Auto CIVIL Nº 3/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 270/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00003/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10300
RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2015 0002877
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000270 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de FERROL
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000182 /2015
Recurrente: Procurador: Abogado: Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A. Procurador:
MARIA DE LOS ANGELES VILLALBA LOPEZAbogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el
siguiente
A U T O Nº 3/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de Pieza de Oposición a la Ejecución núm. 182/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Ferrol, a los que ha correspondido el Rollo 270/16, en los que aparece como parte APELANTE : DON
Hilario Y DOÑA Carina representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Martínez Gallego, y como APELADO :
ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Villalba López como
no personado : DON Onesimo , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ferrol, se dictó Auto en fecha 12 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Desestimando íntegramente la oposición a la ejecución formulada por la Procuradora Dª Marta Martínez Gallego, en nombre y representación de los ejecutados, D. Hilario y Dª Carina , acuerdo: 1. Declarar procedente que la ejecución siga adelante por las cantidades por las que se ha despachado.

2. Con imposición de las costas de la oposición a la parte ejecutada.

3. Librar la correspondiente certificación literal de esta resolución, que quedará unida a los autos, llevándose el original al libro correspondiente. '

SEGUNDO.- Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los ejecutados, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 11 de enero de 2017, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, de fecha 12 de febrero de 2016 , acordó en su parte dispositiva desestimar íntegramente la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de los ejecutados D. Hilario y Doña Carina , declarando procedente que la ejecución siga adelante por las cantidades por las que se ha despachado, con imposición de las costas de la oposición a la parte ejecutada.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razonas que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- Se alega por la parte ejecutada como motivos de oposición a la ejecución: la falta de notificación o requerimiento extrajudicial, al amparo del art. 572 LEC ; existencia de clausulas abusivas en el titulo que se ejecuta, al amparo de la causa de oposición 7ª del art. 557 LEC , referente a "Que el título contenga clausulas abusivas", concretamente, en lo relativo a los intereses de demora y a la cláusula relativa al vencimiento anticipado.

Frente a ello, la parte ejecutante alega: que se intento la previa notificación del saldo deudor a los ejecutados vía burofax en el domicilio que consta en la póliza; se rechaza la abusividad de la cláusula referente al vencimiento anticipado; y que dado el fin del préstamo, los ejecutados no tienen la consideración de consumidores, luego no procede la aplicación de la legislación protectora en materia de consumo.

Segundo.- Entrando en el fondo del asunto, se alega como motivo de oposición por la parte ejecutada el no haberse notificado el vencimiento anticipado de la póliza. Conforme dispone el art. 517.1 LEC "la acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución", enumerando en su párrafo 2° los títulos que tendrán aparejada dicha ejecución, entre los que no se encuentran "5ª Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos". Asimismo, ha de tenerse en cuenta la Instrucción de 29 de noviembre de 2006 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, relativa a la conservación de la póliza y a la expedición de copia autorizada o testimonio de la misma a efectos ejecutivos.

Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en dicha Instrucción: "...a los efectos de lo dispuesto en el artículo 517.2.5ºde la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considerará título ejecutivo el testimonio expedido por el notario del original de la póliza debidamente conservada en su Libro-Registro o la copia autorizada de la misma, acompañadas en ambos casos, si así se hubiera pactado, de la certificación a que se refiere el artículo 572.2 de la citada Ley ".

En el presente caso, los documentos presentados cumplen "los requisitos legales para llevar aparejada ejecución", por tanto, constituyen titulo apto para el despacho de la misma.

Por otra parte, la cuantía de la deuda objeto de reclamación cumple lo previsto en el art. 520 LEC , al tratarse de ejecución de un título no judicial por cuantía superior a 300 €; y en cuanto a la liquidez de la deuda reclamada, se estima en el presente caso que se cumple dicho requisito por cuanto tratándose de una póliza de préstamo intervenida por Notario se haya comprendido en el apartado 2 del art. 572 LEC , esto es, "contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado...", siendo exigible la notificación previa al deudor de la cantidad exigible resultante de la liquidación, como sostiene la parte ejecutada .

No obstante, de la documental adjunta a la demanda ejecutiva, se desprende que por medio de sendos burofaxes, de fecha 18 de marzo de 2015, se cumplió dicho requisito de la previa notificación, constando recibidos por la ejecutada Dª Carina tanto el a ella dirigido como los enviados a los otros dos ejecutados, en la dirección indicada en la póliza. Razón por la cual, tal motivo de oposición a la ejecución ha de ser desestimado .

Tercero. - Asimismo, la parte ejecutada alega la abusividad de la cláusula contractual referente a los intereses de demora.

Ahora bien, dicha cuestión ya fue objeto de control previo a la admisión de la demanda ejecutiva y resuelta por Auto de fecha 5 de noviembre de 2015 que despacha ejecución, expresando en su Fundamento de Derecho Primero que "el ejecutado no actúa como un consumidor sino para una actividad empresarial y en el marco de un programa de fomento del empleo, luego no procede el control de oficio de clausulas abusivas", al apreciarse que la propia póliza se califica como contrato de préstamo mercantil a interés fijo y su finalidad es "otras inversiones empresas". Razón por la cual, ha de desestimarse igualmente este motivo de oposición a la ejecución.

Cuarto.- Se alega, finalmente, por la parte ejecutada el carácter abusivo de la clausula contractual referente al vencimiento anticipado.

Así, en la clausula Décima del contrato de préstamo de 12 de enero de 2005 se prevé la facultad del prestamista de dar por vencido anticipadamente el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, cuando se incumpliese cualquiera de las obligaciones establecidas, en especial, la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y/o de amortización y demás gastos. Y, en el presente caso, el ejecutante hizo uso de dicha facultad, dando par vencido el préstamo el día 4 de marzo de 2015, con un saldo de 14.741,20 €, del cual corresponde al capital impagado la suma de 7.384,55 €, correspondiente a impagos parciales de las cuotas desde febrero de 2006 y haber cesado absolutamente los pagos de éstas desde mayo de 2010.

Por tanto, coma afirma la SAP de Lugo, Sección 1ª, de 24 de noviembre de 2015 : "Razón por la que hemos de entender que la utilización de la cláusula de vencimiento anticipado plasmada en el contrato, por parte de la entidad bancaria, es procedente, pues concurre justa causa para su ejercicio, como es el incumplimiento por el prestatario de obligaciones de carácter esencial, como son las obligaciones de abonar las cuotas de amortización de un préstamo".

El Tribunal Supremo había establecido, con base en el artículo 1.255 del Código Civil , la validez de las clausulas de vencimiento anticipado en los prestamos cuando concurriere justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero), 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008, 12 de diciembre de 2008 y 16 de diciembre de 2009.

Por su parte, la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, y en relación con la cláusula de vencimiento anticipado, había señalado en su apartado 73 que: "En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un periodo limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señala la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

En este sentido, la jurisprudencia mayoritaria ha venido reiteradamente tomando como criterio rector para determinar la posible abusividad de las concretas clausulas de vencimiento anticipado incorporadas a un contrato de préstamo, el de atender a si ha existido o no un incumplimiento esencial de su obligación de pago par parte del prestatario... ' ' ... Cuestión sobre la que se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo. Así, la STS, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 , partiendo de que: "En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente", se añade que: '...esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 6 16 de diciembre de 2009 , entre otras)" Estimando que: "...parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

Pero matiza que: "...ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita".

Razón por la cual concluye que: "ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013".

En consecuencia, habrá de estarse al caso concreto y a las circunstancias propias del mismo (ATJUE de 14 de Noviembre de 2013) ya que, aunque en la escritura de préstamo se hubiere pactado que, entre otras causas, podría tener lugar el vencimiento anticipado del total de la deuda por el impago de cualquiera de los plazos en que la misma se hubiera fraccionado, sin embargo, la declaración de vencimiento anticipado ha tenido lugar después de que la parte ejecutada ha dejado de abonar un número significativo de plazos -en este caso concreto durante años-; y, además, una vez declarado vencido el préstamo y liquidada la deuda el 4 de marzo de 2015, la entidad ejecutante se ha demorado un mes en presentar la demanda ejecutiva el 20 de mayo del mismo año, de tal manera que cuando los ejecutados fueron requeridos de pago en noviembre de 2015 resulta que ha transcurrido un tiempo considerable durante el cual han vencido otras cuotas de aquéllas en que se fraccionó inicialmente el pago del mencionado préstamo, cuotas que han resultado igualmente impagadas. Es más, al tiempo de formular la oposición a la ejecución, los ejecutados no han mostrado en momento alguno su ánimo de saldar la deuda contraída (efectuando algún pago a cuenta, aportando alguna solución viable).

En definitiva, de las circunstancias especificas del caso concreto que nos ocupa, no procede el análisis abstracto la clausula que establecía el vencimiento anticipado acordando la abusividad de la misma y el consecuente sobreseimiento del procedimiento; sino que, por el contrario, ateniéndonos a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia, ha de estimarse que estamos ante un incumplimiento esencial de su obligación de pago por los ejecutados que funda la ejecución y, por tanto, ha de ser desestimada también la oposición a la ejecución por este motivo.

Quinto.- De conformidad con la remisión que se hace en el art. 561 al art. 394 LEC , y lo dispuesto en este último, al desestimarse íntegramente la oposición, procede la imposición de las costas de la oposición a la ejecución a la parte ejecutada.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Hilario y Doña Carina , realizando las siguientes alegaciones: 1º) La resolución no da respuesta acertada al primer motivo esgrimido por esta parte en relación a la falta de notificación o requerimiento extrajudicial a mis principales con carácter previo a la ejecución.

En efecto, como consta en las actuaciones, los burofax aportados con la demanda, aunque constan recibidos por Dña. Carina adolecen de defectos, pues no consta como remitente la entidad con la que mis principales suscribieron el contrato de préstamo, para dar pleno cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 572 y 573.1.3 de la LEC .

2º) En relación con los intereses de demora, reiterada la jurisprudencia que establece que sí se le puede aplicar el filtro de transparencia y abusividad a las clausulas establecidas en los contratos de préstamos suscritos por personas jurídicas, a modo de ejemplo se citan las sentencias de la AP de Cáceres de 3 de junio de 2013 , de la AP de Córdoba de 18 de junio de 2013 y de la AP de Jaén de 10 de Julio de 2014 . En el presente caso, y aunque el préstamo esté destinado para una actividad mercantil, el suscribiente es una persona física, por lo que entendemos que no debe existir óbice legal para que le sea de total aplicación la normativa para el control de abusividad de las clausulas estipuladas en el contrato de préstamo.

Además, el procedimiento ejecutivo también se sigue contra doña Carina y contra don Onesimo , personas totalmente ajenas a la actividad del Sr. Hilario , por lo que aún con más motivo se deberá aplicar la normativa de consumidores para el control de abusividad de las cláusulas del préstamo.

En el presente caso, la cláusula relativa a los intereses de demora (cláusula cuarta), fija un interés desproporcionado con el interés legal del dinero aplicable en el momento de suscripción del referido préstamo, y ello sin olvidar la imposición de manera individual, ya que no fue negociada, del porcentaje que se aplica del 18%, siendo procedente declarar de oficio la nulidad de la misma y su no aplicabilidad al presente caso y ello aplicando el límite que fija la Ley 1/2013 de 14 de mayo.

El artículo 10 bis 1 de la ley 29/1984 , según redacción dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril (La Ley 1490/1998), sobre condiciones generales de contratación establece que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', a cuyo efecto se habrán de tener en cuenta 'la naturaleza de los bienes o servicios' y ' todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas (...)' y, más específicamente por lo que aquí nos interesa, la disposición adicional primera, apartado 3ª, atribuye el carácter de abusiva a los efectos previstos en el artículo 10 bis a toda cláusula que suponga 'la imposición de una indemnizacióndesproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones '.

El Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (La Ley 11922/2007), el que en su artículo 62.2 prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.

Incluyendo como cláusula abusiva por vincular el contrato a la voluntad del empresario el artículo 85.6 del mismo cuerpo legal 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones.' .

La ley 7/1995 de Crédito de Consumo, determina como inaceptable la imposición de un interés de demora que sea superior a 2,5 veces el interés legal del dinero, por lo que resulta indudablemente éste un criterio orientador para fijar lo hermenéutica que debe presidir la ponderación del equilibrio de los interés moratorios impuestos por el Banco en un contrato como el presente.

Por lo que, siendo el interés legal del dinero a fecha de suscripción del contrato muy inferior al desmesurado 18% que impuso la parte actora en concepto de tipo para los intereses moratorios -superando con creces el baremo orientador-, es por lo que debería reducirse.

Existe una línea jurisprudencial que se ha pronunciado al respecto en casos semejantes, véase: (Audiencia Provincial de la Coruña, Sección 4ª, de 14 de septiembre de 2012 considera como abusivo un interés de demora del 29'84%); ( Audiencia Provincial de Baleares ha considerado abusivos intereses de demora del 20'50% sentencia de 28 de noviembre de 2012 ); (Audiencia Provincial de Alicante Sección 9ª, de 7 de septiembre de 2012, considera abusivo el 24 %); ( Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, Sentencia de 13 Feb. 2012, rec. 738/2010 ).

En la actualidad, a la vista de las constantes sentencias que van surgiendo respecto al carácter abusivo de dicho tipo de interés, y las consiguientes consideraciones en la señalada jurisprudencia, y visto el carácter abusivo del interés de demora fijado, procede decretar su NULIDAD, es decir, que finalmente y como resultado, dicha cláusula referida al interés de demora haya de ser considerada como NO PUESTA, y por ello, no ha de existir interés de demora alguno por calcular.

3º) En la cláusula Décima del contrato de préstamo de 12 de enero de 2005 se prevé la facultad del prestamista de dar por vencido anticipadamente el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, cuando se incumpliese cualquiera de las obligaciones establecidas, en especial, la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y/o de amortización y demás gastos que origine el préstamo.

La cláusula de vencimiento anticipado, entiende esta parte, que ha sido impuesta unilateralmente por la demandante en el contrato, y debe de considerarse como abusiva y por tanto debe declararse nula, y ello porque se trata de una previsión que, con solo el incumplimiento en una cualesquiera cuotas, legitimaría al banco para aplicar el vencimiento anticipado de la operación, lo que resulta contrario al principio de proporcionalidad y entrañaría un desequilibrio contrario a la buena fe.

La mencionada clausula causa desequilibrio en perjuicio del consumidor y es contraria a las exigencias de la buena fe (artículo 82.1 del TRLGDCU).

Ciertamente en este procedimiento no se pretende aplicar la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, pues efectivamente el préstamo aquí examinado no es hipotecario. No obstante, tampoco puede entenderse que la aprobación de dicha Ley 1/2013 implique que solo sea posible declarar la nulidad por abusivas de cláusulas insertadas en el tipo de préstamos recogidos en dicha legislación específica, por lo tanto no puede ignorarse la aplicación analógica o la validez como referencia interpretativa respecto al resto de procedimientos de ejecución de determinados preceptos del procedimiento hipotecario en su nueva redacción dada por dicha Ley 1/2013.

La STS 16-12-09 , proclama la validez de estas cláusulas únicamente en los casos de verdadera dejación de las obligaciones de carácter esencial, es decir en la insolvencia sobrevenida del deudor.

Por lo tanto aplicando al presente caso lo mencionado anteriormente, y con apoyo interpretativo en el art. 693 de la LEC , no cabe duda de que en este supuesto concreto instar el vencimiento anticipado del préstamo y exigir el pago de todo lo adeudado por cantidad e intereses resulta una medida absolutamente desproporcionada, injustificada y abusiva.

Consecuencia de lo expuesto es que la referida cláusula se considera nula por abusiva, y así debe acordarse en el sentido de inaplicarse la misma, no pudiendo por tanto moderarse o ajustarse a unos términos más proporcionados, pues la naturaleza abusiva de la cláusula tiene como consecuencia no declararla nula de pleno derecho, sino lo que es más importante, la imposibilidad de integración en el contrato, pues como es sabido no se puede modificar el contenido de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino que hay que dejar sin aplicación esa cláusula contractual, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor; subsistiendo el contrato en cuestión sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de Derecho interno, tal presencia del contrato sea jurídicamente posible. Es decir, lo procedente es sancionar a quien ha introducido una cláusula abusiva y nula, no solo no aplicándola, sino ni siquiera moderándola de algún modo que, aun mínimo, reporte a su redactor el beneficio perseguido, para de este modo logar que se abandone esa práctica tan perniciosa para los consumidores.

Por lo tanto, a juicio de esta parte se ha de declarar nula la cláusula décima del contrato de préstamo, siendo evidente, según todo lo mencionado, la abusividad de la referida cláusula.



SEGUNDO.- Consta acreditado documentalmente, además de ser de conocimiento público por su notoriedad, que la entidad sucesora de la fusión entre las primitivas Caixa de Aforros de Galicia y Caixa de Aforros de Ourense, Vigo e Pontevedra, esto es NCG Banco S.A., fue objeto de intervención por el FROB, que, posteriormente, acordó la venta en pública subasta, siendo adjudicatario de la misma al Grupo Banesco, quién, posteriormente, a través de Banco Etchevería SA se fusionó con NCG Banco S.A, dando lugar a Abanca Corporación Bancaria S.A.

Por ello tiene que decaer el motivo del recurso de apelación fundamentado, inexplicablemente, dada la documentación aportada por la actora, en que la entidad demandante no es la misma que la que remitió los burofaxes notificando a los deudores la cantidad exigible resultante de la liquidación.



TERCERO.- I.- Para la resolución del recurso de apelación y de la controversia planteada en ambas instancias, debemos considerar que toda la normativa y la jurisprudencia en la que se fundamentan la oposición a la ejecución, para calificar de abusiva la cláusula contractual de intereses moratorios, es, como no podía ser de otro modo, la relativa a la protección de consumidores y usuarios, en concreto, el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias, aprobada por RDL 1/2007 de 17 de noviembre, además de otras disposiciones comunitarias incorporadas a dicha legislación.

Hay que tener en cuenta que el ámbito de aplicación de la mencionada legislación protectora de los derechos del consumidor queda limitado a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo entre las partes, entendida como la relación que se establece entre consumidores o usuarios y empresarios, de conformidad con el art. 2 del TRLGDCU, definiéndose como consumidor a 'las personas físicas o jurídicas que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', según lo dispuesto en el art. 3 del TRLGDCU, que en su actual redacción, tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , dice que son consumidores o usuarios 'las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión', y también 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial', de manera que queda excluida la aplicación de esta normativa a las relaciones entre simples consumidores o entre empresarios, considerando que la relación de consumo implica una cierta situación de desigualdad entre el empresario y el consumidor que justifica la singular tutela legal dispensada a éste, así como un uso personal, familiar o doméstico de los productos o servicios contratados, para satisfacer las necesidades del consumo privado o doméstico de un individuo, ajeno al mercado de los mismos (SS TJUE 17 marzo 1998, 11 julio 2002 y 20 enero 2005; y TS 18 julio 1999 , 16 octubre 2000 y 15 diciembre 2005 ).

II.- En el caso que se examina, el préstamo personal objeto de la presente ejecución, es un préstamo mercantil, tal y como se califica en la propia póliza y su finalidad es 'otras inversiones empresas' , actuando el prestatario para una actividad empresarial y en el marco de un programa de fomento de empleo.

En consecuencia, el referido préstamo no constituye una relación de consumo, y el ejecutado prestatario no tiene la condición de consumidor, de la que se deriva la imposibilidad de aplicar a dicho contrato, celebrado entre partes dedicadas profesionalmente a su respectiva actividad empresarial, el concepto de cláusula abusiva, claramente vinculado a la protección del consumidor y que tiene su ámbito propio de aplicación en la relación de consumo, como se desprende de la normativa reguladora de esta clase de cláusulas contenida en los arts. 82 y ss. del TRLGDCU, en relación con el art. 8.2 de la LCGC de 1998 y la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993 , con la consecuencia de nulidad que de tal calificación se deriva en aplicación de estos preceptos, de manera que en las condiciones generales entre profesionales o empresarios puede existir abuso de posición dominante, pero no bajo la normativa de protección de consumidores sino con sujeción a las normas generales de nulidad contractual, por ser la condición general contraria a la buena fe y causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, teniendo en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas (S TS 1 octubre 2012).

III.- De lo expuesto se deriva que tampoco cabe reconocer en este caso la condición de consumidores a los demandados ejecutados como fiadores del préstamo objeto del presente procedimiento, dado el carácter subordinado y accesorio que tiene la fianza como pacto de garantía ( artículos 1822 y 1924 del C. Civil ), y, por consiguiente, la obligación del fiador respecto de la obligación del deudor principal ( SSTS 25 febrero de 1958 , 30 octubre 1984 , 2 diciembre 1988 y 4 mayo 1993 ), de cuya existencia y validez depende la de aquél con todas sus circunstancias objetivas, sin que en el marco de una misma relación jurídica sea posible limitar la eficacia de algunas de las cláusulas que doten de contenido al contrato, según los sujetos contractuales frente a los cuales se opongan, de modo que, siendo el obligado principal un empresario, con la consecuencia de que esta circunstancia excluye la aplicación de la Legislación de Consumidores y Usuarios, esta es igualmente predecible de quienes resultan obligados de forma accesoria al cumplimiento del mismo contrato, al estar éste sometido a un régimen jurídico, único e inescindible. En este sentido nos pronunciamos, entre otras, en sentencia nº 59/2015 .

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación con relación a los intereses moratorios.



CUARTO.-I. La cláusula de vencimiento anticipado es habitual y admitida, ya que se encuentra dentro de los límites de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad del art. 1255 CC , declarando, es este sentido el art. 1124 del CC que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliera la que le incumbe. También en la actualidad, la cláusula de vencimiento anticipado se encuentra expresamente admitida en el artículo 693.2 LEC en relación con los préstamos hipotecarios, ya que permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, zanjando la nueva norma la discusión que se viene produciendo acerca de la exigibilidad de los plazos no vencidos.

Las SSTS de 17 de enero 2011 , 27 marzo 2009 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2012 consagran la validez de dichas cláusulas, atendiendo los usos de comercio y visto lo habitual de su empleo en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es, cuando existe una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contenidas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo.

Lo primero que ha de hacerse para establecer la abusividad de una cláusula contractual es determinar la relevancia de la obligación incumplida ( STS de 16 de diciembre de 2009 ). Al respecto hay que decir que la gravedad de los incumplimientos debe ponerse en relación no sólo con el porcentaje de deuda impagada para un préstamo proyectado a muy largo plazo (el vencimiento anticipado deberá ser acorde al tiempo de duración del préstamo), sino también con los instrumentos de los que podía disponer la entidad financiera para reclamar la deuda. En este sentido, lo que podía ser abusivo, y a eso se refieren las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 y 14 de marzo de 2013 - 'En particular, por lo que respecta en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado de los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que reviste carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trata, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración, y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituya una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho Nacional prevé condiciones adecuadas y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esta cláusula, poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' - en que el impago de un solo recibo pudiera desencadenar el desproporcionado efecto de desmontar el aplazamiento y fraccionamiento previsto en la devolución de un préstamo, particularmente cuando es de significada cuantía, y, precisamente por estos motivos, y para evitar el abuso que supone instar el vencimiento anticipado en base a un incumplimiento de escasa importancia, es por lo que se introdujo la exigencia de los tres plazos en el art.

693 de la LEC , en la redacción establecida por la Ley 1/2013.

II.- Es cierto que el contrato firmado por los ejecutados es un contrato de adhesión en que las clausulas no son fruto de la negociación de las partes, pero ello no significa que sean abusivas o nulas por sí mismas, es decir, por el solo hecho de que no responden a un consenso individualizado sobre cada una de ellas.

Por otra parte, aunque en la escritura de préstamo, objeto del presente procedimiento, se hubiera pactado que, entre otras causas, podría tener lugar el vencimiento anticipado del total de la deuda por el impago de cualquiera de los plazos en que la deuda se hubiera fraccionado, lo cierto es que en el presente caso nos encontramos ante un incumplimiento grave de las obligaciones contraídas -y no de un leve retraso en su atención- puesto que los demandados han incumplido sus obligaciones de pago durante varios años, e, incluso, una vez declarado vencido el préstamo, y requeridos de pago en noviembre de 2015, los ejecutados no han mostrado en momento alguno su ánimo de saldar la deuda -como dice la sentencia de instancia no han realizado pago alguno ni han aportado alguna solución viable-.

Ello conlleva que consideremos que la cláusula de vencimiento anticipado del contrato de préstamo no es abusiva; entenderlo de otra forma, conduciría a que se permitiría al deudor abusar de su posición de más débil y convertirse en el más fuerte, pagando a su capricho, y obligando al acreedor a soportar las moras sucesivas, contraviniendo el art. 1256 del Código Civil , y es que, en definitiva, el problema no es el de la existencia de la cláusula de vencimiento anticipado - que de manera indirecta el legislador considera válida el regular su ejecución - sino el de valorar si en cada caso concreto se ha ejercitado adecuadamente.



QUINTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Hilario y DOÑA Carina contra el Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Ferrol en los autos de pieza de oposición a la ejecución núm. 182/15, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos, la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.