Auto Civil Nº 294/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 4123/2010 de 05 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

AUTO: 00294/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N18910

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L2563262

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600432

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0004123 /2010 R0

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: EJECUCION DE TITULOS NO JUDICIALES 0001239 /2007

Apelante: BANCO DE GALICIA S.A. BANCO DE GALICIA S.A.

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: JOSE ANGEL DOPICO GIL

Apelado: Fausto , Sandra

Procurador: FELIX HOMBRIA GESTOSO, FELIX HOMBRIA GESTOSO

Abogado: CARLOS DIEZ ORDEJON, CARLOS DIEZ ORDEJON

AUTO NÚM. 294

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO SR PRESIDENTE :

D. Jaime Carrera Ibarzábal

MAGISTRADOS :

Dª. Magdalena Fernández Soto

D. Miguel Melero Tejerina

En Vigo, a cinco de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los Autos de Ejecución de títulos judiciales núm. 1239/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 4123/10 , en los que es parte apelante - demandante : Banco de Galicia S.A., representado por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero y asistido por el Letrado D. José Ángel Dopico Gil, y como apeladas-demandadas : D. Fausto y Dª. Sandra , representados por el procurador D. Félix Hombría Gestoso y asistidos del Letrado D. Carlos Diez Ordejón sobre costas.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzábal , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 08 de febrero de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva expresa:

"Por lo expuesto, debo estimar y estimo la impugnación efectuada por el Procurador Don Félix Hombría Gestoso, en representación de Don Fausto y Doña Sandra, debiendo declararse que la liquidación de intereses debe practicarse con aplicación del interés de demora del 12 ,5% anual desde la fecha de cierre de la cuenta."

SEGUNDO.- Con fecha 17 de febrero de 2010 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva expresa:

"Por lo expuesto, debo rectificar y rectifico el auto de fecha 8 de febrero de 2010 dictado en las presentes actuaciones quedando la parte dispositiva del auto redactada de la siguiente forma: "Por lo expuesto, debo estimar y estimo la impugnación efectuada por el procurador Don Félix Hombría Gestoso, en representación de Don Fausto y Doña Sandra, debiendo declararse que la liquidación de intereses debe practicarse con aplicación del interes de demora del 12,5% anual desde la fecha de cierre de la cuenta, con imposición a la pare ejecutante de las costas procesales causadas en el presente incidente", y manteniéndose en lo restante la Resolución.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero , en nombre y representación de Banco de Galicia S.A. se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, para su Resolución se abrió el oportuno rollo bajo el núm. 4123/10 siguiendo el recurso los trámites de rigor y señalándose para su deliberación y fallo el día 1 de diciembre de 2011.

Fundamentos

Primero.- Nos hallamos ante un procedimiento incidental de liquidación de intereses (arts. 712 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y, en particular, en el supuesto del art. 718 de dicha Ley procesal, que prevé que presentada la correspondiente liquidación si no hubiere conformidad, el procedimiento se sustanciará conforme a lo prevenido en el art. 715 de la misma Ley que remite a los trámites establecidos para los juicios verbales en los arts. 441 y siguientes, expresando el art. 716 que dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se celebre la vista, el tribunal dictará, por medio de auto , la Resolución que estime justa, fijando la cantidad que deba abonarse al acreedor; este auto será apelable, sin efecto suspensivo y haciendo declaración expresa de la imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de esta Ley .

En el presente caso, la entidad ejecutante "Banco de Galicia S. A." presentó escrito de liquidación de intereses, fijando la cantidad adeudada en función de unos intereses moratorios calculados al 29 por ciento anual. La parte ejecutada formuló oposición a la liquidación de intereses presentada, suplicando en su escrito: "se dicte , en su día, Resolución , en la que considerando usurarios los intereses moratorios pactados, se considere nula la cláusula pactada, fijando asimismo la cantidad que, siendo justa, se deba abonar al acreedor en concepto de intereses moratorios".

Y la resolución que decide sobre el incidente, tras declarar que la cláusula sobre intereses moratorios es abusiva, contiene el siguiente pronunciamiento: "Debo estimar y estimo la impugnación efectuada por el procurador D. Félix Hombría Gestoso, en nombre y representación de D. Fausto y D.ª Sandra , debiendo declararse que la liquidación de intereses debe practicarse con aplicación del interés de demora del 12,50 por ciento anual desde la fecha de cierre de la cuenta".

Resulta de todo punto evidente que nos hallamos ante una estimación parcial de la impugnación (entre otras razones por cuanto no se acoge la solicitud de nulidad peticionada en el escrito de oposición), de suerte que sustanciándose el incidente por la vía del juicio verbal y habida cuenta de la remisión (innecesaria) del art. 716 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al art. 394 de la misma, deviene de imperativa aplicación el apartado 2 de tal precepto, a cuyo tenor, si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, y siendo así que la Resolución impugnada no aprecia que la parte ejecutante haya litigado con temeridad , debería aplicar el criterio general de dicho precepto, por lo que procede modificar en tal sentido el pronunciamiento sobre costas de la misma.

Segundo.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación y en atención a lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad "Banco Popular Español S. A." contra el auto de fecha ocho de febrero de dos mil diez y el complementario de diecisiete de febrero de dos mil diez, dictados por el juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo, revocamos los mismos en el sentido de suprimir el pronunciamiento que impone las costas del incidente de liquidación a la parte ejecutante y manteniendo los demás pronunciamientos de los mismos.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Esta resolución es firme al no ser susceptible de recurso ordinario o extraordinario alguno.

Notifíquese este auto a las partes y remítase testimonio del mismo al JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO para su ejecución y cumplimiento, archivando seguidamente el presente rollo previa nota suficiente en el libro registro

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba referenciados. Doy fe.