Auto CIVIL Nº 292/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 389/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188263554

Recurso de apelación 389/2019 -A

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona

Procedimiento de origen:P.S.Medidas cautelares coetáneas 3/2019

Parte recurrente/Solicitante: BLAMONINVER, S.L.

Procurador/a: Juan-Manuel Bach Ferre

Abogado/a: JOSE LUIS ALVAREZ CASTRO

Parte recurrida: FONDO MERCANTIL, S.A.

Procurador/a: Francesc Ruiz Castel

Abogado/a: Rafael Abadía Jordana

AUTO Nº 292/2020

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Sergio Fernández Iglesias

Judit Peries Iñiguez

Barcelona, 20 de mayo de 2020

Antecedentes

PRIMERO.-. En fecha 15 de mayo de 2019 se han recibido los autos de P.S.Medidas cautelares coetáneas 3/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Juan-Manuel Bach Ferre, en nombre y representación de BLAMONINVER, S.L. contra auto de fecha 1/04/19 y en el que consta como parte apelada el Procurador Francesc Ruiz Castel, en nombre y representación de FONDO MERCANTIL, S.A..

SEGUNDO.- El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMO la petición de medida cautelar solicitada por el procurador Juan Manuel Bach Ferré en representación de la mercantil BLAMONIVER SL contra la mercantil FONDO MERCANTIL SA con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/02/2020.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Judit Peries Iñiguez .

Fundamentos

PRIMERO.- Del planteamiento del asunto en la primera instancia, recurso de apelación y oposición al recurso.

Demanda: El demandante indica que los señores Jose Pedro y Belen habían creado la sociedad actora fruto de una serie de negocios realizados con Adolfo que era realmente la persona que estaba detrás de la mercantil demandada, siendo los administradores unos simples testaferros. Los Srs. Jose Pedro y Belen tenían una autoescuela y habían tenido hace años una deuda con la seguridad social y que, tras consultar con el Sr. Adolfo que se definía como solucionador de problemas, habían generado una serie de entramado de operaciones a las que habían transmitido los bienes a efectos de hacerlos desaparecer de los deudores. Esto había derivado en una serie de negocios simulados entre las empresas y a formalizar diversas hipotecas por deudas inexistentes en la sociedad BLAMONIVER SL. Entre ellas había una hipoteca en el que la demandante era la hipotecante y la demandada la hipotecada que se estaba ejecutando en el mismo Juzgado, Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona, con el número de procedimiento 4094/2016-EH. La celebración de este contrato era un contrato simulado que no se correspondía con ninguna deuda que la entidad actora tuviese con la demandada y que, como tal, era nulo. En su escrito de demanda solicita que se dicte sentencia que declarase:

1. La nulidad absoluta y radical del préstamo hipotecario formalizado mediante escritura autorizada ante el Notario de Barcelona don Sergi González Delgado el día 17 de noviembre de 2.006 número 3.736 de su protocolo y cuya hipoteca está actualmente ejecutada ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de los de Barcelona, procedimiento Ejecución Hipotecaria 4094/2016-EH.

2. La nulidad absoluta y radical de cualquier deuda y garantía de la misma formalizada por cualquier instrumento legal en favor de la sociedad FONDO MERCANTIL SA siendo deudor la sociedad BLAMONIVER SL por cuanto esta última sociedad nada adeuda por concepto alguno a la primera con mención especial a la hipoteca que figura en el registro de la Propiedad como inscripción quinta y de cuya hipoteca ni tan siquiera dispone la actora de copia alguna

3. Todo ello con imposición de costas a la demandada.

De la medida cautelar interesada: En el otrosí segundo del escrito de demanda se solicitaba como medida cautelar la suspensión de la Ejecución Hipotecaria 4094/2016-EH que tramita el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, interesando que se acordase como medida cautelar la inmediata suspensión de la ejecución hipotecaria que actualmente se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona Ejecución Hipotecaria 4094/2016-EH, librándose para ello los despachos y oficios oportunos con imposición de las costas del incidente a la parte demandada si se opusiese.

Auto recurrido.- El día 1 de abril de 2019 se dicta Auto por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona, desestimando la medida cautelar interesada, al considerar que de la prueba practicada no queda constancia de la concurrencia del primero de los presupuestos exigidos legalmente para adoptar una medida cautelar, el fumus boni iuris. En primer lugar si bien reconoce la posibilidad de tener por acreditadas ciertas irregularidades en las relaciones contractuales de las partes, descarta que las mismas puedan servir de indicio suficiente para probar los hechos de la demanda, atendiendo que los documentos 1 a 25 van referidos al año 1996, alguno del año 1997 y 1998, habiendo transcurrido un lapso de tiempo importante entre estos negocios y la hipoteca impugnada en el procedimiento que nos ocupa. Reconoce que esos documentos hacen referencia a una serie de operaciones realizadas por ellos, asesorados por el que indica como administrador de hecho de la sociedad demandada, destinadas a crear sociedades para aportar sus bienes y no hacer frente a unas deudas que tenían con la seguridad social. A pesar de esas irregularidades la juez considera que no implica una apariencia de buen derecho respecto a la existencia o no de una hipoteca que se celebró en el 2006.

Así mismo son dos hechos que valora el Auto para considerar que no hay prueba suficiente de esa apariencia de buen derecho de las pretensiones de la parte. Por la prueba de la realidad de la hipoteca, en virtud de motivar la acreditación de la realidad de los pagos de cuotas hipotecarias por parte del demandante a través de la entidad bancaria BBVA, desvirtuando la justificación que ofrece el demandante, que esos pagos hasta febrero de 2009 obedecieran al pago de cuotas hipotecarias sino que lo eran en pago de asesoramientos ofrecidos por el demandado. El segundo hecho en el que basa la desestimación de este presupuesto es la tolerancia de esta situación por el demandante durante un largo lapso de tiempo y la no impugnación de otros contratos y contratos de préstamo con garantía hipotecaria suscritos entre las partes con anterioridad al que ahora se impugna. La resolución recurrida no entra a valorar el presupuesto de la mora procesal, al no considerar probado el primer presupuesto.

Recurso de apelación.- La parte demandante, BLAMONINVER SL, interpone recurso de apelación contra el Auto, basándose en un error en la valoración de los medios de prueba, y manteniendo que existe prueba indiciaria que permite tener por probado el fumus boni iuris de su petición, justificando que los dos hechos en los que basa la desestimación, pueden ser interpretados de forma diferente como son valorados por la juez de instancia.

Oposición.- La parte demandada se opone al recurso, interesando la desestimación del mismo, al considerar que no hay prueba de esa apariencia de buen derecho de la pretensión de la actora, al basar la ficción del negocio jurídico operado en meras suposiciones o conjeturas de la actora, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- De los motivos del recurso de apelación.

La parte recurrente basa su recurso en justificar los dos hechos en los que el Auto funda la desestimación de la existencia del presupuesto de la apariencia del buen derecho.

Respecto del hecho del pago de las cuotas hipotecarias, considera que este hecho no puede ser indicio de la realidad de la operación, dícese simulada por la actora, porque es lo normal, que las partes intenten dar apariencia de realidad a lo simulado, explicando la operativa pactada entre las partes que consistía en que el demandante pagaba cuotas y luego el demandado las devuelve 'bajo mano'. Sin embargo alega que el demandado no respetó ese pacto, y no las devolvía bajo el pretexto de imputarlos al pago de otros servicios ficticios prestados por el demandado al demandante, provocando que el actor se cansara y dejara de pagar.

Respecto del segundo hecho, de no impugnar la validez de todos los contratos aparentemente simulados solo el que nos ocupa, justifica esa operativa la recurrente exponiendo que obedece a una táctica procesal y de minimización de gastos, y que solo ha impugnado la presente porque es la única que se está ejecutando.

El recurso no puede prosperar por los siguientes motivos.

1.- Presupuestos que deben concurrir para estimar una medida cautelar y el objeto de la misma.

Debe concretarse que en la medida cautelar no debe resolverse la estimación o desestimación de la demanda, sino que se trata de analizar de forma indiciaria si existe una viabilidad de estimar esa pretensión.

'(...) debe aclararse de forma previa que no podemos analizar en este proceso cuestiones relativas al fondo del asunto, objeto del juicio ordinario, cuestión que se pone de relieve porque en todo el recurso de apelación se mezclan cuestiones de fondo del asunto con temas relativos a la concurrencia o no de los requisitos exigibles para la adopción de una medida cautelar en concreto (...)(AAP BCN sección 14ª 15-10-2019 num.232-2019)

1.1. El fumus boni iruis

El recurrente en su escrito de recurso manifiesta que la base o el fundamento de la acción es que la operación cuya simulación se insta, en este caso una hipoteca, no existe sino que es una mera apariencia, es decir, que la demandada nunca entregó ningún dinero a la actora, y en consecuencia que el reconocimiento de deuda como la constitución de hipoteca son negocios simulados y por tanto nulos de pleno derecho. Según el recurrente su pretensión se basa en múltiples indicios, y añade que se trata de un supuesto de inversión de la carga donde dado la posibilidad o facilidad probatoria de la demandada de acreditar la existencia de lo que está negando la actora, debe conllevar a considerar que la demanda tiene visos que pueda ser estimada, y con ello, justificar la estimación de la medida cautelar a los efectos de garantizar la efectividad de esa eventual sentencia estimatoria.

Sin embargo, no compartimos estas valoraciones.

La carga de la prueba en las medidas cautelares la impone el legislador a la parte que las solicita. Así se desprende del artículo 728.2 LEC cuando exige que el solicitante habrá, de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión.

En los supuestos de simulación de contratos la jurisprudencia tiene establecido como regla general que la carga de la prueba la tiene quien alega dicha simulación. La jurisprudencia precisa que la simulación otorga una presunción de certeza de esa relación jurídica que puede ser destruida con prueba en contrario, pero que no se le puede exigir a la parte a quien beneficie esa simulación que pruebe la misma, que es lo que pretende el demandante.

STS 316/2016 13 de mayo de 2016

(...)Y aunque hemos reiterado que las presunciones son medio idóneo de prueba de la simulación [ STS 178/2013, de 25 de marzo (Rec. 2210/2010 ), (...)

En fin, respecto a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, la alegación de las compañías ahora recurrentes de que no cabe invocar esos principios en su perjuicio -al haber transcurrido más de veinte años entre el otorgamiento de la escritura de compraventa pretendidamente simulada y la interposición de la demanda iniciadora del presente proceso sin que antes de ésta don Adrian les hubiera dirigido reclamación alguna al respecto (y es lo cierto que no hay constancia alguna, ni alegación siquiera del ahora recurrido, de que existiera tal reclamación previa), por lo que no disponen ya de otros medios de prueba que la escritura misma y sus declaraciones en el acto del juicio en el sentido de que la compraventa fue real y el precio se pagó-, es plenamente acorde con la jurisprudencia de esta Sala. En efecto:

Los referidos principios permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación; pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba, pues ello requiere que sea factible para la parte a la que tal desplazamiento habría de perjudicar: así lo han declarado, entre otras, las Sentencias de esta Sala 949/2004, de 8 de octubre (Rec. 2651/1998 ), 133/2010, de 9 de marzo (Rec. 1988/2005 ), 859/2010, de 31 de diciembre (Rec. 1886/2006 ) y 400/2012, de 12 de junio (Rec. 703/2009 ).'

Si bien es cierto, que en alguna sentencia se ha precisado y compatibilizado estos principios generales de la carga de la prueba de los negocios simulados con la facilidad y la disponibilidad probatoria del artículo 217.7 de la LEC, no se considera que la parte demandada esté privando de prueba a la actora, ni tampoco hay déficit de prueba de la demandada.

Así la actora considera que no puede probar lo que dice que no existe pero que la demandada sí que puede probar lo que dice que existe. Lo cierto es que la demandada en esta pieza de medidas probó indiciariamente la existencia o realidad de la hipoteca, en la medida que probó que el demandante estuvo haciendo pagos de cuotas mensuales en ese concepto.

Debe diferenciarse las consecuencias jurídico-procesales de la omisión de la carga o posibilidad probatoria, de la exigencia a la parte procesal contraria de probar lo que la actora dice que hay que probar de una determinada forma.

El hecho que la demandada no haya probado la realidad de la deuda reconocida en el contrato de préstamo, no supone que deba valorarse como un supuesto de deficiencia probatoria que según esas reglas deba perjudicar al demandado, porque el demandado, en todo caso, quedaría obligado a probar la realidad de la operación impugnada, pero como esa parte considere oportuno no como lo estime pertinente la actora.

En el Auto que se desestima se valoró la realidad de las transacciones económicas con el pago en una entidad bancaria por la demandante a la demandada. En ese momento procesal, en fase de conclusiones el letrado de la actora negó que esos traspasos económicos obedecieran al pago de cuotas hipotecarias, sino a otros conceptos distintos, como servicios de asesoramiento prestados por la demandada a la actora. El Auto recurrido de forma rigurosa y exhaustiva analiza la prueba y motiva el, porqué considera que esos pagos son pagos de cuotas hipotecarias. El recurrente en su escrito de recurso, parece que acepta este hecho, reconocer que son pagos de cuotas hipotecarias, pero introduce una alegación extra temporánea, para justificar la realidad económica de la operación que pretende anular, y dice que formaba parte de la ficción que el demandante se obligaba a pagar esas cuotas al demandado, con el pacto entre éstos, que bajo mano, el demandado le restituía esas cantidades. Como el demandado no respetó ese pacto de devolución, el demandante después de pagar algunas cuotas deja de hacerlo porque se cansó. Este hecho debería haber sido introducido en la demanda, lejos de eso niega que esos pagos fueran en concepto de la hipoteca, para darle apariencia de realidad, sino para pagar otros servicios con la demandada. El artículo 456 de la LEC al delimitar el ámbito del recurso de apelación limita la revisión de lo actuado en primera instancia a los fundamentos de hecho y derecho introducidos en la instancia. Con lo cual, no debería poder ser valorada esta justificación que introduce de nuevo el apelante en este momento procesal para desvirtuar la prueba indiciaria valorada por la juez de primera instancia. En el minuto 29 del video de la vista de la medida cautelar el letrado justifica los pagos acreditados de la hipoteca en la posibilidad que exista una deuda por prestación de servicio, literalmente dice: 'quizás adeude una prestación de un servicio', aludiendo a la figura jurídica de la simulación relativa. En este momento la actora introduce la posibilidad que exista entre las partes un contrato prestación de servicios que justificaría en todo caso la deuda y la garantía real de la hipoteca. La certificación de BBVA demuestra el pago efectivo por el demandante hasta el 2010.

La justificación que ofrece la demandante de la realidad de los pagos, no es transparente en la medida que se advierte una clara contradicción, con la alegación complementaria que introduce con la interposición de este recurso. En el escrito del recurso se refiere a la existencia de un pacto entre las partes, de querer dar apariencia de realidad a la hipoteca, con el compromiso de la demanda de devolver 'bajo mano' esas cantidades. En la fase de conclusiones de la vista el letrado de la actora justifica la realidad de esos pagos en la 'posibilidad' de existir una deuda entre las partes, basada en la prestación de servicios del demandado al demandante. Dejando al margen la imprecisión e incertidumbre de esta manifestación como 'posibilidad', debe ponderarse que la eventualidad que introduce el letrado advierte la opción jurídica que estemos ante una simulación relativa. Ello sería motivo suficiente para desestimar esta medida puesto que la actora ejercita una acción de nulidad de un contrato por simulación absoluta, ya que la simulación relativa no necesariamente conlleva la nulidad del contrato, si la causa de ese contrato disimulado, es lícita.

De las manifestaciones vertidas parece que el letrado asume la posibilidad que exista entre las partes un contrato de prestación de servicios que justifican esos pagos del demandante, lo que otorgaría eficacia al contrato de préstamo con garantía hipotecaria, porque si bien el préstamo pudiera ser simulado no lo sería la existencia de una deuda, que perfectamente sería licito garantizar con la constitución de una hipoteca.

La poca transparencia en la introducción de las alegaciones en las que funda la medida, junto con la prueba oficial aportada por la demandada, respecto de la realidad de los pagos del negocio jurídico que se pretende anular, impiden valorar la concurrencia del primero de los requisitos para adoptar una medida cautelar.

De esta forma en el escrito de demanda, la actora funda su pretensión en indicios que según ella prueban la simulación del contrato, siendo estos indicios fundados en la falta de prueba de la demandada de la realidad de la deuda que supuestamente garantizaba la constitución de la hipoteca y en irregularidades de la sociedad prestamista, tales como que no presente cuentas anuales o deje de reclamar una deuda por más de 7 años desde su primer incumplimiento y que el administrador de la sociedad que la ejecuta sea la misma persona que administra una sociedad propiedad de la demandante.

Estos indicios no son suficientes medios de prueba para probar esa apariencia de buen derecho en la pretensión de la demanda, que pretende anular una hipoteca, cuando el demandado en la pieza de medidas cautelares aporta prueba documental y oficial de la realidad de los pagos del crédito hipotecario del actor al demandado, sin perjuicio de la prueba que pueda practicarse en el acto del proceso principal, y de sus resultas, no hay prueba suficiente para legitimar la adopción de una medida cautelar como la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Los presupuestos exigidos para adoptar una medida cautelar que contempla el artículo 728 de la LEC, son de carácter acumulativo, es decir, no concurriendo uno de ellos, la apariencia del buen derecho, se hace innecesario, como hace el Auto recurrido, abordar los demás presupuestos, como el periculum in mora.

Sin perjuicio de ello, sí que se observa que en el presente caso, la adopción de la medida cautelar podría vulnerar la prohibición del artículo 728.1 en su segundo párrafo. Este precepto impide que puedan acordarse medidas cautelares cuando en ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo.

La hipoteca que se pretende anular estuvo 12 años vigente, funda la actora en la expectativa que no se reclamase su cumplimiento, pero lo cierto es que desde que se ejecuta, han transcurrido 2 años y medio desde la ejecución hasta la interposición de esta demanda y petición de medida cautelar. En todo caso, se trata de un lapso temporal donde la actora ha consentido esa situación que hace decaer el espíritu de la medida cautelar.

Por todo ello el recurso no puede prosperar, debiendo confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art.398.2 LEC), con pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por BLAMONINVER SL este Tribunal acuerda:

1º.-Confirmar el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona de fecha 1 de abril de 2019.

Las costas de esta apelación se imponen a la parte recurrente, con pérdida en su caso, del depósito para recurrir.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

Publicación.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.