Auto CIVIL Nº 299/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 367/2014 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 - 28008
Tfno.: 914933893,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0064696
Recurso de Apelación 367/2014
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcalá de Henares
Autos de Pieza de Oposición a la Ejec. Hipotecaria 1461/2012
APELANTE: D./Dña. Bibiana
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE MORUNO CUESTA
APELADO: CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATTIVA DE CREDITO
PROCURADOR D./Dña. IGNACIO BATLLO RIPOLL
A U T O
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN UCEDA OJEDA
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En MADRID, a tres de noviembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos
de EJECUCIÓN HIPOTECARIA 1461/2012, procedentes del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Alcalá
de Henares, a los que ha correspondido el Rollo 367/2014, en los que aparece como parte apelante DA.
Bibiana , representada por la procuradora DA. MARÍA JOSÉ MORUNO CUESTA, asistida por el Letrado D.
RAFAEL ANDRADES MÁRQUEZ, y como apelada CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA
DE CRÉDITO, representada por el procurador D. IGNACIO BATLLÓ RIPOLL, asistido por el Letrado D.
FRANCISCO JOSÉ BARRENA BENITO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO
GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, en fecha 18 de marzo de 2014 se dictó auto , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora Sra. Morena Morena en nombre de doña Bibiana y don Santos , declaro abusiva la cláusula limitativa del tipo de interés ordinario fijada en la estipulación cuarta de la escritura de préstamo hipotecario que se ejecuta e igualmente declaro abusivo el interés de demora pactado, devengándose el legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda. Requiérase a la ejecutante para que presente nueva liquidación de los intereses ordinarios reclamados en la demanda de ejecución eliminando la cláusula limitativa del tipo de interés en la forma determinada en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Requiérase a la ejecutante para que fije nueva cantidad presupuestada para intereses y costas ajustándose a lo expuesto y a los límites legales fijados en el art. 5751. Bis LEC '.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de DA. Bibiana , al que se opuso la apelada CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de octubre de 2014.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta en parte la fundamentación de la resolución apelada.


PRIMERO.- Presupuestos de la apelación Para la resolución del recurso hemos de establecer los antecedentes del mismo.

En el auto de 18 de marzo de 2014 se estima en parte la oposición, y a los efectos del presente recurso, se declara abusiva la cláusula limitativa del tipo de interés ordinario fijada en la estipulación cuarta del préstamo que se ejecuta, requiriendo a la ejecutante para que aporte nueva liquidación de los intereses ordinarios, eliminando la cláusula, respecto de los devengados desde el 18 de junio al 21 de septiembre de 2012, es decir, los devengados y pendientes de pago, sin que este Juzgado deba pronunciarse sobre las consecuencias de la nulidad respecto de los intereses en su día devengados y pagados.

En el recurso de apelación, en síntesis, se alegan los siguientes motivos: La resolución recurrida no entra a valorar la repetición de lo indebidamente ingresado por mor de la cláusula de variación del tipo de interés, y ello sobre la base de la sentencia invocada de 9 de mayo de 2013 . No obstante esto, de la nulidad de la cláusula no puede sino proceder la declaración de que lo ingresado por virtud de ella se produce sin que exista cláusula valida y eficaz que dote de carta de naturaleza a los pagos efectuados, y por ende, procede su devolución, por ser a todas luces, un pago indebido que genera un enriquecimiento injusto y sin causa de la entidad ejecutante. De una cláusula nula no se puede pretender que deriven efectos válidos, no procediendo ingreso alguno en virtud de ella. Por lo tanto, procede declarar la devolución de lo indebidamente abonado en virtud de la cláusula e imputarlo a la amortización de la deuda pendiente, conforme a lo solicitado en el escrito de oposición.

Por la parte apelada se opone al recurso formulado de contrario.



SEGUNDO: Efectos retroactivos de la cláusula declarada como abusiva De conformidad a los motivos del recurso de apelación, la cuestión se centra en determinar si la declaración que se efectúa en el fundamento tercero y parte dispositiva del auto objeto del recurso, en cuanto al carácter abusivo de la cláusula cuarta del préstamo hipotecario (cláusula suelo al 2,65%), respecto de sus efectos se ha de ceñir sólo a los intereses ordinarios pendientes de pago, o también ha de tener efectos retroactivos respecto de las cantidades pagadas por aplicación de la misma desde la fecha de suscripción del préstamo con garantía hipotecaria.

A tales efectos consideramos que la sentencia de Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 , no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como una excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se eliminasen las clausulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de las prestaciones realizadas en virtud de la misma, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos y no por otro motivo, siendo siempre una solución excepcional a la regla general del 1303 del Código Civil; lo que, prima facie, no es de aplicación al puesto del presente recurso, pues estamos ante un incidente individual de un particular que ya se encuentra en fase de ejecución del préstamo hipotecario, por lo que no hay razones de seguridad jurídica ni riesgo de grave trastorno económico a la entidad ejecutante. De igual modo, no puede traerse a colación la STS 8 de septiembre de 2014 recurso 1217/2013 , pues no entra a resolver sobre esta cuestión, al señalar: ' 10. Por otra parte, también conviene indicar que esta Sala no ha podido entrar en la incidencia de la declaración de abusividad y el régimen jurídico aplicable a la relación contractual, particularmente a los efectos sobre el contrato a raíz de la ineficacia de la cláusula declarada abusiva, dado que la parte demandante se aquietó en este extremo con el pronunciamiento de la sentencia de Primera Instancia, (bajo el imperio del principio dispositivo), quedando, por tanto, firme'.

En nuestro ordenamiento, la declaración de nulidad de una cláusula por abusividad es una nulidad parcial (art. 9.2 LCGC, art. 10 bis LCU y 83.2 TRLCU) de manera que la misma debe ser eliminada quedando subsistente el contrato, sin que exista posibilidad de integración tras la doctrina contenida en SSTJUE de 14 de junio de 2012 y 21 de febrero de 2013 . Sin embargo, se cuestiona el efecto de la nulidad consistente en la restitución de las prestaciones habidas con base a esa cláusula nula, desde la fecha del contrato, lo que implicaría en este caso la devolución por el ejecutante de las cantidades cobradas de más como intereses por aplicación de la cláusula suelo, aplicándolas, mediante su oportuna determinación, a las cantidades pendientes de pago.

El efecto establecido en el artículo 1303 Código Civil no había sido cuestionado hasta la STS de Pleno antes reseñada cuando se declaraba la nulidad por abusividad de las cláusulas de intereses moratorios contenidas en los préstamos hipotecarios, lo que implicaba que la ejecución continuaba pero minorada en el importe de esos intereses, ya cobrados, lo que ciertamente era una restitución patrimonial.

Es criterio jurisprudencial reiterado por el que se entiende que nuestro sistema parte de la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, lo que exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

También esa regla rige en el caso de la nulidad de cláusulas abusivas, ya que, como afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 , apartado 58 '[...] según reiterada jurisprudencia, la interpretación que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma (véanse, en particular, las sentencias de 2 de febrero de 1988, Blaizot y otros, 24/86, Rec.

p. 379, apartado 27; de 10 de enero de 2006, Skov y Bilka, C-402/03 , Rec. p . I-199, apartado 50; de 18 de enero de 2007 , Brzeziñski , C-313/05, Rec. p . I-513, apartado 55, y de 7 de julio de 2011 , Nisipeanu , C-263/10 , apartado 32)'.

La retroactividad respecto de la declaración de abusividad de la denominada 'cláusula suelo', tras la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , cuando nos encontramos ante el ejercicio de una acción individual, se ha suscitado en diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales.

A tales efectos, podemos citar la SAP Ciudad Real, Sección 1ª del 13 de octubre de 2014 Recurso: 150/2014 'OCTAVO- Esta Audiencia en pleno no jurisdiccional de fecha 26 de septiembre de dos mil catorce acordó por unanimidad 'reconocer el efecto devolutivo de las cantidades percibidas indebidamente', y ello porque entiende que el principio del que ha de partirse, ante la sanción de nulidad, es de la regla general de retroactividad, Y partiendo de lo expuesto, ponderar, en cada caso concreto, si procede o no la modulación de tal efecto conforme establece la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Ello quiere decir que aún partiendo que no pueda predicarse con automatismo el efecto restitutivo, corresponde a quien opone la irretroactividad, acreditar la concurrencia de aquellos parámetros que determinasen la modulación de tales efectos retroactivos; sin que pueda recaer dicha carga de la prueba sobre el consumidor. En cuanto a la limitación a las situaciones de enriquecimiento, fundamento esencial de la modulación de la restitución, ha de acreditarse que, en el supuesto concreto, no se ha procedido a una percepción o cobro indebido a costa del consumidor, sino que en la ejecución diferida del contrato y en cuanto a los pagos consumados, se encuentra un cierto equilibrio al considerar la finalidad de la cláusula, en orden a las cuotas que se han abonado y que en caso de no existir no se hubieran de abonar. Para ello, y en el examen del caso concreto, no basta acudir a apelaciones generales sobre la licitud de las cláusulas suelo o su finalidad; sino constatar en el caso concreto que no existe tal percepción indebida, en parámetros de enriquecimiento a costa de la nulidad, y en este sentido no se ha desplegado prueba concreta al respecto por la entidad bancaría que se opone a la restitución. Las exigencias de la buena fe han de determinarse desde una doble perspectiva. La primera desde la concepción de que la buena fe es incompatible con el conocimiento de cobro indebido por la dudosa aplicabilidad de una cláusula. En segundo lugar, en el despliegue, de los efectos del contrato, en cuanto a las exigencias de la diligencia debida al empresario en materia de contratación con consumidores. Por ello, en principio, pudiéramos ya determinar que la interposición de la demanda, o la intimación extraprocesal si mediara previa a la misma, en la que el consumidor reclama la exclusión de dicha cláusula no transparente, supone ya de por sí la quiebra de la buena fe, Y ello, al menos, y a salvo se concluya dicho conocimiento en un estadio anterior. Pero en tal conocimiento no se agota el deber de buena fe, en cuanto debe estar presente en la formación del contrato, su conclusión y en el despliegue de sus efectos. Del mismo modo la buena fe ha de entenderse ligada al cumplimiento de la diligencia debida mínima y exigible. En este sentido, la diligencia exigida a la entidad bancaria implica que al menos, desde el parámetro de la buena fe, entendamos debida la acreditación de unos mínimos de información que, aunque no superen el estándar requerido por la tutela de consumo, sí pudieran hacer creer a la entidad bancaria que cumplía mínimamente con la información debida. En este sentido el Art. 65 del texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios, señala textualmente 'Los contratos con los consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante.' De igual modo SAP Lleida Sección 2ª 24 de septiembre de 2014 recurso 670/2013 'Consideramos pues, que la sentencia de Pleno del TS, no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos y no por otro motivo, siendo siempre una solución excepcional a la regla general del 1303 CC, puesto que estamos ante un incidente individual de un particular que ya se encuentra en fase de ejecución del préstamo hipotecario, por lo que no hay razones de seguridad jurídica ni riesgo de grave trastorno económico a la entidad', SAP Albacete Sección 1ª 23 de septiembre de 2014 recurso 256/2013 'Es más, no acordar la devolución de cantidades, además de quebrantar el art. 1303 CC , supondría beneficiar a quien introdujo la cláusula declarada nula. Las entidades financieras con la publicación de la sentencia del TS de 9/5/13 han conocido los parámetros que el Alto Tribunal ha señalado para la validez de las cláusulas suelo, ciertamente tan rigurosos que aquellas debieron entender la suerte que correrían la mayoría de las cláusulas insertas en sus contratos, y pese a ello, no las anularon por impulso propio. De esta manera han obligado a los consumidores a asumir unos gastos para litigar. Y es más, si no se respeta el art. 1303 CC el banco seguirá obteniendo indebidamente un interés en base a una cláusula nula y cuanto más tiempo corra (por ejemplo con todo tipo de peticiones o incidentes procesales) mejor para la entidad financiera. Es decir, la devolución ab initio se impone también por elementales razones de justicia.

Además, debe presumirse que la entidad bancaria, incluso sin la cláusula suelo , siempre va a ganar o no va a perder, pues por encima del Euribor cobrará el diferencial, que es la ganancia del banco cuando ambas variables están por encima de la cláusula suelo', y SAP Jaén Sección 1ª 31 de julio 2014 recurso 578/2014 'Decíamos y ahora mantenemos, entre otras en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 27 de marzo de 2014: La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo techo con efectos retroactivos desde la firma del préstamo..., lo que acuerda en base al art. 1303 CC , añadiendo en apoyo de la retroactividad dos criterios extralegales: razones de economía del particular y no beneficiar la posición abusiva de las entidades financieras que no han eliminado las cláusulas suelo, a pesar de haber sido declaradas nulas casi de forma unánime tras la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , y siguen cobrando un dinero indebido hasta que se declaren nulas por sentencia', en esta última resolución se realiza un exhaustivo análisis de las distintas resoluciones distadas por las Audiencias Provinciales desde la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 .

De igual modo, Auto AP Barcelona Sección 14ª 9 de mayo 2014 recurso 809/2013 , en supuestos como el presente de ejecución hipotecaria.



TERCERO: Efectos retroactivos en el supuesto del presente recurso De conformidad a lo reseñado en el anterior fundamento, y aplicado al supuesto del presente recurso, esta Sala considera que a los efectos del artículo 1303 Código Civil , la declaración como abusiva de la cláusula limitativa del tipo de interés ordinario fijada en la cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario conlleva los efectos retroactivos del indicado precepto, siempre y cuando, la ejecutante se aquietó a tal declaración, y no se trata de la alegación de compensación, sino de determinar los efectos que conlleva la declaración de ineficacia de la cláusula, con base a los principios que hemos enunciado en el anterior fundamento, sin que la ejecutante, pese a la declaración realizada, pueda beneficiarse de lo percibido con base a una cláusula nula, por abusiva, pues de lo contrario ningún efecto perjudicial le produciría; se ha de tener en cuenta que nos encontramos ante una ejecución hipotecaria, que conlleva la venta el pública subasta, con privación de la vivienda para los deudores, que han tenido que abonar cantidades con base a una cláusula nula, y perjudicial para sus intereses, sin que por la ejecutante se haya efectuado alegación alguna por la que se debieran de modular los efectos de la nulidad, pues se limita a traer a colación la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 , y como hemos reseñado la doctrina de esta sentencia no puede tener efectos cuando se ejercita una acción individual, y en la oposición se ha solicitado la declaración de la cláusula como abusiva, con los efectos inherentes a tal declaración.

En consecuencia, procede estimar el recurso, y revocar la resolución apelada en el sentido de requerir a la parte ejecutante para que presente nueva liquidación de intereses desde la fecha del préstamo hipotecario, sin la aplicación de la estipulación cuarta, e imputando las cantidades a favor de los deudores a minorar la deuda pendiente de amortizar.



CUARTO. - Costas de primera instancia Respecto de las costas de primera instancia, y dada la controversia respecto de los efectos retroactivos de la declaración de abusividad de la 'cláusula suelo', a los efectos del artículo 394.1 LEC , no procede hacer declaración sobre costas.



QUINTO: Costas del recurso de apelación En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer declaración sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DA. Bibiana , representada por la procuradora DA. MARÍA JOSÉ MORUNO CUESTA; contra el auto de fecha 18 de marzo de 2014 dictado en autos de ejecución hipotecaria 1461/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares, y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR el referido auto en el sentido de requerir a la ejecutante CAJAMAR, CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO para que presente nueva liquidación de intereses desde la fecha del préstamo hipotecario, sin la aplicación de la estipulación cuarta, e imputando las cantidades a favor de los deudores a minorar la deuda pendiente de amortizar, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución apelada, y sin hacer declaración sobre las costas tanto de primera instancia como de esta alzada.

La estimación del recurso de apelación determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

En Madrid a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.