Encabezamiento
Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20090000511
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1370/2020
Negociado: DH
Autos de: Ejecución de títulos judiciales 551/2019
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CADIZ
Apelante: Bernardino
Procurador: REBECA LOPEZ GONZALEZ
Abogado: MIGUEL VERDUN PEREZ
Apelado: ADMINISTRACION CONCURSAL
Procurador:
Abogado: JUAN ANTONIO ARMADA VILLALTA
AUTO Nº 291/2021
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz
Autos de Ejecución de Título Judicial número 551/2019
Rollo de Apelación número 1370/2020
En la ciudad de Cádiz, a veintidós de diciembre de dos mil veintiuno
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Auto de fecha 21 de septiembre de 2020, en los autos de Ejecución Título Judicial número 551/2019, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR el recurso de REVISIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Bernardino contra el Decreto de fecha 6 de julio de 2020, que se confirma en su integridad. No se realiza expresa condena en costas procesales.'
SEGUNDO.-Contra el Auto referido interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales Doña Rebeca López González, en nombre y representación de Don Bernardino, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia, donde no habiendo sido propuesta prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para la deliberación del recurso, que tuvo lugar el día 22 de noviembre de 2021, quedando concluso para su resolución.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Fundamentos
PRIMERO:El Auto dictado en primera instancia acuerda desestimar el recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de Don Bernardino contra el Decreto de fecha 6 de julio de 2020, por el que se acordaba desestimar el recurso de reposición interpuesto, a su vez, contra el Decreto de 12 de marzo de 2020 que acordaba estimar el recurso de reposición interpuesto por la administración concursal de la entidad TIENDAS MUSHO, S.L., contra la diligencia de ordenación de 31 de enero 2020 y, en consecuencia, tener por efectivamente notificados a Don Bernardino y a Don Gabriel del auto de despacho de ejecución y del decreto de medidas ejecutivas, por medio de hasta su entonces procuradora.
Se alega en el recurso que se pretende que se dé trámite a la oposición a la ejecución despachada presentada mediante escrito el 24 de febrero de 2020, revocando el auto de 21 de septiembre de 2020 del Juzgado de lo Mercantil que se recurre, a fin de que se dicte otro que acoja la oposición a la ejecución despachada o, alternativamente, que declare la nulidad de las actuaciones desde el momento de formalización de la oposición a la ejecución, devolviendo las actuaciones al Juzgado de lo Mercantil para su tramitación. Como motivos concretos de recurso se alegan:
1º La inadmisibilidad el recurso de reposición formulado por la administración concursal contra la diligencia de ordenación de 31 de enero de 2020, al no señalar la infracción en que la resolución recurrida hubiere incurrido, invocando la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que para recurrir en reposición es necesario citar expresamente la disposición de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) que se haya infringido, cuando el motivo de impugnación es de naturaleza procesal, como ocurre en el presente caso, en el que el propio Letrado de la Administración de Justicia señala el artículo 30LEC, de naturaleza procesal, invocando en el recurso los artículos 451 y 452LEC, de los que se desprende que ha de expresarse la infracción en la que la resolución hubiere incurrido para que se admita el recurso, pues en otro caso, ha de dictarse providencia inadmitiendo el recurso de reposición, interesando por ello de esta Sala que se inadmita el recurso de reposición formulado en su momento, confirmándose la diligencia de ordenación del 21 de enero de 2020.
2º La naturaleza autónoma del proceso de ejecución de títulos judiciales respecto del principal de concurso voluntario, conforme a la sentencia 110/2008, de 22 de septiembre, de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional. Se expone en este motivo la cronología de las actuaciones practicadas, poniendo de manifiesto que se le comunicó verbalmente por la anterior Letrada de la Administración de Justicia que, dada la renuncia de los profesionales, se le iba a notificar personalmente la demanda de ejecución a Don Bernardino y a Don Gabriel, como así se hizo por diligencia de ordenación de 31 de enero de 2020, teniendo por apartados a la Procuradora y Letrado de la defensa de los ejecutados y acordando realizar la diligencia de notificación personal del auto despachando ejecución y de la demanda ejecutiva a la persona de los mismos, para que pudiesen designar Procurador y Letrado de su elección y pudieran formular su escrito de oposición a la demanda ejecutiva, y de hecho, compareció en el presente procedimiento de ejecución uno de los ejecutados, con distinta representación procesal, lo cual evidencia y ratifica la renuncia a ser representado por la misma Procuradora, sin que por la administración concursal se hiciera oposición a dichos escritos en uno de los cuales, incluso, se solicitaba la suspensión del plazo otorgado para oponerse a la ejecución, sin que ninguna indefensión se ocasionase a la administración concursal en este procedimiento, cuando el ejecutado Don Bernardino ha consignado la cantidad de 65.000 € porque ha llegado a un acuerdo con la administración concursal que se encuentra pendiente de homologar, si bien, una de las causas de oposición era haber incurrido la demanda ejecutiva en pluspetición, habiendo ingresado en su momento la cantidad de 16.200,61 € que era la que se consideraba como la debida, para el caso de que no se acordase la nulidad del despacho de ejecución.
3º Nulidad de actuaciones producida en el procedimiento, ya que no tuvo la hoy apelante oportunidad en el escrito de impugnación del recurso de reposición contra la diligencia ordenación de 31 de enero de 2020 de poder argumentar, toda vez que la administración concursal no señaló como infringido ningún precepto de la ley, por lo que se ha incurrido en nulidad de actuaciones al haberse vulnerado lo dispuesto en el artículo 30.2 último párrafo de la LEC. Se aduce que aun en el hipotético supuesto de que se diese por bueno que la Procuradora anterior no había acreditado en los autos la renuncia y que por tanto habría de continuar en la representación de Don Bernardino hasta que se proveyera la designación de nuevo Procurador, lo cierto es que constando de manera clara y meridiana la renuncia de los profesionales actuales a la representación y defensa en fecha 19 de septiembre de 2019 y, dado que dentro de esos 10 días el Sr. Bernardino no había designado nuevo Procurador, se habría de concluir que debió procederse en la forma prevista en el artículo 30.2 párrafo segundo LEC, esto es, dictando nueva resolución en la que se tuviera a la Procuradora por definitivamente apartada de la representación del mismo y se requiriera a Don Bernardino y a Don Gabriel, para que procedieran a nombrar Procurador y Letrado, todo ello con suspensión del plazo de 10 días que tenían para oponerse a la demanda ejecutiva o, en el peor de la casos, del plazo que les quedaba que sería al menos del día de gracia del artículo 135LEC. Se añade que, además, se proveyó la diligencia de ordenación teniendo por apartados a la Procuradora y al Letrado de la representación y defensa de los ejecutados y se llegó a notificar a los mismos el auto despachando ejecución y el decreto de medidas ejecutivas para oposición en su caso, lo que era lógico, pero finalmente resulta que, con estas decisiones del LAJ y su posterior silencio tras la presentación del escrito de 19 de septiembre de 2019 en el que se solicitaba la suspensión del plazo para oponerse, se les habría producido una evidente indefensión, solicitando que se retrotraigan las actuaciones al momento procesal oportuno para que una vez verificado el transcurso de 10 días a que hace referencia el artículo 30.2LEC y nombramiento de nuevo Procurador por la parte, se les conceda y señale el plazo que le quede a la parte ejecutada para oponerse a la demanda de ejecución de la administración concursal.
SEGUNDO.-Para resolver el recurso, debemos partir previamente de la siguiente cronología de actos procesales: (i) por sentencia 550/2017, de 23 de octubre, de esta sección quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz, se estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Bernardino y a Don Gabriel contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número uno de Cádiz de fecha 28 de noviembre de 2014 -aclarada por auto de 24 de julio de 2015-, que calificaba el concurso como culpable, en el sentido de declarar que los administradores societarios condenados, a la sazón apelantes, sólo habrían de responder frente a los acreedores en la medida en que la masa no resultare bastante para satisfacer los créditos, si bien, hasta el importe de los bienes que por su desidia desaparecieron tras la declaración de concurso, del local de Tiendas Musho, S.L., cuyo importe se determinaría en ejecución de sentencia; (ii) por auto de 16 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Mercantil se acordó despachar ejecución a instancia de la administración concursal contra Don Bernardino y a Don Gabriel, por las cantidades de 284.833,93 € de principal, más 85.450,18 € presupuestados para intereses y costas y, por decreto de la misma fecha, se adoptaron las medidas ejecutivas concretas; (iii) ambas resoluciones fueron notificadas a la Procuradora Doña María Vicenta Guerrero Moreno, que es la Procuradora que asumió la representación de las personas afectadas por la calificación en la sección de calificación, mediante envío telemático de fecha 18 de septiembre de 2019; (iv) con fecha de 19 de septiembre de 2019 se personó la Procuradora manifestando que tanto ella como su Letrado no tenían ninguna instrucción en cuanto a la intervención en la ejecución notificada con fecha 18 de septiembre, desistiéndose de la defensa y representación, para que se les diera traslado del escrito, a fin de no causarles indefensión, con suspensión del plazo para oponerse a la ejecución despachada si a su derecho conviniese; (v) el anterior escrito fue proveído por diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2019 requiriéndose a la Procuradora para que en el plazo de cinco días acreditara de forma fehaciente haber puesto en conocimiento de los representados la renuncia a la defensa y representación; (vi) con fecha 2 de diciembre de 2019, la misma Procuradora, en representación de ambos administradores y con la firma del Letrado Don Miguel Verdún Pérez, presentó escrito dando cumplimiento al requerimiento del juzgado para acreditar de forma fehaciente haber puesto en conocimiento de los ejecutados la renuncia a la defensa y representación, acompañando dos burofaxes en los que se les pone en conocimiento dicha renuncia y se les comunica la posibilidad de continuar con la representación y defensa si fuera de su interés, estando fechados el 26 de noviembre de 2019, que fueron entregados el 2 de diciembre de 2019, habiendo presentado la Procuradora nuevo escrito de fecha 3 de diciembre de 2019 manifestando encontrarse a la espera de que los ejecutados aceptaran la renuncia a la defensa y representación o, en su caso, los ratificaran; (vii) por diligencia de ordenación de 31 de enero de 2020 se tiene por presentados los escritos de la Procuradora Sra. Moreno y por apartados a la Procuradora y al Letrado de la representación y defensa de los ejecutados, por lo que se acuerda notificarles personalmente el auto despachando ejecución y el decreto de medidas ejecutivas para oposición, en su caso, así como la diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2019; (viii) por la administración concursal se interpuso recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 31 de enero 2020, del que se dio traslado a la Procuradora Doña María Victoria Guerrero Moreno; (ix) el auto despachando ejecución y el decreto de medidas ejecutivas, ambos de 16 de septiembre de 2019, fueron remitidos por correo con acuse de recibo a los ejecutados y constan recibidos con fechas 7 de febrero y 10 de febrero de 2020; (x) la Procuradora Doña Rebeca López González, en nombre y representación de don Bernardino, con la misma defensa de Don Sergio presentó escrito impugnado el recurso de reposición, que fue resuelto por auto de 12 de marzo de 2020, que estima el recurso contra la diligencia de ordenación del 31 de enero de 2020 y tiene por efectivamente notificados a ambos ejecutados a través de la Procuradora Sra. Guerrero Moreno; (xi) por la Procuradora Doña Rebeca López González, en nombre y representación de Don Bernardino, presentó recurso de reposición contra el decreto del 12 de marzo de 2020 y solicitó de forma subsidiaria la nulidad actuaciones, siendo impugnado el recurso por la administración concursal y desestimado por decreto de 6 de julio de 2020; (xii) por la Procuradora doña Rebeca López González, en nombre y representación de Don Bernardino, se presentó recurso de revisión contra el decreto 12 de marzo de 2020, que fue resuelto por auto de 21 de septiembre de 2020, que es el apelado; (xii) por escrito presentado el 24 de febrero de 2020 se formuló oposición a la ejecución por Doña Rebeca López González, en nombre y representación de Don Bernardino.
TERCERO.-En el primer motivo de recurso se denuncia la inadmisibilidad del recurso de reposición formulado por la administración concursal contra la diligencia de ordenación de 31 de enero de 2020, al no señalar la infracción en que la resolución recurrida hubiere incurrido, invocando la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que para recurrir en reposición es necesario citar expresamente la disposición de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) que se haya infringido, cuando el motivo de impugnación es de naturaleza procesal. En concreto, se apoya el apelante en las SSTC 113/1986, 69/1987, 162/1990, 213/1993, 199/1997 y 12 de enero de 1998. Como puede comprobarse, dichas resoluciones son anteriores a la entrada en vigor de la Ley 1/2000, debiendo recordarse que el artículo 376 LEC de 1881, bajo cuya vigencia se dictaron dichas sentencias, exigía la cita de la disposición de dicha ley infringida, lo que dio lugar a la doctrina que se cita en el recurso; mientras que el vigente artículo 452LEC de 2000, sólo exige en su apartado uno que se cite expresándose la infracción en que la resolución hubiera incurrido a juicio del recurrente. Bajo la vigencia de la LEC 1/2000, se ha dictado la STC 186/2008, de 26 de diciembre de 2008, en la que se argumenta sobre el objeto del motivo de recurso que analizamos: 'En particular, este Tribunal ha sentado una consolidada doctrina en torno a la inadmisión de recursos de reposición civil fundada en el incumplimiento del requisito de no indicar en el escrito correspondiente, 'la disposición de la Ley que haya sido infringida' por la resolución judicial que se impugna, como exigía el art. 377LEC 1881 o, desde la entrada en vigor de laLEC 2000, 'la infracción en que la resolución hubiera incurrido a juicio del recurrente', según su art. 452 . Dejando a un lado el supuesto, aquí no suscitado, de que la infracción que se aduce fuera sustantiva y no procesal y en la que aquella exigencia formal resulta, desde luego, relativa (por todas, STC 108/2002, de 6 de mayo , FJ 4 y las muchas que allí se citan), en lo que aquí resulta destacable de dicha doctrina, hemos afirmado que se produce la vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1CEcuando el órgano judicial haya incurrido en un error patente, al apreciar indebidamente incumplido dicho requisito, bien porque en el escrito respectivo sí hace una mención expresa del precepto que se considera 'infringido' por la resolución recurrida en reposición ( STC 6/2001, de 15 de enero , FJ 4), o bien porque, aunque no se haya empleado directamente la palabra 'infracción', el verbo infringir u otro sinónimo, sin embargo del contenido y términos del recurso interpuesto se deduzca, sin duda, un cuestionamiento o censura de la resolución recurrida achacada a una indebida aplicación o a una inaplicación de la norma que el recurso considera decisiva, argumentación ésta que, en esa misma medida, no puede equivaler a otra cosa sino a denunciar su infracción, que es justo lo exigido hoy por el art. 452LECpara que se admita a trámite el recurso de reposición ( STC 66/2005, de 14 de marzo , FJ 2).'
Estimamos que, en aplicación de dicha doctrina, el recurso de reposición interpuesto por la administración concursal sí da cumplimiento a la exigencia del artículo 452 de citar la infracción en la que se considera ha incurrido la resolución recurrida, por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado, resultando correcta la argumentación del juzgador de instancia en el auto apelado, que se hace eco de dicha doctrina y, en el que se recoge: 'También el recurso ha de decaer por el presente motivo, pues pese a no indicarse concretamente cuál es el precepto infringido, ciertamente del escrito del recurso se infiere con claridad meridiana que es el agotamiento del plazo para formular oposición a la ejecución el determinante del recurso de reposición. Que no sería otra que la infracción del artículo 556.1º LEC, que otorga a los ejecutados el plazo de diez días para formular oposición.'
CUARTO.-El siguiente motivo de recurso va referido a si es procesalmente correcta la diligencia de ordenación de 31 de enero 2020, en la que se tiene por apartado al Procurador y Letrado de la defensa y se acuerda la notificación personal, o por el contrario, si la corrección debe predicarse del decreto de 12 de marzo de 2020, que tiene por notificados a los ejecutados a través de la Procuradora que ostentó su representación en la Sección 6ª. La controversia se plantea porque tras el dictado de sentencia de calificación con fecha 28 de noviembre de 2014, y la posterior sentencia de esta Audiencia que estima en parte el recurso de apelación de fecha 23 de octubre de 2017, cuando se presenta la demanda de ejecución el 21 de mayo de 2019, se acuerda que la notificación del auto despachando ejecución y del decreto de medidas ejecutivas concretas se entienda con la Procuradora que representó a las personas afectadas por la calificación culpable condenadas en dichas sentencias en la sección sexta de calificación, invocando el apelante la naturaleza autónoma de la ejecución de acuerdo con la sentencia 110/2008, de 22 de septiembre de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, en la que se declara:
'2. Delimitados en los términos expuestos el objeto del presente recurso de amparo y las posiciones del demandante y del Ministerio Fiscal, la cuestión a enjuiciar estriba en determinar si en el presente caso se ha producido una denegación injustificada de acceso al proceso de ejecución contraria al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE) de la parte ejecutada.
El examen de la queja formulada requiere traer a colación la doctrina constitucional relativa al derecho al acceso a la jurisdicción. Cuando se cuestiona la lesión de ese derecho el control por parte de este Tribunal Constitucional de las resoluciones judiciales impugnadas ha de ser especialmente intenso, pues rige el principio pro actione, de estricta observancia para los órganos judiciales. Si bien tal derecho no obliga a una ineludible selección de la interpretación más favorable de la legislación aplicable, sí veda cualquier decisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra causa muestre una manifiesta desproporción entre los fines que aquélla preserva y los intereses que se sacrifican. En suma, cuando aparece comprometido el derecho de acceso al proceso, aunque no es función de este Tribunal interpretar la normativa procesal, sí lo es comprobar que la exégesis realizada por los órganos judiciales no resulta contraria a la Constitución en los términos indicados; esto es, habrá de comprobar que la resolución judicial no es arbitraria, irrazonable o incursa en error patente, así como que no resulta desproporcionada por su rigorismo o formalismo excesivos ( SSTC 205/1999, de 8 de noviembre, FJ 7 ; 231/2001, de 26 de noviembre, FJ 2 ; 165/2003, de 29 de septiembre, FJ 2 ; 144/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; 294/2005, de 21 de noviembre, FJ 2 ; 63/2006, de 27 de febrero, FJ 2 ; y 10/2008, de 21 de enero , FJ 2).
3. A la luz de la doctrina expuesta el criterio que acogen las resoluciones judiciales impugnadas, calificando el escrito de oposición a la ejecución como extemporáneo, conduce de forma irrazonable e injustificada a la privación del acceso al proceso del recurrente en amparo.
En efecto, las resoluciones judiciales recurridas, partiendo de la idea de que el proceso de ejecución es un apéndice o continuación del proceso declarativo previo, consideraron que el acto de comunicación de la demanda ejecutiva al Procurador que había tenido el ejecutado en el previo proceso declarativo era conforme a derecho en aplicación de lo dispuesto en el art. 28LEC. Este precepto, en el que el Juez basó principalmente su decisión, dispone que 'mientras se halle vigente el poder, el Procurador oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, incluso las de sentencias que se refieran a su parte, durante el curso de asunto y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste'. Es decir, se trata de una norma que, al igual que el art. 153LEC, prevé la realización de los actos de comunicación judicial con las partes a través de su Procurador, pero partiendo de la premisa de la existencia de un poder de representación vigente y de la necesidad de comunicar actos judiciales que se producen en el curso de un proceso, circunstancias que no concurrieron en el caso de autos.
Ciertamente, en el presente supuesto, se trataba de un proceso nuevo y autónomo del de separación, en el que era preciso, conforme exige el art. 553.2LEC, realizar la diligencia de notificación de la demanda ejecutiva a la persona del ejecutado para que pudiese personarse a través del Abogado y Procurador de su elección y, formular, de este modo, su escrito de oposición a la demanda ejecutiva. Sin embargo el Juez no cumplió con lo preceptuado en esa norma, impidiendo que la parte ejecutada se personase en la ejecución para oponerse a la pretensión de la ejecutante.
El órgano judicial, no veló, pues, por la correcta constitución de la relación jurídica procesal al despachar la ejecución, y tampoco actuó con posterioridad conforme al principio pro actione para permitir el ejercicio del derecho de defensa de la parte ejecutada una vez que el Procurador del proceso declarativo comunicó al ejecutado la existencia de la demanda ejecutiva. En efecto, cuando la parte formuló su escrito de oposición a la ejecución dentro del plazo de diez días a contar desde la notificación del proveído de 7 de septiembre de 2005, el órgano judicial lo calificó como extemporáneo sobre la base de que el cómputo del plazo para formular la oposición se contaba a partir de la notificación del primer proveído remitido al Procurador con fecha de 18 de julio de 2005. Tal decisión resultó absolutamente rigurosa y desproporcionada, vedando injustificadamente a la parte la posibilidad de oponerse a la ejecución, sobre todo, teniendo en cuenta que, siguiendo esa interpretación, el plazo para oponerse a la demanda ya estaba vencido cuando el Juez dictó el segundo de los proveídos (el de 7 de septiembre de 2005), con lo que se incurre, además, en una contradicción interna al haber dado al Procurador del proceso de separación un nuevo traslado de la demanda ejecutiva, cuya finalidad no podía ser otra que la de dar a la parte la posibilidad de contestarla.
Todo ello nos lleva a concluir que en el caso de autos el órgano judicial no cumplió con el deber de velar por los derechos de defensa de las partes en el seno del proceso a través de una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico- procesal, lo que ha de conducir al otorgamiento del amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE) al haberse cercenado el derecho del recurrente a oponerse a la demanda ejecutiva formulada en su contra.'
En el auto apelado se argumenta para desestimar este motivo de recurso los siguientes términos:
' 3º y 4º.- Respecto a la naturaleza autónoma del proceso de ejecución y cronología de actos procesales y nulidad de actuaciones por entender precluido el plazo para formular oposición (infracción de los artículo 30.2º, 227 y concordantes de la LEC) .
Con el primer motivo parece querer indicarse que ha existido una actitud pasiva o de aquiescencia de la AC respecto a los diversos actos procesales realizados por los ejecutados y amparados definitivamente por la decisión judicial de 30 de enero de 2020.
Respecto al carácter autónomo del proceso de ejecución con relación al previo proceso declarativo (incidente concursal de calificación) entiende el suscribiente que nada empece dicho carácter autónomo respecto al deber profesional de todo Procurador de seguir ostentando la representación hasta que su cliente se provea de uno nuevo; sin que como veremos al analizar el último motivo tal interina provisión suponga, en el supuesto sometido a revisión, una suspensión de los plazos procesales previstos en la LEC. Y se habla, en todo momento, del deber profesional de continuar desempeñando su función por el Procurador -que no del Letrado- por imponerlo así laLEC en su artículo 28.1 º. Precepto que establece que 1. Mientras se halle vigente el poder, el procurador oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, incluso las de sentencias que se refieran a su parte, durante el curso del asunto y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste. Relación profesional la del Procurador que difiere de la del Letrado, cuyo régimen de renuncia, no previsto en laLEC, es diverso y se ampara en el contrato de prestación de servicios que le liga a su cliente, a pesar de que la facultad de renunciar en estos casos pudiera resultar afecta para el caso de generar indefensión al cliente conforme a lo prevenido en el artículo 26 del Estatuto General de la Abogacía, que establece: 1. Los abogados tendrán plena libertad de aceptar o rechazar la dirección del asunto, así como de renunciar al mismo en cualquier fase del procedimiento, siempre que no se produzca indefensión al cliente.
Sentado cuanto antecede, y analizando el último motivo del recurso, ni el hecho de notificar la renuncia los profesionales que asistían y representaban a los Sres. Bernardino Gabriel el 19 de septiembre de 2019 ni las resoluciones precedentes de la Sra. Josefina a la de 30 de enero de 2020 -no recurridas por la AC- pueden ser determinantes de la exoneración de los deberes profesionales legalmente impuestos a la Sra. Procuradora (entre los que se encontraba la notificación del despacho de ejecución y medidas ejecutivas a los ejecutados dentro del plazo legal) y como avanzamos al propio Letrado -que finalmente sigue asistiendo al ahora recurrente- ni tampoco de la correlativa y pretendida suspensión del plazo para formular oposición o de la concesión del denominado día de gracia ( artículo 135.5º LEC).
En efecto, el análisis de las actuaciones determina que la Sra. Procuradora no notificó el Auto despachando ejecución de 16 de septiembre ni el Decreto acordando medidas ejecutivas de la misma fecha, hasta el 2 de diciembre de 2019, previo envío de burofax de fecha 28 de noviembre de 2019 y ello tras ser requerido por este Juzgado mediante Diligencia de Ordenación de fecha 26 de noviembre de 2019 para que hiciera consta la comunicación. Luego, resulta palmario el transcurso del plazo de los 10 días y del día de gracia para formular oposición. Incluso resulta constatado que pese a ser notificados del Auto despachando ejecución se constata la falta de notificación a sus representados del mismo hasta que no fueran requeridos para ello. Ninguna resolución hasta la recaída con fecha 31 de enero de 2020 amparaba una supuesta suspensión del plazo para formular oposición o un nuevo plazo a raíz de las indicadas renuncias. Luego al amparo del artículo 28.1º;LEC-ya transcrito-, en su relación con el artículo 30.2º del mismo cuerpo legal (sobre renuncia voluntaria del Procurador que establece: Mientras que no acredite en los autos la renuncia o cesación y se le tenga por renunciante o cesante, no podrá abandonar el procurador abandonar la representación de su poderdante, en la que habrá de continuar a la que éste provea a la designación de otro dentro del plazo de diez días) no existía ninguna norma que avalase el efecto pretendido con las mentadas renuncias. Antes al contrario, amparaban el efecto opuesto de la necesidad de continuar en la representación y en la defensa hasta que se produjera el cambio de profesionales. Lo que determina que ninguna nulidad amparada en indefensión -que no sea la propiamente provocada por los profesionales que asistían y representaban a los Sres. Bernardino- se genera al ahora recurrente, al que el cambio de representante procesal no puede generarle los beneficios procesales pretendidos.'
En el presente caso y, atendiendo al principio constitucional de acceso a la jurisdicción y a la doctrina constitucional que lo interpreta, estimamos que, debió mantenerse la diligencia de ordenación de 31 de enero de 2020, en lo relativo a la notificación personal del auto despachando ejecución y del decreto de las medidas ejecutivas concretas a los ejecutados, teniendo en cuenta que, si bien es cierto que nos encontramos ante un proceso concursal, que tiene unas normas procesales concretas en cuanto a representación y defensa del deudor y los acreedores, no es menos cierto que la presente ejecución trae causa de la sentencia dictada en la sección sexta de calificación culpable en la que se condena a los administradores societarios como personas afectadas por la calificación culpable, que habrán podido, incluso, no estar personados durante el procedimiento concursal, esto es, no puede dárseles el mismo tratamiento procesal a su representación que, por ejemplo, a la del deudor. Y, presentada la demanda ejecutiva en mayo de 2019, para la ejecución de la sentencia dictada en la sección de calificación iniciada años antes y, en concreto, en la que recayó sentencia de primera instancia en 2014 y de apelación en 2017, la Procuradora y el Letrado de los condenados ejecutados pusieron de manifiesto de inmediato ante el Juzgado que desconocían si continuaban ostentando la representación y defensa procesales y, requeridos por el propio juzgado para que acreditasen haber notificado la renuncia, presentaron sendos burofaxes que determinaron el dictado de la diligencia de ordenación que les tuvo por apartados y en la que se acordó la notificación personal de la demanda ejecutiva. Y, una vez se practicada la notificación personal, se presenta en plazo la oposición a la ejecución por uno sólo de los ejecutados, resultando que continúa el mismo letrado, no así la misma representación procesal. Por otra parte, también cabe indicar que en el escrito en el que tanto la Procuradora como el Letrado manifestaban desconocer si continuaban con la representación y defensa de los ejecutados, se solicitaba se suspendiera el plazo para formular oposición por dicho motivo, sin que dicha petición fuera proveída ni en un sentido ni en otro.
Ciertamente, se comparten en parte los argumentos del auto apelado, dado el tenor de los arts. 28 y 30LEC y, en cuanto al posible conocimiento anterior por los ejecutados de las resoluciones dictadas, o en su defecto, la dilación en dicha notificación, en tanto en cuanto es tras el requerimiento del juzgado cuando es practicada notificación fehaciente, pero teniendo en cuenta la doctrina constitucional citada y, en aras, de no causar indefensión a la parte ejecutada, estimamos que ha de entenderse correcta la diligencia de ordenación de 31 de enero de 2020 y, dado que se notificó la demanda ejecutiva al ejecutado hoy apelante el 10 de febrero de 2020, la oposición a la demanda ejecutiva presentada el 24 de febrero de 2020, ha de estimarse formulada en tiempo y forma, debiendo por el Juzgado darse trámite a dicha oposición.
QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Estimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rebeca López González, en nombre y representación de Don Bernardino, frente al Auto de fecha 21 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, en los autos de Ejecución N.º 551/2019 a que este Rollo de Apelación se refiere y, en su virtud, acordamos, dejar sin efecto la indicada resolución, acordando en su lugar, que no procede estimar el recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 31 de enero de 2020, que se mantiene en sus mismos términos y, en consecuencia, se tiene por presentada de forma temporánea la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de Don Bernardino, debiendo ser la misma tramitada, sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.
Contra el presente Auto no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, salvo en los supuestos previstos en el Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Señores Magistrados del margen.
