Auto CIVIL Nº 294/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 92/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

Rollo nº 000092/2016
Sección Séptima
AUTO Nº 294
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
En Valencia a seisde junio de dos mil dieciséis.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación
los autos de Ejecución Hipotecaria - 000001/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE CATARROJA, entre partes; de una como demandante - apelante/s BANCO
SABADELL S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MANUEL MEDINA GONZÁLEZy representado por el/la
Procurador/a D/Dª CARMEN RUEDA ARMENGOT, y de otra, como demandado Marí Trini (no es parte en
esta alzada).
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO .- En las expresadas actuaciones y con fecha 11 de noviembre de 2015, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: ' Se acuerda el sobreseimiento y archivo de la presente ejecución' .



SEGUNDO.- Contra dicho auto, por la representación del demandante, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 1 de junio de 2015, fecha en la que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la demandante- ejecutante, Banco Sabadell S.A., contra el auto de 13 de noviembre de 2015 que declara el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y sobresee la ejecución, al considerarlo no ajustado a derecho por lo que interesa su revocación y por contra se dicte nueva resolución que lo deje sin efecto y continúe la ejecución.

Los antecedentes del procedimiento de ejecución son los siguientes: a) BANCO SABADELL interpone demanda de ejecución hipotecaria de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada ante el Notario de Catarroja, D. José Cubells García,el 20 de octubre de 2005, en reclamación de 78.882,96 € de principal, y 23.664,88 € para intereses y costas; por auto de 14 de marzo de 2014 se despacha ejecución, no formalizándose oposición por lo que continúan los trámites, celebrándose la subasta y cediendo el remate a TDA CAM 7 FONDO TITULACIN ACTIOVOS, se practica la tasación de costas que se aprueba por Decreto de 15 de junio de 2015 y se solicita se dicte auto de adjudicación; por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2015 se pone de manifiesto la posible nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, presentando alegaciones la ejecutante, no así la ejecutada, resolviéndose por auto de 11 de noviembre de 2015 que declara la nulidad de aquella; la demandante-ejecutante interpone recurso de apelación; c) La cláusula sexta bis dispone: 'Resolución anticipada: 'No obstante el plazo convenido para la duración del presente contrato, la Caja podrá declarar vencida la obligación y proceder contra la finca hipotecada y simultáneamente contra el prestatario si se incumpliera por el mismo cualquiera de las obligaciones contraídas en este documento, y especialmente en los siguientes casos: 1.- La falta de pago a su vencimiento de un recibo de intereses, en periodo de carencia, solicitando, expresamente, las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad. 2.- La falta de pago a su vencimiento de una cuota comprensiva de capital e intereses, solicitando, expresamente, las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto por la ejecutante plantea como único motivo la revisión del pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y en su desarrollo expone diversos argumentos que, en síntesis, se resumen en los siguientes: validez del pacto de vencimiento anticipado por incumplimiento de la obligación de pago, aplicación en su caso de la norma correctora del artículo 693.2 de la Ley 1/2013 de 14 de mayo , existencia de resoluciones de diversas Secciones de la Audiencia Provincial y de otras que declaran la validez de la cláusula cuando el incumplimiento es esencial y grave y, por último, indefensión si se confirma ese pronunciamiento tras tres años de tramitación procesal.

Por razones de congruencia este tribunal no va a examinar el primer submotivo que afecta a la validez del pacto de vencimiento anticipado de conformidad con el artículo 1124 del CC pues ello no constituye una cuestión controvertida en esta instancia ya que el auto recurrido en su fundamento segundo analiza la jurisprudencia del TS al amparo del artículo 1255 y 1124 del CC y concluye que es lícita en abstracto pero que en determinadas ocasiones puede proclamarse su ejercicio abusivo cuando se perjudica de forma desproporcionada y no equitativa al prestatario. Por tanto, la cuestión a a examinar es la legalidad de la cláusula cuando su ejercicio comporta un desequilibrio en detrimento del consumidor y es contraria a la buena fe que debe presidir la relación contractual ( artículo 3 de la Directiva 93/13 ). Nos remitimos a sus extensos razonamientos para delimitar el ámbito de enjuiciamiento a los estrictos términos de legalidad del derecho de la Unión.



TERCERO.- Este tribunal ya se ha pronunciado en distintas resoluciones sobre la nulidad de esta cláusula de vencimiento anticipado desde distintas perspectivas como son (i) su carácter abusivo al tratarse de una clausula no negociada individualmente, (ii) la no aplicación del artículo 693.2 LEC al contradecir la Directiva, (iii) la obligación del juez nacional de examinar de oficio la legalidad de la cláusula en relación a la Directiva 93/13, (iv) la doctrina uniforme de esta Sección, (v) la doctrina del TS, Sala 1º, en su reciente sentencia nº 702/2015 de 23 de diciembre de 2015 , (vi) la inexistencia de beneficios para el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria en comparación con el procedimiento ordinario y, por último, (vii) la no vulneración del principio de seguridad jurídica por el examen de oficio de la abusividad de una cláusula cuyo efecto es el sobreseimiento de la ejecución. Todas estas cuestiones son tratadas en mayor o menor medida en el recurso de la ejecutante, por lo que la resolución de los submotivos planteados se realiza con remisión a los fundamentos de las resoluciones de este tribunal que a continuación se insertan: a) Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por su carácter abusivo por aplicación del artículo 3 y 6.1 de la Directiva 93/13 .

En los autos de este tribunal (rollo nº 57/2015 , auto nº 56 de 13 de marzo de 2015 ; rollo nº 286/2015 , auto nº 123 de 11 de junio de 2015 y rollo nº 216/2015 ) se recoge la siguiente doctrina: ' Este tribunal, auto nº 166/2015 de 3 de junio , ha declarado la nulidad por abusiva de una cláusula de vencimiento anticipado por el incumplimiento total o parcial de una amortización, sin atemperar dicho impago a un incumplimiento grave, propio de toda resolución, a la duración del préstamo, o sin fijar los supuestos concretos del mismo (impago de un determinado número de cuotas) como así se desprende de la sentencia del TSJUE de 14 de marzo de 2013, en el asunto C-415/11 , que aplica el considerando decimosexto de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 y que el criterio del juzgador de instancia que declara su nulidad por abusiva pese a acreditar la ejecutante que declaró el vencimiento anticipado cuando el prestatario debía once cuotas de amortización mensual, es conforme con la doctrina del TSJUE que establece: 'La nulidad de una cláusula debe apreciarse con independencia del uso que de ellas se haga, es decir, que no cabe afirmar que la cláusula es nula, porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento y, al mismo tiempo, no apreciar tal nulidad porque el Banco para decretar el vencimiento anticipado ha acumulado diversos impagos, como en el caso, puesto, como ha manifestado el TSJUE en la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10 , al indicar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.' Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

Recientemente el Pleno de la Sala Primera del TS en su sentencia nº 705/2015 de 23 de diciembre de 2015 ha declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago total o parcial de una sola cuota, resultando plenamente aplicable al caso enjuiciado, con la siguiente fundamentación: 'e) Quinto motivo (vencimiento anticipado).- Decisión de la Sala : 1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento.

A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente. En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras).

Así, la sentencia 792/2009 , de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa - verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000». La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ). 2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo». 3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación. 4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable'.

c) Análisis del pronunciamiento 'obiter dicta' de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

En el rollo de apelación nº 409/16, auto con misma fecha que el de esta resolución, se analiza si el procedimiento de ejecución hipotecaria constituye norma de derecho interno favorable para el consumidor y al respecto se expuso: 'Se alega por la parte recurrente, tras citar los fundamentos 4 a 7, que la doctrina que establece el TS, conforme a la jurisprudencia del TJUE, es que 'si la anulación de la cláusula conlleva una anulación del contrato en su totalidad que suponga una penalización para el consumidor, se debe permitir suplir la cláusula nula por una disposición legal', ( sigue) y en el caso que se vede el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria para hacer efectivo el crédito, ya que este cuenta con una serie de garantías dirigidas al deudor que solo se prevén en este procedimiento y de las que no dispondrá si el ejecutante tiene que acudir a un declarativo posterior para resolver el contrato en virtud del artículo 1124 del C.C .. A continuación expone una serie de medidas tuitivas para el consumidor que no se contemplan en el declarativo como son el articulo 579 LEC (efectos de la subasta ) y 682.2.1 LEC ( valor de tasación de la vivienda a efectos de subasta), debiendo tener en cuenta que en el momento en que se interponga el juicio ordinario concurrirán los requisitos de esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación a la cuantía y duración del contrato y, por último, posibilidad real de evitar esta consecuencia.

La sentencia citada en los fundamentos 6 y 7 analiza la consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula y la facultad del juez nacional de sustituirla por una disposición supletoria de derecho nacional, siempre que se ajuste al objetivo del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes, y en el supuesto de que la declaración de nulidad por abusividad obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Sin embargo, el resto del fundamento 6 en el que extiende ese afecto al supuesto en que la declaración de abusividad cierre el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria, no se comparte por este tribunal ni por otras Secciones de la Audiencia Provincial de Valencia, no solo porque interpreta de forma extensiva el efecto de la nulidad de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución, a los efectos del artículo 695.1.4 y 3 de la LEC , con lo indicado en la Directiva para el supuesto en que la declaración de nulidad de una cláusula suponga la nulidad de todo el contrato y solo en ese supuesto cabra acudir a una norma de derecho interno si le es más favorable.

Se trata de un razonamiento jurídico incorporado a la decisión de declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando se produce por impago de una sola cuota de amortización, y en modo alguno afecta a la parte dispositiva, en definitiva es lo que técnicamente se llama un pronunciamiento 'obiter dicta' que en mayor o menor medida integra la motivación de una resolución pero no forma parte de esta. Es más, a criterio de este tribunal el fundamento 6 de la sentencia no aplica correctamente la consecuencia jurídica de la nulidad por abusividad de una cláusula del contrato, conforme al derecho de la Unión, pues su sustitución por norma de derecho interno se produce única y exclusivamente cuando produzca la nulidad del contrato y eso no ocurre en el contrato que se analiza, préstamo con constitución de garantía hipotecaria sobre vivienda, pues pese a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula el contrato subsiste, y en lo único que le afecta es a la posibilidad de acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria en el cual constituye un requisito de orden procesal que con la demanda se acompañe el documento que exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor y el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo ( epígrafes del articulo 573.1 al que remite el 685.2 de la LEC ) por lo que si se declara nula la cláusula de vencimiento anticipado queda afectada por la nulidad la forma de determinar el saldo resultante de la liquidación, por lo que no puede acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria.

Establecer como pretende el recurrente un examen comparativo entre las disposiciones de orden procesal que rigen la subasta en el procedimiento de ejecución hipotecaria y en el ordinario, dejando al margen las limitaciones a la oposición frente al despacho de ejecución, así como la fijación del precio de la subasta que es la convenida en el título, para concluir que son más favorables la de la ejecución hipotecaria, tampoco se comparte, no solo porque ya hemos indicado que no cabe la aplicación de una norma de derecho interno para integrar una cláusula nula por abusiva al no afectar a la validez del contrato, sino (i) porque el artículo 579 LEC también es aplicable a la ejecución de un bien hipotecado en procedimiento ordinario por lo que las llamadas ventajas no se reconocen en función del procedimiento seguido sino en atención a la garantía hipotecaria constituida sobre una vivienda, (ii) porque el artículo 682.2.1 LEC que regula el valor de tasación a efectos de subasta subsiste en la escritura al no extenderse la nulidad de una cláusula a las restantes, (iii) porque la estipulación undécima de la escritura contempla indistintamente el ejercicio de las acciones judiciales que procedan derivadas del contrato con las formalidades exigidas en la Ley, y, (iv) por último, porque se pacta, y ello es aplicable a cualquier procedimiento, que: a) 'el valor de la finca hipotecada que servirá de tipo en la subasta será el consignado en la estipulación octava', por lo que tampoco se aprecia que le favorezca cuando es el mismo con independencia del procedimiento seguido.

d) Conformidad del ejercicio del vencimiento anticipado con el artículo 693.2 LEC y a lo dispuesto por la jurisprudencia del TJUE .

Se fundamenta el motivo en que el artículo 693.2 LEC establece: 'Lo dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un numero de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses...'. Alega que cuando se declaró el vencimiento anticipado el deudor había incumplido el pago de cuatro mensualidades, por lo que debe calificarse de grave en relación a la cuantía y duración del contrato.

En el auto de este tribunal que se ha insertado en el motivo precedente se razona la no oponibilidad del artículo 693.2 LEC a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuota de amortización, y lo reproducimos en este motivo, cuyo fundamento es la doctrina del TJUE de que una clausula es nula con independencia del uso que se haya realizado.

El hecho de que el artículo 693 LEC haya sido modificado por la ley 1/2013 ningún efecto produce en la presente ejecución, además el auto del TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Décima) de 17 de marzo de 2016 ( * ) «Procedimiento prejudicial - Directiva 93/13/CEE - Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores - Préstamos inmobiliarios - Cláusula de intereses de demora - Cláusula de vencimiento anticipado - Competencias del órgano jurisdiccional nacional - Plazo preclusivo». En el asunto C-613/15 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Juzgado de Primera Instancia n.° 5 de Alcobendas (Madrid), mediante auto de 24 de abril de 2014 , recibido en el Tribunal de Justicia el 20 de noviembre de 2015, en el procedimiento entre Ibercaja Banco, S.A.U ., en el que planteaba una cuestión prejudicial en relación con el vigente art. 693 de la LEC : 27. Por otra parte, el artículo 693 de la LEC permite al acreedor reclamar anticipadamente, a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, la totalidad de un préstamo garantizado mediante hipoteca cuando el deudor incumple su obligación de pagar, al menos, tres plazos mensuales, siempre que esta facultad de declarar el vencimiento anticipado haya sido convenida en la escritura de constitución del préstamo, se resolvió que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el siguiente sentido: (i) sus artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1 , no permiten que el Derecho de un Estado miembro restrinja la facultad de apreciación del juez nacional en lo que se refiere a la constatación del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional, y- (ii) sus artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, exigen que el Derecho nacional no impida que el juez deje sin aplicación tal cláusula en caso de que aprecie que es «abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva.

El artículo 693 LEC se opone al derecho de la Union, pues es contrario al principio de efectividad ya que atendiendo a su redacción literal en la escritura pública no consta que pueda declararse el vencimiento anticipado por el impago de tres cuotas de amortización sino una, y también porque la nulidad de la cláusula debe desplegar todos sus efectos entre los que no se encuentra la integración del contrato acudiendo a una norma de derecho interno. Esta cuestión es analizada en el siguiente apartado a cuyo contenido nos remitimos.

e)Vulneración del principio de seguridad jurídica e indefensión .

Este tribunal en el auto de 12 de abril de 2016 dictado en el rollo de apelación nº 860/15 ha analizado si el examen de oficio de la nulidad de una clausula vulnera el principio de seguridad jurídica y al respecto expuso: (i)Principio de seguridad jurídica. En relación al principio de seguridad jurídica que se fundamenta en que el juzgador de instancia no puede revisar de oficio el carácter abusivo de una clausula cuando en momento anterior no la ha considerado, este tribunal no lo comparte pues la facultad de revisar de oficio la legalidad de la cláusula no está sujeta a momento preclusivo en el procedimiento de ejecución, no solo porque atendiendo a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, 5 de junio de 2012, anterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, el artículo 695 LEC no contemplaba entre los motivos de oposición 'el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible', ya que fue introducido por esta, por lo que corresponde al juzgador la facultad de examinar la legalidad de la cláusula, sin que exista norma interna que limite la facultad de revisión de oficio de los actos contrarios al orden público que sean nulos de pleno derecho por contravención de una norma imperativa.

En la sentencia nº 37/2012 de 19 de marzo del Pleno del TC se expone la doctrina constitucional sobre el principio de seguridad jurídica: 'Pues bien, en cuanto a la pretendida vulneración del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) debe recordarse que, con arreglo a nuestra reiterada doctrina, la seguridad jurídicaha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando 'la claridad y no la confusión normativa' ( STC 46/1990, de 15 de marzo , FJ 4), así como 'la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho' ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5). De este modo, sólo si el contenido o las omisiones de una norma (teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho) produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma en cuestión infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre , FJ 8 ; 142/1993, de 22 de abril , FJ 4 ; 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 15 ; y 96/2002, de 25 de abril , FJ 5, por todas). ' Deben concurrir dos requisitos para su apreciación, uno, de naturaleza objetiva, que se manifiesta en la certeza de obtener una determinada resolución, el otro, subjetivo, se manifiesta en la previsibilidad, y se materializan en la existencia de suficiente claridad para eliminar la incertidumbre sobre la naturaleza abusiva de la cláusula. En el caso que se enjuicia no concurren esos requisitos, en relación a la certeza de que la cláusula no era abusiva, debemos remitirnos a la Directiva 1993/13/CEE y en particular a los dos artículos citados, a la fecha de interposición de la demanda, 5 de junio de 2012, y al 15 de octubre de 2013, fecha de la diligencia que puso de manifiesto el posible carácter abusivo de la cláusula de intereses moratorio, ambas anteriores a la modificación del artículo 84 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprueba la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, que dio nueva redacción al artículo 83 e incorporó al derecho interno la Directiva 1993/13/CEE. La nueva redacción del artículo 83 , bajo el enunciado de 'Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato' dispone: 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.» La redacción anterior mantenía el criterio de integrar el contrato pese a la nulidad, oponiéndose a la Directiva al disponer: 'Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato.1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.'. es evidente que esa redacción estuvo en vigor hasta el 28 de mayo de 2014 y no era conforme al derecho de la unión, por lo que tras la incorporación de la Directiva 1993/13/CEE era evidente que se revisara las decisiones que afectaban al orden publico comunitario para garantizar su efectividad.

En cuanto a la previsibilidad de que se mantendría la legalidad de la cláusula, tampoco concurre por las siguientes razones: la primera, porque el procedimiento de ejecución hipotecaria no regula el momento en que el Juez debe examinar las cláusulas contractuales a los efectos de nulidad por abusivas al tratarse de una norma de orden público de derecho comunitario, la segunda, porque al Derecho de la Unión si reconoce efecto retroactivo a la jurisprudencia del TJUE en el sentido de retrotraer sus efectos a la fecha de la Directiva y de su adecuada transposición al derecho interno y no a la fecha de la sentencia ( sentencia Waterkein, de 14 de diciembre de 1982 , el TJUE se refirió precisamente a los efectos en el tiempo de la interpretación del derecho de la Unión realizada en sus sentencia: 'en caso de que el Tribunal de Justicia declare (...) la incompatibilidad de la legislación de un estado miembro con las obligaciones que se desprenden del Tratado, los órganos jurisdiccionales de dicho Estado están obligados (...) a deducir las consecuencias de las sentencias del Tribunal de Justicia, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho Comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno') . Por tanto, el auto 11 de junio de 2015 aplica la Directiva 1993/13/ CEE y aplica el artículo 6.1 de la Directiva declarando que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado afecta a la validez del contrato que sin esa cláusula no puede subsistir, lo que provoca el sobreseimiento de la ejecución.

En aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión no es contrario al orden publico procesal interno que se examine de oficio la validez de la cláusula siempre que el procedimiento no haya terminado por resolución firme; en este caso, el hecho de que se haya subastado el inmueble y penda el auto que adjudique el inmueble a la parte ejecutante no impide la estimación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que produce el efecto de sobreseer la ejecución pues difícilmente puede adjudicarse la vivienda a la parte ejecutante cuando una de sus cláusulas que constituye el fundamento de la ejecución es nula.

En el caso que se enjuicia concurren circunstancias que justifican la revisión de oficio de la cláusula de vencimiento anticipado en momento posterior a la celebración de la subasta por la necesidad de acomodar el procedimiento de ejecución al orden publico comunitario manifestado por el ATJUE de 11 de junio de 2015 y por la efectiva transposición de la Directiva 1993/13/CEE y la modificación del artículo 84 LGDCU que introduce una nueva regulación de los efectos de la declaración de abusiva de una clausula cuando haya sido el fundamento del procedimiento de ejecución.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



CUARTO. De conformidad con el artículo398-1 de la LEC no procede especial pronunciamiento en cuanto las costas de esta instancia al apreciar que no existe un criterio uniforme en las secciones de esta Audiencia Provincial.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D.- Dª. Carmen Rueda Armengot en representación de BANCO DE SABADELL S.A.. contra el auto de 11de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Catarroja y lo confirmamos, sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

Y, a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.