Auto CIVIL Nº 290/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 634/2009 de 05 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
MADRID
AUTO: 00290/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOTERCERA
Rollo: RECURSO DE APELACION 634/2009
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
A U T O
En Madrid, a cinco de noviembre de dos mil diez.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,
los Autos de EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 1078/2007, procedentes del JUZGADO de PRIMERA
INSTANCIA N. 26 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 634/2009, en los que aparece como partes
apelantes Dª Sonia , D. Teofilo , D. Carlos Antonio ,D. Pedro Antonio , D. Andrés , D. Calixto , Dª Antonieta ,
Dª Coro , Dª Fermina representados por el procurador D. Juan de la Ossa Montes, y asistidos por el Letrado D.
Gerardo Hidalgo-Barquero y Estalayo, y como apelada MUTUA MADRILEÑA AUTOMIVILISTA representada
por el procurador D. JORGE DELEITO GARCIA, y asistida por el Letrado Sr. Girón, sobre Reclamación de
Cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 26, de Madrid, en fecha 23 de febrero de 2009, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la oposición formulada por la representación de MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, contra la ejecución despachada por auto de fecha 27 de junio de 2007, acuerdo mandar seguir adelante la ejecución, por importe de 45.461,65 euros en concepto de principal, sin que proceda efectuar expresa condena en las costas causadas en el presente incidente de oposición'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha treinta de septiembre de 2009, para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día tres de noviembre de dos mil diez.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 26 de Madrid con fecha 23 de febrero de 2.009, que estimando parcialmente la oposición formulada por la demandada Mutua Madrileña Automovilista, mandó seguir adelante la ejecución previamente despachada contra dicha aseguradora instada por D. Carlos Antonio y otros, reduciendo la cantidad a 45.461,65 euros, por ambas partes se interpone recurso: los actores, denunciando en primer termino valoración errónea de la prueba, y en segundo lugar, indebida reducción del porcentaje por concurrencia de culpas; y la demandada, como único motivo, error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, vulneración del art. 556.3,1ª de la L.E.C. y vulneración del principio sobre el enriquecimiento injusto.



SEGUNDO.- En la demanda iniciadora del procedimiento, los actores, con base en el auto ejecutivo dictado por el Juzgado de instrucción nº 2 de Madrid con fecha 24 de julio de 2.006, interesaban la condena de la demandada al pago de la cantidad de 227.308,27 euros, por el fallecimiento de D. Herminio al ser atropellado sobre las 3,15 horas del día 22 de febrero de 2.003, en la carretera de Boadilla del Monte a la altura de la c/ Carabias por D. Carlos cuando conducía bajo la influencia de bebidas alcohólicas el vehículo de su propiedad Seat Córdoba Y-....-YK asegurado en la compañía demandada.

La demandada se opuso invocando en primer lugar la falta de legitimación activa por falta de representación, que fue luego subsanada; en segundo lugar la falta de legitimación activa y pasiva ad processum y ad causam, que fueron también rechazadas; en tercer lugar, la nulidad del título por no ser el titulo aportado testimonio del auto recaído en las diligencias previas, también rechazada; en cuarto lugar, la fuerza mayor con base en el art. 556.3,2ª de la L.E.C.; en quinto lugar, la culpa exclusiva de la victima con base en el art. 556.3,1ª de la misma L.E.C.; y subsidiariamente, en primer termino, la concurrencia de culpas, y luego la plus petición, con apoyo respectivamente en los arts. 556.3,3ª y 557 de la L.E.C.

En su escrito de contestación a la oposición los actores, se opusieron a las precitadas excepciones.

La Juzgadora de instancia tras rechazar las excepciones principales acogió subsidiariamente la opuesta concurrencia de culpas, atribuyendo al conductor asegurado de la demandada un 80% y al peatón fallecido el restante 20%, reduciendo consecuentemente con dicho porcentaje la indemnización pedida a la cantidad total de 45.461,65 euros tras distribuirla entre los herederos de la victima.



TERCERO.- Con carácter previo a la resolución de los precitados recursos debe resolverse la objeción de inadmisibilidad del recurso de los actores apelantes opuesta por la demandada Mutua Madrileña Automovilista por vulneración de lo dispuesto en el art. 457.2 de la L.E.C. que exige que en el escrito de preparación del recurso exprese el apelante los pronunciamientos que impugna, lo que según expone no ha cumplido la parte actora.

La cuestión de si fórmulas como las del escrito de preparación del recurso, en la que no se indica expresamente que pronunciamientos se impugnan limitándose la apelante a decir que que 'Vengo a preparar el correspondiente recurso de apelación contra el citado Auto, n cuanto a la disminución de la indemnización por culpa concurrente por no ajustarse a derecho y ser lesivo y perjudicial', deben o no determinar la inadmisión del recurso, ha sido en los primeros momentos de vigencia de la nueva L.E.C. mas controvertida que en los momentos actuales. En principio, debe decirse que el Juzgador a quo no puede pronunciarse sobre la inadmisiblidad de un recurso de apelación por falta de expresión de los pronunciamientos que se impugnan, ya que el apartado 5 del art. 457 señala la irrecurribilidad de la providencia en la que se tenga por preparada la apelación, pero también permite a la parte recurrida alegar la inadmisibilidad en el trámite de oposición al recurso, por lo que es en el momento del enjuiciamiento cuando el Tribunal de apelación ha de pronunciarse.

Pues bien, alegada dicha inadmisibilidad por el motivo expuesto, sin desconocer que la doctrina se encuentra dividida ya que, mientras unos consideran que se trata de un defecto subsanable, y otros entienden que no procede la subsanación, hoy la mayoría de las AAPP se inclinan por la segunda de las posturas en el sentido de inadmitir el recurso cuando en el escrito de preparación no se precisan los pronunciamientos que se impugnan sin que valgan formulas genéricas, ni sean consideradas tales deficiencias como un defecto subsanable. Transcurridos ocho años desde la entrada en vigor de la norma procesal, las razones a favor de la inadmisión sin posibilidad subsanatoria como se apunta en la Revista Sepin Net son claras: Primera, porque la redacción de la Ley (art. 457.2) es terminante en cuanto a su exigencia; Segunda, porque el principio dispositivo y de aportación de parte rigen igualmente en materia de recursos y serán los propios escritos del apelante de preparación e interposición, y en su caso del apelado, si a su vez se produce la impugnación, los que determinarán que pronunciamientos del fallo o parte dispositiva se consienten y cuales se atacan, quedando firmes los no impugnados; Tercera, si la sentencia o auto de apelación, debe pronunciarse exclusivamente sobre los puntos del recurso de apelación, en aplicación de principios tan conocidos como los de la 'reformatio in peius' o 'tantum apellatum tantum devolutum', bajo riesgo de incongruencia, ya desde el primer momento deben conocerse si son todos o parte de los pronunciamientos los afectados por dichos escritos; Cuarta, es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se muestra partidaria del acceso a los recursos, pero igualmente admite que el legislador fije requisitos para su admisión y el rechazo de los escritos de preparación por incumplimiento de exigencias que establece la ley, ni mucho menos puede considerarse como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por impedir el acceso a la segunda instancia. En el presente caso sin embargo la formula empleada aunque se acerca mucho a las formulas genéricas que según la moderna doctrina de las AA.PP. deberían determinar la inadmisión del recurso, debe ser admitida por cuanto hace referencia a la impugnación de la sentencia o lo que es lo mismo del fallo de la misma que resuelve la única controversia existente, cual era si la ejecución debía seguir adelante por la cantidad pedida o si por el contrario esta debía dejarse sin efecto o rebajarse según se acogiera la excepción de culpa exclusiva de la victima o concurrencia de culpas, tal y como luego en el escrito de formalización del recurso desarrolló la actora apelante ( art. 458.1 de la LEC).



CUARTO.- En la primera de las alegaciones de su recurso, resumidamente, los actores apelantes denuncian error en la valoración de la prueba porque la Juzgadora de instancia estima como causa eficiente del resultado la conducta del peatón, cuando existen circunstancias que denotan una mayor negligencia en el conductor que lo atropelló, como fueron la acreditada conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas de D. Carlos , asegurado por la demandada (0,87 mlg. en primera aspiración y 0,84 mlg. en segunda); la apreciación por los policías municipales que levantaron el atestado de encontrarse dicho conductor con evidentes síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas; y el informe pericial de D. Luis Angel que acreditó que el tiempo de permanencia del peatón en la calzada era muy superior al tiempo de reacción del conductor que lo atropelló, por lo que se hubiera podido aminorar o evitar el atropello. En la segunda alegación la misma parte apelante denuncia la indebida atribución a la victima de un 80% de la culpa y solo de un 20% al conductor causante del atropello, cuando de las circunstancias antes expuestas se desprende una mayor culpa en el referido conductor que estima en un 90% y solo de un 10% en el peatón, o subsidiariamente del 50% para cada parte.

Por su parte la demandada, en la única alegación de su recurso, denuncia error en la valoración de la prueba al no acoger la Juzgadora de instancia como causa de exoneración de la culpa del conductor, la existencia de fuerza mayor, o la culpa exclusiva de la victima que recoge el art. 556.3,1ª y 2ª de la L.E.C. al irrumpir el peatón en la calzada por lugar no habilitado, de noche, con escasa visibilidad en la zona, y vistiendo ropas oscuras, por lo que el conductor no pudo evitar el atropello a pesar de circular a velocidad moderada y adecuada a la vía.

Ambos recursos por su íntima relación han de ser conjuntamente resueltos.



QUINTO.- Antes de entrar en el examen de cada uno de los motivos del recurso conviene sentar que el viejo 'juicio ejecutivo del automóvil', derogado por la vigente L.E.C., y regulado hoy como un procedimiento mas de ejecución, con base en el Auto de cuantía máxima que ha de dictarse en los casos de rebeldía del acusado, sentencia absolutoria o sobreseimiento del proceso penal incoado por un hecho cubierto por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil derivado del uso y circulación de vehículos de motor, que sirve de titulo de ejecución al amparo del art.517, 2, 8º de la L.E.C., se caracteriza esencialmente, porque aunque inmerso en el ámbito de la culpa extracontractual del art.1.902 del C. instaura un sistema de responsabilidad cuasi-objetiva y porque, contrariamente al régimen normal en las reglas de distribución de la carga de la prueba, es el ejecutado que formula la oposición, el que tiene que probar las excepciones que opone (las contempladas en el art.557 y especialmente las previstas en el art.556.3 ambos de la L.E.C. cuales son la culpa exclusiva de la victima, la fuerza mayor extraña a la conducción o a funcionamiento del vehículo, y la concurrencia de culpas).

En el presente caso, esta Sala una vez reexaminadas las pruebas practicadas, y con las salvedades que esta sentencia introduce llega prácticamente a las mismas conclusiones que la Juzgadora de instancia.

Como es sabido la absolución en vía penal no determina la estimación de la excepción de culpa exclusiva de la victima en vía civil, ni siquiera cuando no concurran en el conductor causante del daño, todos cuantos requisitos exige el art.1.902 del C.C. para la exigencia de la responsabilidad por culpa extracontractual. Las resoluciones dictadas en la jurisdicción penal no producen excepción de cosa juzgada en lo civil, salvo cuando se trata de hechos declarados probados en las condenatorias, o se declare la inexistencia de hecho en las absolutorias, por lo que el juzgador civil goza de plena soberanía para valorar los elementos de prueba que obran en las actuaciones sin que produzca efecto prejudicial la apreciación de culpa del órgano jurisdiccional penal ( SS.T.S. 29 septiembre y 15 noviembre de 2.005). Para que pueda eximirse de responsabilidad el que invoca dicha excepción es preciso: a) Que no medie ningún género de culpa o negligencia, ni aun levísima en el conductor causante del daño, es decir que dicho conductor acredite cumplidamente que puso toda la diligencia requerida y adecuada a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar, de forma que la culpa de la victima sea total, única y exclusiva. Solo es apreciable dicha culpa exclusiva cuando el siniestro se produce por una conducta excepcionalmente imprevisible de la victima, contra la que no cabe ningún género de anticipación. b) Que resulta inoperante el hecho de que la victima pueda haber contribuido con su conducta negligente a la producción del resultado, con tal de que esta culpa de la victima no haya sido la única causa productora del hecho y d) Que la prueba de que el evento dañoso se debió única y exclusivamente a culpa de la victima corresponde a quien la alega.

Partiendo del hecho de que correspondía a la demandada que opuso las precitadas excepciones la carga de probarlas, un nuevo examen de las pruebas practicadas pone de manifiesto, que debe rechazarse nuevamente la invocada culpa exclusiva de la victima, por cuanto no concurren en el presente caso los precitados presupuestos. Como se anticipaba solo es apreciable dicha culpa exclusiva cuando no media ningún género de culpa o negligencia, ni aun levísima en el conductor causante del daño, y en el presente caso, de la documental aportada se desprende que D. Carlos , asegurado por la demandada y causante del atropello, conducía su vehículo en el momento del atropello tras la ingesta de una considerable cantidad de alcohol, a pesar de haber sido absuelto en el previo proceso penal de la acusación por dicho delito. Así resultó acreditado por la documental consistente en el testimonio de las actuaciones penales que se siguieron contra el mismo, en las que se pone de manifiesto que en la primera prueba de alcoholemia que se le realizó tras el accidente dio como resultado 0,87 mlg./litro de aire espirado, y en la segunda de 0,84 mlg./litro, y del testimonio de los policias municipales que levantaron el atestado que afirmaron que dicho conductor se encontraba tras el accidente con evidentes síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas. Ya la sentencia de 17 de enero de 2.006, dictada por la Sección 17 bis en apelación de la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 con fecha 13 de junio de 2.005, en las previas actuaciones penales decía 'En puridad no se trata de valorar aquí si el acusado conducía su vehículo bajo los efectos del alcohol, para determinar si incurrió en la conducta del tipo descrito en el art. 379 del Código Penal, sino si su conducta fue negligente y si siéndolo, fue causa del resultado producido.

El matiz es relevante. En efecto, con independencia de la calificación de la referida conducta conforme al precepto expresado, la Sala entiende que conducir un vehículo de motor, habiendo ingerido una cantidad importante de alcohol, bastante para revelar el índice de alcoholemia expresado, constituye siempre una conducta imprudente. La cuestión sin embargo es que por este solo hecho no puede afirmarse que el resultado producido sea imputable penalmente a la conducta del acusado. A la acusación de dicho resultado, participó la conducta de la victima.....En conclusión podemos sospechar que la capacidad de percepción y reacción del acusado estaban comprometidas por el alcoholo ingerido'. Si a ello se añade el informe pericial de D. Luis Angel que acreditó que el tiempo de permanencia del peatón en la calzada era muy superior al tiempo de reacción del conductor que lo atropelló, por lo que se hubiera podido aminorar o evitar el atropello, es claro que, a pesar de que como luego se dirá la conducta del peatón atropellado fue clara y muy preponderantemente imprudente, la referida ingesta influyó en las facultades del conductor disminuyendo su capacidad de reacción, por lo que al incurrir también en el en conducta negligente no puede oponer la culpa exclusiva de la victima.

Ahora bien, como ya apuntábamos, junto a la precitada culpa concurre claramente la negligente conducta observada por el peatón atropellado, que aunque no anula la del conductor, si que por su mayor entidad debe ser calibrada. La concurrencia de culpas determinante de la ulterior compensación requiere: a) La existencia de una concurrencia de causas mas o menos simultáneas pero presuponiendo una actuación culposa del agente o agentes extraños al perjudicado, b) Una conducta activa u omisiva, autónoma e independiente por parte del perjudicado suficientemente idónea o apta para contribuir eficazmente a la producción del resultado, que puede consistir en su sometimiento voluntario y consciente a situaciones de alto riesgo creadas por el agente demandado, c) Y que este no haga todo lo que esta en su mano para evitar que el daño se agrave. En estos supuestos en los que el resultado dañoso es la consecuencia de una concurrencia de conductas, por una parte, la del agente, y, por otra parte, la de la víctima, su análisis se desplaza, por nuestra más reciente doctrina jurisprudencia, al elemento de la relación de causalidad, de tal manera que si la interferencia de la conducta de la víctima en el nexo causal es de tal intensidad que llega a producirse su ruptura, el presunto agente no sería responsable, mientras que en otro caso, siempre que la conducta de la víctima interfiera en el nexo causal sin llegar a ocasionar su ruptura, el agente responderá, pero produciéndose, por vía de compensación, una disminución del quantum indemnizatorio ( SS.T.S. 30 Julio 1998, 15 marzo 99, 15 julio 2.000 y 4 noviembre 2.004).

Es evidente y así resulta probado, que en el presente caso el peatón Herminio , que falleció como consecuencia del atropello, incurrió en una grave negligencia al cruzar primero la carretera de Boadilla del Monte de noche, en lugar no iluminado suficientemente, rebasando dos carriles de sentido contrario de circulación, y luego una mediana divisoria de la referida carretera con el carril de incorporación a la misma, sobreelevada del asfalto unos 45 cmts. con una valla de un metro de altura, a pesar de existir un paso de cebra a unos 50 mts., vistiendo ropas oscuras, y atravesando el referido carril del incorporación por tanto por lugar no habilitado en el momento en el que por el mismo circulaba el vehículo conducido por D. Eulogio .

Todo ello evidencia una grave negligencia, una conducta, como dice la sentencia de apelación de la Sala de lo penal generadora de un riesgo bastante por si mismo para producir el luctuoso resultado, con independencia de los contradictorios cálculos periciales sobre el tiempo de presencia del peatón en la calzada y de reacción del conductor, que no deben ser determinantes a la hora de fijar las negligentes conductas de ambas partes.

Todo ello revela una conducta gravemente negligente en el peatón que al cruzar la vía en las circunstancias descritas se coloca en una situación de peligro concreto, de mucha mayor entidad que la observada por el precitado conductor y que esta Sala estima debe ser cuantificada en un 90% a la hora de distribuirla con la del repetido conductor que queda por ello reducida a un 10%, con la consiguiente compensación que ello da lugar.

Como consecuencia de ello se fija como indemnización para: Doña Sonia (esposa del fallecido) 8.799,03 euros Los tres hijos mayores de 25 años ( Carlos Antonio ; Antonieta y Andrés ) 733,25 euros por hijo Los tres hijos mayores de 18 años y menores de 25 años ( Calixto , Coro y Fermina ) 1.46650 euros por hijo Los dos hijos menores de edad ( Pedro Antonio y Teofilo ) 3.666,26 euros por hijo.

El total final resultante por todo ello es de 22.730,22 euros (s.e.u.o.)

SEXTO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C. deberán ser impuestas a la actora apelante las costas causadas con motivo de su recurso, no procediendo hacer especial imposición de las causadas por el recurso de la demandada apelante a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Juan de la Ossa Montes en nombre y representación de Dª. Sonia , D. Teofilo , D. Carlos Antonio ,D. Pedro Antonio , D. Andrés , D. Calixto , Dª Antonieta , Dª Coro , Dª Fermina y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Jorge Deleito García en nombre y representación de Mutua Madrileña Automovilista contra el Auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de 1ª instancia nº 26 de Madrid con fecha 23 de febrero de 2.009, de los que el presente Rollo dimana, condenando a la demandada al pago de la cantidad de 22.730,82 euros según la distribución especificada en el F.J. quinto in fine de esta sentencia, con imposición a los actores apelantes de las costas causadas con motivo de su recurso, y sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas por el recurso de la demandada apelante a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de sala 634/09 lo acordamos, mandamos y firmamos.