Auto Civil Nº 296/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 731/2004 de 27 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

AUTO Nº

Recurso de apelación nº 731/04

Procedente del procedimiento nº 264/02

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados

DON JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZARRAGA VILLANUEVA y

DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha

visto el recurso de apelación nº 731/04 interpuesto contra el auto dictado el día 7 de mayo de 2004 en el procedimiento nº 264/02 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona en

el que son recurrentes DON Marcos , DON Adolfo

y DON Pablo y apelado CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, y, previa

deliberación pronuncia el siguiente

A U T O

Barcelona, 27 de diciembre de 2005

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: PARTE DISPOSITIVA: SE DISPONE.-Desestimar totalmente la oposición por motivo de fondo planteada por los ejecutados Don Adolfo y Don Pablo , representados por el Procurador Sr. Jesús de Lara Cidoncha, de un lado, y la oposición planteada por Don Marcos , representado por la Procuradora Doña Nuria Suñé Peremiquel, por otro, y en su virtud se acuerda haber lugar a seguir adelante la ejecución despachada en su contra a instancia de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, representada por el Procurador Sr. Antonio Mª. de Anzizu Furest, imponiendo a los ejecutados las costas causadas por sus respectivas oposiciones a la ejecución.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador Sr. Anzizu Furest, actuando en nombre y representación de la entidad CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, interpuso demanda de ejecución dineraria contra FUSTERIA DECORAMA, SOCIEDAD COOPERATIVA CATALANA LIMITADA y contra D. Marcos , D. Adolfo , D. Pablo y D. Serafin , en reclamación solidaria de la cantidad de 38.638,48 euros a que asciende la deuda líquida que acredita de los demandados, así como los intereses de demora al tipo pactado que se devenguen desde la fecha de liquidación del debito, 7 de septiembre de 1998, hasta la total efectividad del mismo y las costas y gastos que se causen; viniendo constituido el título ejecutivo por el contrato de descuento de efectos con un límite de 15.000.000 pesetas concertado en fecha 1 de febrero de 1993 por la referida entidad ejecutada, en calidad de descontataria y acreditada, y por los demás ejecutados, en calidad de fiadores solidarios.

Acordado por el Juzgado el despacho de ejecución por la indicada cantidad, los ejecutados D. Adolfo y D. Pablo se opusieron al mismo por los siguientes motivos:

1º Pago de los efectos cambiarios descontados en la entidad ejecutante.

2º Pluspetición para el caso de que se entendiera que los ejecutados adeudan el importe de uno de los pagarés cuyo importe reclama la actora en su demanda.

3º Pago por compensación.

4º Pago del pagaré aportado como documento 6; perjuicio del pagaré por no haberse levantado protesto o declaración equivalente.

5º Pago por prescripción de las acciones cambiarias de regreso que ostentan los ejecutados por negligencia de la entidad actora.

Por los mismos motivos también formuló oposición el ejecutado D. Marcos , añadiendo que existía pluspetición en cuanto a los intereses de demora reclamados al ser usurarios (27,44%).

SEGUNDO.- La resolución de instancia desestimó íntegramente la oposición a la ejecución por considerar:

1º No resulta acreditado el pretendido pago de los pagarés descontados en la entidad ejecutante ni cabe acceder al alegado pago por presunción al amparo del art.1170 CC .

2º Eliminado el pago, decae igualmente la pluspetición por vía de no ser exigible alguno de los pagarés, sin que, por otra parte, pueda prosperar la oposición por el pretendido carácter usurario de los intereses de demora.

3º Tampoco puede prosperar la alegada compensación por cuanto el art.557 LEC se refiere a la "compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva" y los ejecutados no aportan documento alguno con fuerza ejecutiva del que se desprenda la existencia del citado crédito líquido a su favor.

Frente a tal resolución se alzan los ejecutados interponiendo sendos recursos de apelación en los que centran la impugnación del auto de instancia en los siguientes motivos:

1º Excepción de pago de la deuda dado que de lo actuado ha quedado debidamente acreditado el pago en atención a la dación para el pago de 4 inmuebles efectuada a favor de la entidad ejecutante por la entidad E.V.O, SA, firmante del tercer pagaré entregado por la entidad ejecutante al haber resultado impagados los dos primeros efectos, del que la ejecutante obtuvo un saldo resultante de 13.665.000 pesetas, que resulta más que suficiente para cubrir la deuda contraída por los ejecutados.

2º Pago por aplicación de lo dispuesto en el párrafo segundo del art.1170 del Código Civil dado que tanto los dos pagarés descontados en la entidad ejecutante como el tercero, entregado en gestión de cobro, están todos ellos en poder de CAIXA CATALUNYA y las acciones cambiarias han prescrito; destacando que si se hubiera presentado el tercer pagaré a su vencimiento y se hubiera devuelto impagado a los ejecutados, estos podrían haber cobrado de E.V.O, SA su importe mediante el embargo de las fincas que aún tenía, y CAIXA CATALUNYA quizás no habría cobrado la deuda de GESLLOR, para cuyo pago se utilizaron 4 fincas de E.V.O, SA.

La parte ejecutante se opone a ambas apelaciones e interesa la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de las costas a las recurrentes.

TERCERO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos referidos en el numeral anterior, comenzaremos por dar respuesta a la excepción de pago en la que insisten las recurrentes por considerar que con la venta de los pisos entregados en pago por E.V.O, SA la entidad ejecutante ha percibido el importe total adeudado por los ejecutados.

Conviene significar que de lo actuado se concluye que lo acontecido con relación al Contrato de descuento de efectos que vincula a los ahora litigantes es lo siguiente: FUSTERIA DECORAMA, SOCIEDAD COOPERATIVA CATALANA LIMITADA entregó a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA dos pagarés firmados por la entidad MARDOZ, SA que resultaron impagados; y, para hacer frente al pago de la cantidad adeudada, hizo entrega a la entidad bancaria de otro pagaré librado por EDIFICACIONES DEL VALLES OCCIDENTAL, SA, que también resultó impagado, si bien esta entidad le entregó dos inmuebles para su venta y con su producto percibir el importe adeudado.

Con tales premisas es claro que el primer motivo del recurso no puede prosperar por cuanto la parte ejecutante acompañó a su escrito impugnando la oposición formulada de contrario documentación acreditativa del destino dado al producto obtenido por la venta de los referidos inmuebles, y de la misma resulta que el importe obtenido no cubría la totalidad de la deuda contraída por los ejecutados, restando pendiente de pago el importe reclamado en la demanda de ejecución.

CUARTO.- Distinta suerte ha de correr el segundo de los motivos alegados por los recurrentes relativo al pretendido pago por aplicación del párrafo 2º del art.1170 CC .

Debemos comenzar por recordar lo apuntado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de abril de 2003 : "Cuestionada la aplicación del artículo 1170-2 del Código Civil -que procede en el contrato de descuento ( Sentencia de 28-11-1988 ), pero no en la forma que lo hace la sentencia recurrida para decretar la nulidad del proceso ejecutivo, lo que no se acepta y ha de estarse a la doctrina jurisprudencial que ha mantenido línea uniforme y firme, al declarar que resulta inexcusable el deber que incumbe a la entidad financiera de reponer las letras al cedente y en el estado en que fueron recibidas, es decir con la misma eficacia jurídica que tenían cuando fueron depositadas en virtud del contrato de descuento y evitar que se produzca el perjuicio de los efectos por la retención injustificada llevada a cabo. El negocio de descuento opera teniendo en cuenta que las letras las recibe la entidad bancaria descontante como mera cesión "pro solvendo, no "pro soluto", al estar condicionadas al buen fin de las mismas, y le asiste el derecho al reintegro del importe si el crédito incorporado a las cambiales no llega a hacerse efectivo por el obligado a su pago ( Sentencias de 18-3-1987, 27 de enero y 22 de diciembre de 1992 y 28 de junio de 2001 ); pero este derecho de reintegro es el que faculta a reclamar los importes y la obligación de devolver las letras una vez fracasada la operación, ya que no se admite que el cliente pierda por omisión, falta de la diligencia debida por la entidad o aplicación de una mala práctica bancaria, cualquier derecho que le corresponde como titular del crédito ( Sentencia de 1-4-1996 )".

Pues bien, nos encontramos ante la ejecución de una póliza de descuento de efectos suscrita en fecha 1 de febrero de 1993, cuyo saldo deudor deriva del impago por el aceptante de dos pagarés cuyas fechas de vencimiento se encontraban en abril y mayo de 1994, practicando la entidad bancaria la liquidación del saldo deudor de la póliza de descuento en fecha 7 de septiembre de 1998 (f.86), sin que presentara la demanda de ejecución sino hasta el 10 de abril de 2002, y sin que haya procedido en momento alguno a la devolución a la entidad acreditada de los efectos descontados; lo que pone de manifiesto la prescripción de la acción bancaria al haber transcurrido el plazo de tres años establecido en el artículo 88.1 de la Ley Cambiaria y el Cheque , que priva a dicho efectos cambiarios de fuerza ejecutiva.

En estas circunstancias resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el párrafo 2º del art.1170 CC al haber resultado perjudicados éstos pagarés por culpa de la entidad bancaria, lo que supone que la entrega de los mimos "pro solvendo" se transforma en entrega "pro soluto", y, por tanto, se ha de entender que con aquella entrega resultó pagado el crédito que ahora reclama. En este sentido cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2002 cuando afirma que "el Banco presentó la demanda objeto de este litigio cuando las acciones cambiarias correspondientes a varias letras descontadas, por importe de 2.242.454 pesetas, habían prescrito, por lo que es de aplicación al supuesto el artículo 1170.2 del Código Civil , que se refiere a la conversión de letras entregadas "pro solvendo", en letras entregadas "pro soluto" cuando éstas resulten perjudicadas"

Y es que se ha de entender que un efecto ha resultado perjudicado cuando se ha perdido la acción cambiaria dado que de lo que se trata es de evitar al deudor ex causa el daño que le ocasionaría la pérdida de las acciones cambiarias contra los obligados anteriores, y ello con independencia de que, por otras vías, pudiese reintegrarse; de modo que la devolución de unos efectos cambiarios prescritos se ha de equiparar a estos efectos a un título perjudicado en la medida en que se trata de títulos privados de valor que ya no sirven al deudor para reintegrarse en vía cambiaria de los obligados anteriores.

En consecuencia, procede estimar la alegada excepción de pago que, como se ha visto, ha quedado documentalmente acreditada con la aportación por la propia entidad bancaria de los pagarés librado por MARDOZ, SA a favor de FUSTERIA DECORAMA, SCCCL con vencimientos en fechas, respectivamente, 10 de abril y 10 de mayo de 1994, por importe de 2.615.000 pesetas cada uno de ellos.

QUINTO.- A la anterior conclusión no obsta los motivos de impugnación a la oposición aducidos por la entidad ejecutante tanto en la instancia como en esta alzada, y ello por los argumentos que seguidamente iremos ofreciendo:

1º Afirma la defensa de la entidad ejecutante que no se trata de una excepción que entre dentro de los supuestos tasados como motivos de excepción en los artículos 557 y siguientes de la LEC .

Tal afirmación debe rechazarse dado que la excepción alegada es la de pago, acreditado documentalmente con la aportación de los pagarés a los autos por la propia ejecutante, y tiene perfecta cabida en el art.557.1.1ª LEC en relación con el art.1170-2 CC , sin que deba desconocerse que el Tribunal Supremo tiene declarado que resulta de aplicación dicho precepto del Código Civil en el contrato de descuento (entre otras, SSTS 28 noviembre 1988 y 30 abril 2003 ).

2º Sostiene la entidad ejecutante que los demandados que se han opuesto a la ejecución ostentan la condición de fiadores y, como tales, no pueden ver perjudicada una acción que nunca podrían ejercitar, al no ostentar legitimación alguna para su ejercicio, dado que en todo caso esta acción podría ejercitarla FUSTERIA DECORAMA, SCC.

Tal consideración tampoco se comparte por esta Sala dado que lo que están alegando los ejecutados-fiadores es el pago por haber resultado perjudicados los efectos cambiarios descontados, y es claro que tal excepción les corresponde al poder oponer frente al acreedor las mismas excepciones que incumben al deudor principal y sean inherentes a la deuda ( art.1853 CC ); máxime cuando la demanda de ejecución se ha dirigido contra la deudora principal (descontataria) y los fiadores solidarios, y resulta incuestionado que los pagarés aún no se han devuelto a aquella

3º Igualmente considera que para que surja la obligación de entrega de los pagarés de la entidad descontante a la descontataria, ésta última debería haber abonado a la primera su importe, una vez presentados al cobro e impagados.

Esta Sala rechaza tal consideración por cuanto si bien asiste el derecho a la entidad bancaria a retener los efectos impagados en tanto la entidad descontante no abone su importe (entre otras, STS 24 de junio de 2002 ), y de hecho así se acordó por las partes en el Pacto 7 de la póliza, lo cierto es que no debe confundirse tal derecho con la consecuencia derivada de haber dejado prescribir la acción cambiaria y, con ello, haber perjudicado los pagarés, que es lo que determina el pago ex art.1170-2 CC , y así lo declara la referida sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2002 .

A este respecto resulta ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 1996 cuando apunta: "Si el Banco descontante omite los actos de conservación de los derechos, inobservando su deber de diligencia, se siguen las radicales consecuencias que ordena el párrafo 2º del artículo 1.170 del Código civil , estimándose, por tanto que la entrega de la letra al Banco y perjudicada por causa de este, comporta los efectos del pago a pesar de que no haya sido satisfecha a su vencimiento, con lo que la primitiva cesión "pro solvendo" se transforma en cesión "pro soluto". No importa, a los fines de establecer la cuestión esencial que mediante la cláusula sexta de la "póliza de crédito para negociación de letras de cambio, efectos de comercio y otros documentos", se permitiera cargar en determinada cuenta el importe de las letras no satisfechas y que estas letras pudieran ser detenidas "en gestión de cobro, como garantía pignoraticia y respaldo de saldo", pues estas especificaciones contribuyen mas bien a determinar las concretas responsabilidades del Banco, que no puede ampararse en que también la cláusula dice que no se "entregaran" las letras hasta el total pago de la deuda, pues ello está en contradicción con una de las principales obligaciones del contrato de descuento, que no puede escamotearse con pactos abusivos, ni exoneratorios que atacarían a la esencia del equilibrio contractual. Esta obligación o carga como enseña la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala consiste, en que en razón del deber de diligencia el Banco ha de intentar el cobro del crédito descontado a su vencimiento y debe realizar los actos que eviten que el crédito prescriba o se perjudique. Cuando el cliente pierde por omisión del Banco cualquier derecho que hubiera tenido si fuera titular del crédito se aplica el párrafo 2º del artículo 1.170 del Código civil y desaparece la obligación de restituir del cliente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1985 )".

SEXTO.- A la referida conclusión tampoco afecta que de los cinco ejecutados tan solo tres de ellos formularan oposición a la ejecución, e interpusieran los recursos de apelación que ahora se resuelven frente a la resolución de instancia, en la medida en que tales oposiciones y recursos han de favorecer igualmente a todos ellos dado el carácter solidario de la obligación que motivó la ejecución.

SEPTIMO.- En atención a todo lo expuesto, procede estimar los recursos de apelación formulados por los ejecutados, y, revocando la resolución de instancia, declarar que no procede la ejecución despachada, dejando la misma sin efecto y mandando alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieran adoptado, reintegrándose a los ejecutados a la situación anterior al despacho de ejecución, y condenando a la ejecutante a pagar las costas causadas en la instancia por las oposiciones a la ejecución ( art.561 LEC ).

En cuanto a las costas devengadas en esta alzada por razón de los recursos de apelación interpuestos por los ejecutados, no ha lugar a efectuar imposición de las mismas a ninguno de los litigantes al haberse estimado dichos recursos ( art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Marcos , así como el formulado por la representación de D. Adolfo y D. Pablo , contra el auto de 7 de mayo de 2004 dictado por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Barcelona , y, revocando dicha resolución, declaramos que no procede la ejecución despachada, dejando la misma sin efecto y mandando alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieran adoptado, reintegrándose a los ejecutados a la situación anterior al despacho de ejecución, y condenando a la ejecutante a pagar las costas causadas en la instancia por las oposiciones a la ejecución.

No ha lugar a hacer imposición de la costas de esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.