Auto CIVIL Nº 291/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 605/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
MADRID
AUTO: 00291/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOTERCERA
Rollo: RECURSO DE APELACION 605 /2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO
A U T O
En Madrid, a quince de diciembre de dos mil once. VISTO por esta Sección Decimotercera de la
Audiencia Provincial de Madrid el presente recurso de apelación contra auto de fecha 18 de noviembre de
2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Catorce de los de Madrid en procedimiento de
juicio ordinario número 36/09 , interpuesto por la Comunidad de propietarios de la casa número NUM000
de la CALLE000 , de Madrid, representada por la procuradora de los tribunales doña Cayetana de Zulueta
Luchsinger, con defensa asumida por el letrado don Juan Antonio Balsera Martín; siendo partes apeladas:
-Don Darío (o Lázaro ), representado por la procuradora de los tribunales doña Paloma Briones
Torralba con asistencia letrada a cargo del abogado don Jesús Sánchez Campos.
-Don Juan Carlos y Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija, representados por la procuradora de los
tribunales doña María Luisa Puigcerver-Portillo, con dirección técnica del letrado don Antonio Villar Rodríguez.
-Promoción y Desarrollo de Viviendas S.L., representada por la procuradora de los tribunales doña
Isabel Sánchez Ridao, sin constancia del nombre o número de colegiado del letrado que suscribe el escrito
de personación.
Es ponente el ilustrísimo señor magistrado don CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Catorce de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario número 36/09, se dictó, con fecha 18 de noviembre de 2010, auto con parte dispositiva del siguiente tenor: '1.- SE SOBRESEE el presente proceso Ordinario, por causa de LITISPENDENCIA/COSA JUZGADA interpuesto por la Procuradora Dª CAUYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER en nombre de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE MADRID contra PROMOCIÓN Y DESARROLLO DE VIVIENDAS SL, D. Lázaro , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, DON Juan Carlos , MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA.

'2.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

'3.- Se declara finalizado el proceso'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la Comunidad de propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 , de Madrid. Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 12 de septiembre último .



TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto.

Por auto de 10 de noviembre último este Tribunal admitió la prueba DOCUMENTAL presentada por la parte apelante consistente en copias de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de don Juan Carlos y Promoción y Desarrollo de Viviendas S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancias Cincuenta y Nueve de Madrid en el procedimiento ordinario 527/07. Y rechazó los documentos consistentes en copia del libro de actas de la comunidad de propietarios demandante, presentados por la misma parte. También en dicho auto se señaló, para que tuviese lugar la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el próximo 30 de noviembre de este año.

El anterior auto fue recurrido en reposición por la parte actora apelante, Comunidad de propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid. Por providencia de 24 de noviembre del presente año y en razón de tal recurso de reposición, al que se dio el oportuno trámite, se desplazó el señalamiento para la DELIEBRACIÓN, VOTACIÓN y FALLO de la apelación al día 14 de diciembre siguiente.

Por auto de 12 de diciembre de este año este Tribunal estimó parcialmente el recurso de reposición y admitió como prueba de DOCUMENTOS, para esta segunda instancia, las actas de las juntas de la comunidad demandante celebradas los días 24 de marzo de 2009, 27 de abril de 2009 y 14 de octubre de 2009, que habían sido presentadas por la parte actora y apelante y rechazadas en el anterior auto de 10 noviembre de 2011.



CUARTO. Y el día 14 del corriente mes, fijado para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso fue el mismo examinado y decidido por el este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. [-Uno.-] El 21 de marzo de 2007 se presentó en el Decanato de los Juzgados de Madrid por la procuradora señora Zulueta Luchsinger, en representación de la Comunidad de propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 , de Madrid, demanda de reclamación de cantidad cifrada en 56.430,95 euros contra Promoción y Desarrollo de Viviendas S.A. y don Lázaro (o Darío ), como promotora y arquitecto superior director de la obra de 60 viviendas del edifico de la comunidad demandante, con entrega a los adquirentes en el año 2001. La demanda sería luego ampliada contra el arquitecto técnico de la edificación don Juan Carlos . Correspondió el conocimiento de dicha demanda al Juzgado de Primera Instancia Cincuenta y Nueve de los de esta capital y fue registrado con el número 527/07 .

El petitum se fundaba en defectos constructivos en zonas comunes y privativas del inmueble y se reclamaba de los demandados, como obligados solidarios, el importe de su reparación, que ascendía a 56.430,95 euros (incrementado en la suma que en ejecución se determinase para su actualización a precio de mercado o, alternativamente, en los intereses), la cual venía concretada en informe pericial que se adjuntaba a la demanda, redactado por el arquitecto don Amadeo , conforme al cual la ejecución material de las intervenciones necesarias en: (-1.-) cubierta (5.788,40 euros), (-2.-) portales (6.658,52 euros), (-3.-) garajes e instalaciones generales (2.981 euros), (-4.-) fachada (16.596,36 euros), (-5.-) terrazas (1.110 euros) y (-6.-) reparación de daños por agua (2.150 euros), ascendía a 35.284,28 euros, suma a la que el perito añadía los importes de presupuesto de seguridad y salud, costes indirectos, gastos generales, beneficio industrial, honorarios de la dirección facultativa, plan de seguridad, impuesto sobre el valor añadido y licencia de obras, con lo que el total de la reparaciones alcanzaba la cantidad reclamada como principal, de 56.430,05 euros.

[-Dos.-] En el informe del perito don Amadeo hallamos una relación de daños con indicación de método de de reparación de cada uno de ellos, siendo a veces difícil encuadrar un daño concreto en alguno de los seis apartados de la valoración final (cubierta, portales, garajes e instalaciones generales, fachada, terrazas y reparación de daños por agua). Pero, indudablemente, lo que se pedía en el proceso era el importe de los daños incluidos en esos seis apartados, que sumaban, más los gastos complementarios ya aludidos de dirección facultativa, costes indirectos, gastos generales, beneficio industrial, licencia, otros e impuesto, los 56.430,95 euros que, inequívocamente, se estaban reclamando en la litis como principal. En concreto, la relación de daños del citado dictamen pericial (apartado 7 del informe, que ha de completarse con el 6, páginas 5 a la 17 del informe, folios 184 al 196 de las actuaciones del Juzgado) es como sigue: Jardineras (jardineras perimetrales, que carecen de tratamiento de impermeabilización adecuado. Debe incluirse en el apartado 'fachada').

Alero de hormigón del ático (probablemente en 'fachada').

Manchas en la fachada de mortero monocapa.

Fisuras en la fachada y peto del ático.

Cubierta.

Goteras en garaje.

Sumideros en el garaje.

Falta de pintura en los techos de garaje y cuartos de instalaciones.

Mármol (tipo de mármol inadecuado; su porosidad permite que la suciedad se introduzca; reparación: limpieza; si no da resultado, sustitución del mármol de las zonas afectadas por otras piezas; debe corresponder al capítulo de 'portales').

Acometida de agua por el techo del garaje.

Iluminación de emergencia (referido al capítulo de 'portales', visto lo que se dice en la página 6 del informe, folio 185, sobre una inspección en diciembre de 2003 por la empresa 'Ibercoin Ingenieros S.L.).

Olores de cocinas.

Goteras y humedades (portal NUM001 : portal y cubierta; NUM002 NUM003 ; portal NUM004 , NUM005 NUM006 , NUM007 , NUM002 NUM006 , NUM008 , NUM009 y NUM010 ).

Remates interiores y exteriores (repasos).

[-Tres.-] Por escrito de fecha 5 de diciembre de 2008 dirigido al Juzgado número Cincuenta y Nueve, para el procedimiento que se seguía ante el mismo, la comunidad de propietarios demandante manifestó: '(...) 'Que formulé en representación de mi principal demanda de reclamación de cantidad concretada en 56.430,05 euros, frente a Promoción y Desarrollo de Viviendas S.A. y D. Lázaro , en base a los hechos, fundamentos de derecho y suplico que en la misma son de ver.

'Que en la audiencia previa, al estimar SSª la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la defensa de de D. Lázaro , se acordó ampliar la acción frente al arquitecto técnico que suscribió el certificado final de obra, que resultó ser D. Juan Carlos , quien se encuentra pendiente de evacuar el traslado de contestación.

'Que la cuantía indemnizatoria peticionada lo era para costear la reparación de los daños y desperfectos localizados en (según desglose que se contiene en el informe pericial rubricado por D. Amadeo , foliado como el documento número 12 de la demanda).

'1. Cubierta, 5.788,4 euros.

'2. Portales NUM001 y NUM004 , 6.658,52 euros.

'3. Garaje e instalaciones generales, 2.981 euros.

'4. Fachada, 16.596,36 euros.

'5. Terrazas, 1.110 euros.

'6. Viviendas particulares y zonas comunes afectados por daños por agua ( NUM007 , NUM011 , NUM012 , NUM008 , NUM013 , NUM014 y portal NUM001 ), 2.150 euros.

'Que en el seno de la tramitación del presente proceso se procedió a designar judicialmente un perito arquitecto (D. Carlos Ramón ) quien tras girar visitas al Edificio dictaminó que no reúne condiciones mínimas de estanqueidad, lo que se traduce en una serie de desperfectos en las mismas zonas peritadas por D.

Amadeo y en otras diferentes.

'Que lo verdaderamente grave, a la vista del contenido del expresado peritaje judicial, es que esa falta de estanqueidad en unos casos ha agravado los daños apreciados por el perito de esta parte y en otros los ha generado ex novo.

'Que ello tiene su explicación en que D. Amadeo giró visitas los días 21 y 22 de marzo de 2003, 9 y 10 de enero de 2004 y 17 de noviembre de 2006 (ésta último sólo en lo que a los daños por agua en las viviendas y portal NUM001 se refiere) apreciando visualmente unos daños (no todos) que se han agravado con el paso del tiempo hasta adquirir la dimensión que refleja el informe pericial judicial que, además, recoge otros distintos y se fundamenta en unos análisis periciales muy exhaustivos a base de numerosas calas.

'Que con el fin de obtener una perfecta indemnidad de los graves daños y defectos constructivos que aqueja el Edificio, esta parte presentará demanda a fin de que obligue a los demandados a indemnizar los daños en todas las zonas que determina el informe judicial pericial, difiriendo la concreta indemnización a un ulterior proceso de ejecución de sentencia.

'Que como quiera que para algunos de esos daños se ha solicitado en la demanda que dio origen a este proceso una concreta indemnización que ese informe pericial judicial ha demostrado que es manifiestamente insuficiente para la entidad y magnitud de los concretos defectos y desperfectos, es por lo que venimos a renunciar en este proceso a la indemnización de los daños ubicados en: '1. Garaje e instalaciones generales, 2.981 euros.

'2. Terrazas, 1.110 euros.

'3. Viviendas particulares NUM007 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 (por daños derivados del agua) 1.500 euros.

'Que la renuncia a la indemnización a los perjuicios existentes en esas zonas comunes y particulares lo es en el vigente proceso, reservándonos el derecho de reclamarlo en toda su intensidad (y como lo determina el peritaje judicial) en la correspondiente demanda que se planteará en breves días.

'Que mantenemos la petición de indemnización de los desperfectos y daños ubicados en: '1. Cubierta, 5.788,4 euros.

'2. Portales NUM001 y NUM004 , 6.658,52 euros.

'3. Fachada, 16.596,36 euros.

'4. Viviendas NUM008 y portal NUM001 (por daños derivados del agua), 650 euros.

'Que la cuantía de esta demanda pasa a ser la de 48.335,1 euros, 'Por lo expuesto: 'SUPLICO AL JUZGADO: Que tenga por presentado este escrito, con sus copias, se digne admitirlo y en virtud de las manifestaciones que en él se contienen, dicte resolución en la que acuerde: '1. Que se tenga por reclamada en este proceso sólo la indemnización de los desperfectos y daños ubicados en: '1.1 Cubierta, 5.788,4 euros.

'1.2 Portales NUM001 y NUM004 , 6.658,52 euros.

'1.3 Fachada, 16.569,36 euros.

'1.4 Vivienda NUM008 y Portal NUM001 (por daños derivados del agua), 650 euros.

'2. Que se tenga por renunciada en este proceso a la reclamación de la indemnización del resto de daños y desperfectos, reservándose el derecho de reclamarlo en toda su intensidad (y como lo determina el peritaje judicial) en la correspondiente demanda que se planteará en breves días.

'3. Que la cuantía del proceso, reclamada solidariamente a los demandados como de indemnización de los daños y perjuicios existentes en las zonas comunes y privativas precedentemente identificadas, asciende a 48.335,1 euros.

'(...)' [-Cuatro.-] En la audiencia previa del procedimiento seguido ante el Juzgado Cincuenta y Nueve, celebrada el 28 de abril de 2009 (grabación del acto en cedé que obra en los autos del Juzgado en sobre foliado con el número 762) fue cuestionada por las demandadas la anterior renuncia (con reserva de nueva reclamación en posterior demanda) hecha en el escrito trascrito en el apartado [-Tres.-] precedente, con apreciación de la magistrada a quo en el sentido de que la actora tenía libre disposición de las pretensiones deducidas. En la audiencia previa del presente procedimiento, seguido en el Juzgado Catorce, de fecha 17 de noviembre de 2010, el letrado de la parte actora aludió a un auto del Juzgado Cincuenta y Nueve, consentido por las demandadas, y con pronunciamiento sobre la eficacia de la renuncia (con reserva de nueva reclamación) de la comunidad actora (a la que ya llamaba desistimiento), pero no obra en este procedimiento copia de tal resolución, como constata la magistrada del Juzgado Catorce en el auto recurrido (Fundamento de Derecho Sexto, párrafo antepenúltimo, al igual que no existe constancia del auto denegatorio de la acumulación de los dos procesos que también se dictó por el Juzgado Cincuenta y Nueve.

[-Cinco.-] De la relación de defectos del informe pericial de don Amadeo (antes citada, páginas 5 a 17 del informe, folios 184 al 196), se quisieron excluir del primer proceso (el seguido en el Juzgado Cincuenta y Nueve) por la actora los siguientes: Goteras en garaje (por entrada directa del agua de lluvia; labores de reparación, en la página 12 del informe, folio 191).

Sumideros en el garaje (los sumideros cumplen una acción preventiva para desalojar el agua en situaciones excepcionales o para facilitar la retirada de agua en caso de limpieza o baldeo, no siendo preceptivo que la superficie de garaje tenga pendientes para desalojar el agua; reparación: para el caso de que se quisiera modificar la pendiente hacia los sumideros, deben previamente realizarse determinadas comprobaciones acerca de si los forjados admiten la sobrecarga producida por el engrosamiento de la capa de hormigón; en el tercer sótano se recrecerá la solera; página 12 del informe, folio 191).

Falta de pintura en los techos de garaje y cuartos de instalaciones (no es un defecto o fallo; es práctica habitual dejarla vista; sin embargo, el garaje debería disponer de un sistema de alumbrado artificial que proporcione un nivel de iluminación de 50 lux ; reparación: comprobar el nivel de iluminación; si la instalación actual es insuficiente se completará con más luminarias hasta conseguir los 50 lux ; si el techo se pintase de blanco mejoraría la iluminación; página 13 del informe, folio 192).

Acometida de agua por el techo del garaje (es dudosa la forme en que está soportada; reparación, ha de estudiarse la forma en que se soporta, limitando los movimientos verticales y los horizontales. Y comprobar que no se sobrepasa el límite de resistencia admisible del material; página 14 del informe, folio 193).

Goteras y humedades -Portal NUM001 . NUM012 . Gotera en habitación con fachada al parque.

-Portal NUM004 . NUM014 . Gotera en habitación, debajo de la aparecida en el NUM011 .

-Portal NUM004 . NUM007 . Gotera en el salón y en dos habitaciones que discurre por la pared, probablemente debajo de un sumidero, peto de la ventana y mecanismos eléctricos en el trasdós de la fachada.

-Portal NUM004 . NUM011 . Gotera en una habitación y en la cocina, debajo del sumidero de la terraza del NUM009 . Se extiende al pasillo y a una habitación pequeña.

-Portal NUM004 . NUM009 . Cada una de las dos terrazas de 37 metros cuadrados tiene un único sumidero de 4 centímetros de diámetro -Portal NUM004 . NUM010 . Mal funcionamiento de la bajante central de la fachada a CALLE000 .

Defectos en sumidero de la terraza con vistas al parque.

(Los trabajos de reparación de goteras y humedades consisten en actuación en los sumideros y posterior pintura de viviendas y reposición de elementos dañados; página 16 del informe; folio 195).

[-Seis.-] El 10 de diciembre de 2008 la procuradora señora Zulueta Luchsinger, en representación de la misma comunidad de propietarios, presentó en el Decanato de los Juzgados de Madrid demanda de reclamación de cantidad en cuantía indeterminada a concretar en fase de ejecución de sentencia contra Promoción y Desarrollo de Viviendas, don Lázaro (o Darío ), don Juan Carlos , Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija (como aseguradora de la responsabilidad civil profesional del arquitecto superior Don Lázaro -o Darío -) y Musaat Mutua de Seguros a Prima Fija (como aseguradora de la responsabilidad civil profesional del arquitecto técnico señor Juan Carlos ), interesando una sentencia por la que se condenase solidariamente a los cinco demandados a: 'indemnizar en la cuantía que se determine en fase de ejecución de sentencia los defectos constructivos y daños y perjuicios existentes en: '1. Las terrazas y voladizos particulares de los áticos NUM001 , NUM004 , NUM003 y NUM015 e interior de las viviendas.

'2. El interior de los pisos NUM002 NUM012 , NUM013 , NUM007 , NUM002 y NUM011 y NUM014 .

'3. La planta NUM016 completa o perímetro exterior del edificio.

'4. Y en la planta NUM016 rasante completa o tres sótanos de garajes.

'Derivados del incumplimiento de entrega del Edificio según lo pactado con los compradores y responsabilidad decenal por vicios ruinógenos y todo ello con expresa condena en costas a las demandadas si se opusieren a la demanda'.

Correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado de Primera Instancia Catorce de los de Madrid y fue registrado con el número 36/09 [-Siete.-] En esta segunda demanda, esos daños que consistían, atendido el suplico, en terrazas y voladizos, interior de pisos, planta NUM016 o perímetro exterior del edificio y planta NUM016 rasante (incorrección expresiva, porque una terraza nunca es un daño, un interior de un piso tampoco y lo mismo cabe decir de una planta NUM016 , de un perímetro exterior o de una planta NUM016 rasante), se concretan en el hecho decimotercero del escrito (siguiendo el informe que emitió el arquitecto don Carlos Jesús , como perito de designación judicial, en el proceso del Juzgado Cincuenta y Nueve) en los términos que siguen: '1. Cubierta general del edificio (...) (no se trascribe porque no se reclaman estos daños en la cubierta general del edificio en el presente proceso).

'2. Terrazas particulares de los áticos ( NUM001 , NUM004 , NUM003 y NUM015 ) e interior de las viviendas. 'Deficiente ejecución de la solución de terrazas de áticos, tanto en sus paramentos horizontales como verticales. De la inspección ocular se desprende que las pendientes no ofrecen un funcionamiento adecuado, presentando soluciones de dudosa ortodoxia. Es imprescindible repasar todas las terrazas visitables, adecuando sus pendientes, así como sellar las juntas que presentas filtraciones y reponer los sumideros incorrectamente ejecutados y reparar los voladizos. La solución ejecutada en las superficies de terrazas de áticos y voladizos no es correcto'.

'3. Planta de pisos NUM002 ( NUM012 , NUM013 , NUM007 y NUM011 ) y NUM005 ( NUM014 ). 'Una vez reparadas las lesiones precitadas en los espacios superiores se procederá a sanear todos los paramentos horizontales y verticales de los pisos afectados. El estado actual de los pisos afectados no es correcto'.

'4. Planta NUM016 (perímetro exterior del edificio). 'Se deberá evitar la inundación ininterrumpida de la zona de muro y jardín orientación oeste, para evitar el fenómeno de la corrosión del hormigón por agentes químicos mediante una correcta impermeabilización en su exterior, como recomiendan las normas de la construcción. El pavimento de la superficie de acceso a portales produce un empuje en aquellos elementos que coartan su libre su libre deformación surgiendo daños, como la superficie pavimentada es grande y no se han realizado juntas al dilatar aumenta de tamaño, así como el número de sumideros es insuficiente y el conducto que se ubica en esta plataforma ejerce de sumidero gigante absorbiendo todo el caudal que llega. La ausencia de zócalo en todo el perímetro del inmueble deberá corregirse mediante la implantación de las placas correspondientes. El estado actual de la planta NUM016 y los espacios que la conforman no es correcto'.

'5. Plantas NUM016 rasante (tres sótanos de garajes). 'Las lesiones en las plantas NUM016 rasantes debidas al pavimento de rodadura defectuoso así como los sumideros, las juntas de dilatación y la ejecución de los cuartos de instalaciones deficientemente ejecutados deberán ser corregidos. El estado actual de las plantas NUM016 rasante no es correcto'.

Las obras de reparación que el perito señor Carlos Ramón juzga necesarias figuran: Las que han de ejecutarse en terrazas y voladizos particulares de los áticos NUM001 , NUM004 , NUM003 y NUM015 e interior de las viviendas, en la página 54 del informe, folio 298. Presupuesto de reparación, 132.876,09 euros (página 99 del informe, folio 343).

Las que deben realzarse en el interior de los pisos NUM002 NUM012 , NUM013 , NUM007 , NUM002 y NUM011 y NUM014 , en la página 55 del informe, folio 299. Presupuesto de reparación, 19.704,69 euros (página 99 del informe, folio 343).

Las procedentes para la subsanación de defectos en la planta baja (perímetro exterior del edificio), en la página 55 del informe, folio 299. Presupuesto de reparación, 38.454,89 euros (página 99 del informe, folio 343).

Las correspondientes a las plantas bajo rasante (sótanos de garajes) en las páginas 55 y 56 del informe, folios 299 y 300. Presupuesto de reparación, 85.345,28 euros (página 99 del informe, folio 343).

[-Ocho.-] Turnada la segunda demanda al Juzgado Catorce, se dictó providencia reclamando de la actora la fijación de la cuantía ('comoquiera que parece que se reclama una cantidad dineraria', 'cuando, conforme al artículo 219 de la LEC no puede quedar para ejecución de sentencia'). La comunidad de propietarios demandante presentó escrito especificando el importe de la cantidad ahora reclamada en el sentido de que, a tenor del informe pericial de don Carlos Ramón (emitido en el procedimiento del Juzgado Cincuenta y Nueve), la reparación de los expresados defectos constructivos ascendía a (-1.-) las terrazas y voladizos particulares de los áticos NUM001 , NUM004 , NUM003 y NUM015 e interior de las viviendas, 132.876,09 euros, (-2.-) el interior de los pisos NUM002 NUM012 , NUM013 , NUM007 , NUM002 y NUM011 y NUM014 , 19.704,69 euros, (-3.-) la planta NUM016 completa o perímetro exterior del edificio, 38.454,98 euros y (-4.-) la planta NUM016 rasante completa o tres sótanos de garajes, 85.345,28 euros (total de la intervención, 276.380,95 euros), a lo que había que sumar el impuesto sobre el valor añadido, honorarios de proyecto y técnico, impuesto aplicable al proyecto y tasas y licencias municipales; en total, 359.184,66 euros, que es la cantidad reclamada.

[-Nueve.-] Con fecha 13 de julio de 2009 el Juzgado Cincuenta y Nueve dictó sentencia en el procedimiento 527/07, estimando parcialmente la demanda y condenando a los demandados, Promoción y Desarrollo de Viviendas S.L., don Lázaro (o Darío ) y don Juan Carlos a pagar de forma conjunta y solidaria a la actora 43.250,14 euros, sin incluir en tal suma el importe de reparación de las deficiencias que fueron excluidas del proceso por la demandante en su escrito de 5 de diciembre de 2008, antes trascrito. La sentencia no es firme.

[-Diez.-] En el presente proceso, todos los demandados opusieron a la demanda la excepción de cosa juzgada o litispendencia. La audiencia previa quedó interrumpida para resolver sobre tal excepción mediante resolución escrita y la magistrada a quo dictó, con fecha 18 de noviembre de 2010, auto sobreseyendo definitivamente el proceso por causa de litispendencia o cosa juzgada, que es del ahora se está conociendo en esta apelación.



SEGUNDO. Según se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2007 , la doctrina jurisprudencial que refleja la concepción de la institución de la cosa juzgada se puede resumir en los siguientes términos, tal y como se expresan en la Sentencia del mismo Tribunal de 28 de febrero de 2007 : 'A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10- 00). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 )'.



TERCERO. [-Uno.-] Se expresa en el auto recurrido (Fundamento de derecho Sexto) que 'ya en la demanda iniciadora de la presente litis se dice que los defectos constructivos cuyo importe de reparación se reclaman, tiene por base un informe pericial que se emite con ocasión del anterior procedimiento, pues bien, en tal informe emitido por perito designado judicialmente en los citados autos nº 527/07 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de los de Madrid (documento nº 13 de la demanda), se dice que el mismo 'habrá de versar sobre los puntos del escrito correspondiente a Informe, Dictamen, peritación y valoración de la procedencia de humedades y defectos de construcción en la terraza plana común del edificio, terrazas particulares de los áticos, desperfectos en planta NUM018 , NUM002 y NUM005 , NUM017 , NUM016 y deficiencias constructivas en la zona de garaje bajo rasante, del inmueble que nos ocupa'.

Sigue poniendo de manifiesto el auto: 'Esto es, ya una primera comparativa entre los desperfectos constructivos que son objeto de reclamación en la presente litis (Hecho Décimo Tercero de la demanda) y el objeto del informe pericial emitido con ocasión del anterior proceso, revela que las deficiencias constructivas objeto de autos, tales como filtraciones de agua, humedades, goteras y sus consecuencias, manchas, corrosiones, desprendimientos de material etc, en las zonas de terrazas particulares de NUM018 e interiores de viviendas, plantas piso NUM002 y NUM005 , planta NUM016 , plantas NUM016 rasante, ya existen cuando se presenta la demanda seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de los de Madrid, significando que los informes periciales tienen que versar sobre el objeto de la litis (335, 339 LEC), luego el contenido del informe pericial emitido por el Sr. Carlos Jesús versaba sobre lo que eran objeto del procedimiento seguido ante el citado Juzgado de Primera Instancia nº 59 de los de Madrid'.

[-Dos.-] Aceptando plenamente las anteriores consideraciones de la magistrada de la primera instancia, bien trabadas y expuestas con singular claridad, ha de coincidirse en que -con la excepción que luego se dirá- el objeto del segundo pleito se hallaba comprendido íntegramente en el inicial del primero. Trata el segundo pleito de parte de las mismas deficiencias cuyo importe de reparación era ya reclamado en el primer proceso.

Con la diferencia de que, a raíz del informe hecho por perito de designación judicial en el proceso del Juzgado Cincuenta y Nueve, esas mismas patologías constructivas son mostradas en el segundo procedimiento con entidad y gravedad superior a como figuraban en la demanda del primer juicio y en el informe pericial del arquitecto don Amadeo que se adjuntaba a aquella demanda, con causa productora de mayor complejidad y con operaciones de reparación diferentes y más complejas y onerosas, lo que comporta un petitum superior - pues también el segundo juicio, como el primero, lo son de reclamación de cantidad-.

Pero se reclama por los defectos (esa es la causa petendi ), no por la entidad, causa, labores de subsanación e importe de la reparación. Que varíe en un proceso y en otro el quantum reclamado no hace distinto en fundamento fáctico del juicio. Una causa del daño hasta entonces ignorada, la necesidad de una labor de reparación más compleja, o una subida de precios descubiertos con posterioridad a la preclusión en el proceso de los actos de alegación, no son hechos nuevos y distintos, a los efectos de la cosa juzgada material, contemplados en el artículo 222, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

[-Tres.-] Se objeta por la comunidad apelante: (-1.-) diferencia de objeto (de vicio constructivo), lo que rechazamos, porque los vicios son los mismos, con independencia de su gravedad constatada en un momento u otro; y (-2.-) el desistimiento que hizo en el juicio ante el Juzgado Cincuenta y Nueve de la peticiones económicas referidas a los daños ubicados en: -Garaje e instalaciones generales, 2.981 euros.

-Terrazas, 1.110 euros.

-Viviendas particulares NUM007 , NUM011 , NUM012 , NUM013 y NUM014 (por daños derivados del agua) 1.500 euros'.

Pero es que si aquel escrito de la comunidad actora presentado en el proceso que se seguía ante el Juzgado, trascrito antes, en nuestro Fundamento Primero, apartado [-Tres.-] era de renuncia a la indemnización para la reparación de determinados daños, el presente proceso carecería de cualquier razón de ser, por pérdida por la actora de la acción de resarcimiento. Y si, según todos los indicios, no se trataba de una renuncia (renuncia en el vigente proceso, con reserva del derecho a reclamar en toda su intensidad, decía la parte actora en aquel escrito del 5 de diciembre de 2008) sino de un desistimiento, que no hubiese impedido un nuevo proceso, es sabido que, emplazado el demandado para la contestación a la demanda, el demandante, por razones muy obvias, no tiene disponibilidad sobre un eventual desistimiento, que depende del consentimiento del demandado (con legítimo interés en que el litigio concluya de una vez por todas) o de la decisión del juez ( artículo 20, apartados dos y tres, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y como en este caso no consta que en el pleito del Juzgado Cincuenta y Nueve se hubiese hecho pronunciamiento alguno sobre una petición de desistimiento parcial de la demandante, Comunidad de propietarios de la casa número NUM000 de la CALLE000 de Madrid, hemos de entender que lo que quiso la actora extraer del primer juicio sigue formando parte de ese primer juicio y, en consecuencia, aceptando los argumentos del auto recurrido, al estar vivo el procedimiento del Juzgado Cincuenta y Nueve, existiría litispendencia propia, con la triple identidad requerida por la jurisprudencia, comprensiva, además, de las pretensiones deducibles y no deducidas, en los términos del artículo 400, apartado dos, de la ley procesal civil , por lo que fue correcta la decisión de sobreseimiento adoptada por la magistrada de la primera instancia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 421 de la misma ley procedimental, salvo en relación con uno de los pedimentos de este segundo juicio, al que seguidamente nos referiremos.

[-Cuatro.-] Estima este Tribunal que falta la identidad de objeto entre lo inicialmente interesado en el procedimiento del Juzgado Cincuenta y Nueve y en el presente juicio ante el Juzgado Catorce, en lo que afecta a la petición de la demanda de la presente litis sobre pago de 38.454,89 euros (más lo que proporcionalmente corresponda por impuesto sobre el valor añadido, honorarios de proyecto y técnico, impuesto aplicable al proyecto y tasas y licencias municipales) por los defectos en 'la planta baja completa o perímetro exterior del edificio' en los términos en que figuran en el informe pericial de don Carlos Ramón (análisis en el apartado 3-7 del informe, folios 269 y 270; valoración, apartados 8-11 al 8-17, folios 279 al 281; consideraciones, apartados 9-6 y 9-7, folios 282 y 283; véase apartado [-Siete.-] de nuestro anterior Fundamento Primero).

La magistrada a quo aborda expresamente esta cuestión en el párrafo penúltimo del Fundamento de Derecho Sexto de su auto. Como hemos venido diciendo en esta resolución no son las causas de los desperfectos, sino los daños mismos, los que conforman la causa de pedir, determinante de la identidad de objeto. Y así entendemos que, con independencia de que las causas de los daños en el perímetro exterior del edificio aparezcan ya en el informe de don Amadeo que se acompañó a la demanda de la que conoció el Juzgado Cincuenta y Nueve, los daños en la planta NUM016 completa o perímetro exterior del edificio cuyo importe de reparación se reclama en el presente proceso no estaban incluidos en el petitum indemnizatorio de la demanda origen del proceso ante el Juzgado Cincuenta y Nueve.

A tal respecto se ha cotejado por este Tribunal el análisis y valoración de la patología del perímetro exterior y las consideraciones (apartados 3-7, 8-11 al 8-17, 9-6 y 9-7 del informe pericial de don Carlos Ramón ) con las deficiencias denunciadas en la demanda origen del procedimiento seguido ante el Juzgado Cincuenta y Nueve (hechos undécimo al trigésimo, folios 437 al 442) y las que se recogen en el informe de don Amadeo (páginas 5 a la 17, folios 184 al 196) y no identificamos aquellas con ninguno de los vicios recogidos que fueron objeto del primer juicio.

[-Cinco.-] Por lo que consideraremos esta patología del perímetro exterior como nueva (por no descubierta al tiempo de interponerse la primera de las demandas), estimándose no afectada la pretensión de indemnización referida a la misma por la litispendencia -que comprende el resto del petitum de esta litis -, de forma que el proceso deberá continuar, pero solo para ventilarse la reclamación atinente a los daños en planta baja o perímetro exterior del edificio.

[-Seis.-] Y en estos términos estimaremos parcialmente el recurso, sin pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia correspondientes al incidente referido a la excepción de cosa juzgada.



CUARTO. Puesto que estimaremos parcialmente el recurso, no haremos pronunciamiento sobre las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, apartado dos, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y mandaremos restituir el depósito constituido, según lo dispuesto en el apartado ocho de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO. CONFIRMAR el auto apelado de 18 de noviembre de 2010 , SALVO en lo REFERIDO a la petición de la demanda de la presente litis sobre pago de 38.454,89 euros (más lo que proporcionalmente corresponda por impuesto sobre el valor añadido, honorarios de proyecto y técnico, impuesto aplicable al proyecto y tasas y licencias municipales) por los defectos en la planta baja completa o perímetro exterior del edificio.

Pedimento este por el que continuará el proceso, con sobreseimiento del resto.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia correspondientes al incidente referido a la excepción de cosa juzgada.

Tampoco lo hacemos sobre las costas de esta apelación.

Con restitución del depósito constituido para recurrir.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así por este auto, del que se unirá certificación al rollo de sala 605/11, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.