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06/05/2021
Auto CIVIL Nº 3/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 100/2020 de 21 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 21 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: JIMENEZ GARCIA, MARIA
Nº de sentencia: 3/2021
Núm. Cendoj: 28079370142021200003
Núm. Ecli: ES:APM:2021:383A
Núm. Roj: AAP M 383:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
Autos de Procedimiento Ordinario 211/2018
PROCURADOR : D. JOSE JAVIER FREIXA IRUELA
PROCURADOR D. JAVIER NOGALES DIAZ
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCIA
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Procedimiento Ordinario 211/2018 procedentes del Juzgado Mixto nº 01 de Torrelaguna, en los que aparece como parte apelante Dña. Maribel y D. Genaro representados por el procurador D. JAVIER FREIXA IRUELA y defendidos por el Letrado D. LUIS BUENO AGUDO, y como apelado D. Gonzalo representado por el Procurador D. JAVIER NOGALES DIAZ, y defendido por el Letrado D. ALVARO GUTIERREZ MOLANO, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado Juzgado de fecha 30/09/2019.
Antecedentes
'1º SE ESTIMA LA EXCEPCIÓN PROCESAL DE COSA JUZGADA MATERIAL planteada por el demandado Gonzalo, y, en consecuencia SE SOBRESEE ESTE PROCEDIMIENTO.
Se suspende el juicio señalado para el día 1 de octubre de 2019.
2º SE CONDENA AL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DE ESTE PROCEDIMIENTO A LA PARTE DEMANDANTE.'
Fundamentos
Por la demandante se interpone recurso de apelación contra el referido Auto, alegando tras una serie de antecedentes, así como el hecho de que en el previo procedimiento no se ejercitó por su parte acción confesoria de servidumbre, por considerarla evidente, su disconformidad con la decisión adoptada en el Auto, al considerar que la pretensión de ambos procedimientos es la misma, aunque en el primer procedimiento se ejercitara la acción negatoria de servidumbre, y en el presente la acción confesoria, pues considera la recurrente que el previo procedimiento, por el demandante nunca se ejercitó la acción negatoria de servidumbre, al no considerarla necesaria, pues las ventanas en cuestión, se corresponden con la construcción originaria, sino una acción tendente a la demolición de obras e instalaciones que vulneraban lo dispuesto en cuanto a distancia entre construcciones, y el cierre de unas ventanas que no guardaban la distancia suficiente, siendo toda la argumentación de aquella demanda, en base a disposiciones legales en materia de urbanismo del propio Ayuntamiento de la La Cabrera donde estaban sitas las fincas; y por otro lado, señala que en la reconvención que interpuso el demandando, se solicitó el cierre de las ventanas abiertas en la pared posterior de la vivienda del demandado, considerando que no existen derechos reales limitativos de su dominio, comprensivos de servidumbres de luces y vistas, y servidumbre de vertiente de aguas, sobre el inmueble del mismo como predio serviente, y a favor del inmueble del actor reconvenido, como predio dominante. Y añade la existencia de una diferencia importante del presente pleito con el anterior, pues mientras que en éste, además de deducir acción confesoria, la misma se deduce frente al demandado, no como propietario de predio sirviente, sino como mero tenedor del uso exclusivo en zona común de un patio de 82 metros cuadrados; y por ello considera que el demandado no puede negar la servidumbre al no ser propietario de la zona en cuestión. Además aduce otro hecho nuevo respecto al procedimiento anterior, conocido con posterioridad a la Sentencia que se dictó por la Audiencia Provincial, con ocasión de la ejecución instada por el reconvenido, y es el que se refleja en el Certificado del Ayuntamiento de La Cabrera de 26 de mayo de 2017, del que se desprende que los huecos de ventana existentes en la fachada posterior de su vivienda, fueron realizados en el momento de la construcción de la vivienda, y se adaptan al plano aprobado en el proyecto de ejecución de obras, con la única modificación de que el hueco horizontal de la planta primera, en origen existían 3 huecos de ventana, pero en la construcción se redujeron a dos, pero conservando globalmente las dimensiones establecidas en el proyecto, sin que hayan sido modificacos por los demandantes; y añade el apelante que además tales ventanas resultan necesarias para dotar de habitabilidad a la vivienda, y llevan así construídas más de 30 años. Añaden los apelantes que tampoco la causa de pedir es la misma en uno y otro procedimiento, reiterando los argumentos expuestos con anterioridad. Por otro lado, combate el pronunciamiento del Auto recurrido en cuanto a la inexistencia de hecho nuevo desde que precluyó la posibilidad de hacer alegaciones en el Juicio ordinario nº 299/2007, pues en aquel procedimiento aportó la documentación que consideró necesaria, y que en definitiva supuso en primera instancia la estimación de la demanda y la desestimación de la reconvención, y que giraba en torno a lo que la reconvención pretendía, considerando que no era discutible la existencia de servidumbre de luces y vistas; pero además indica que gran parte de la documentación aportada en el presente procdeimiento es posterior, pues ha tenido conocimiento de la misma a raíz del procedimiento de ejecución instado por el demandado, concretamente proyecto de construcción de las viviendas, y planos de construcción y ubicación. Asimismo, la parte apelante, se alza frente al pronunciamiento del Auto recurrido que estima que la Sentencia firme dictada el 9 de mayo de 2012, por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, declaró tácitamente la existencia de la servidumbre objeto de este procedimiento, pues lo que hizo fue negar dicha servidumbre. Finalmente la parte recurrente efectúa alegaciones acerca de su criterio favorable al acogimiento de la servidumbre confesoria de luces y vistas que ejercita en su demanda.
El recurso de apelación es impugnado por la representación de la parte demandada con las mismas argumentaciones expuestas a la hora de invocar en su escrito de contestación a la demanda, la excepción de cosa juzgada que resultó acogida por el Auto recurrido.
Para la resolución de la anterior cuestión ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y así el mismo establece:
'1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.
2. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley.
Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, las posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen.
3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.
En las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil.
Las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado.
4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'
La excepción de cosa juzgada implica identidad subjetiva y objetiva de las acciones que se ejercitan en distintos procesos, y ha de tenerse en cuenta con carácter general, que el Tribunal Supremo tiene establecido que la cosa juzgada material puede producir uno de estos dos efectos; el positivo, vinculante o prejudicial, y el negativo o preclusivo. El primero de ellos implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resuelto por la Sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes. El segundo de los referidos efectos (el negativo o preclusivo) comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes ('non bis in idem'). La triple identidad (de personas, cosas y causas de pedir) que, entre los dos procesos, indudablemente ha de concurrir, ha de determinarse u homologarse, por lo que al primero de dichos efectos se refiere (el positivo, vinculante o prejudicial), supuesta la identidad de personas (cualesquiera que sean las posiciones procesales que ocupen en cada uno de los dos procesos) y de cosas, ha de determinarse u homologarse entre el concreto tema o punto litigioso que ya quedó resuelto en el proceso anterior y el que nuevamente se trae a debate en el segundo proceso, aunque los objetos litigiosos de ambos sean distintos, ya que si fueran exactamente los mismos, el efecto que produciría la cosa juzgada sería el negativo o preclusivo del proceso ulterior y no el positivo, vinculante o prejudicial. La decisión sobre la concurrencia de estas tres identidades, según reiteradas declaraciones jurisprudenciales, ha de determinarse en cada caso concreto estableciendo un juicio comparativo entre los dos litigios, pero bien entendido que la paridad ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquella resolución, pero interpretada, si es preciso, por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la petición y a la sentencia. Como pauta a seguir en este juicio comparativo, el propio Tribunal Supremo ha desarrollado una doctrina de la que, como resumen, se puede destacar la que declara que existe jurídicamente identidad de personas, aunque no sean físicamente las mismas las que litiguen en los pleitos, cuando quienes accionan en el segundo ejercitan la misma acción, invocan iguales fundamentos y se apoyan en los mismos títulos que en el primero, pues ello implica la solidaridad entre los demandantes a que se refiere 1.252 del Código civil ( sentencias de 14-11-1983 y 1-2-1991). En otro sentido, respecto a la causa, para su justa apreciación hay que atender, más que al nombre que se da a las acciones, a la finalidad que con ellas se persigue, de modo que, en definitiva resulte una contradicción manifiesta entre lo que ya se resolvió y lo que se pretende, que si se accede a ello, no puedan coexistir ambos fallos' ( STS 1 de diciembre de 1997).
Además de lo anterior, ha de tenerse presente que el artículo 400 de la LEC alegado por los codemandados, dispone en su número 1º 'Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momento posteriores a la demanda y a la contestación.'
Por su parte el nº 2 de dicho precepto igualmente dispone: 'De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.'
Respecto a este último precepto, como dijo la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 278/2008, de 6 de mayo (dictada en aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881), se encuentran ejemplos en la jurisprudencia en los que se rechaza, por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, pero constituye un requisito invariablemente exigido para apreciar la existencia de cosa juzgada que los nuevos hechos o fundamentos se aleguen en sustento de una misma acción. Así, la resolución dictada en un proceso en el que se alega la nulidad absoluta no produce efectos de cosa juzgada para el ejercicio de la acción rescisoria posterior ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2006, rec. 3645/1993), y la cosa juzgada respecto del ejercicio de la acción de anulabilidad, sujeta a plazo de caducidad, no impide el ejercicio en otro proceso posterior de la acción de nulidad absoluta ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2007, rec. 747/2000), aunque el sustrato fáctico de una y otra demanda pueda coincidir sustancialmente.
Este requisito ha sido incorporado al actual art. art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y del texto del precepto se desprende que no puede formularse una demanda basada en hechos, fundamentos o títulos jurídicos distintos de los alegados en un proceso anterior cuando lo que se pide es lo mismo (o tiene una naturaleza homogénea) y cuando tales hechos, fundamentos o títulos jurídicos pudieron ser esgrimidos en la primera demanda. Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en un mismo litigio todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el litigante contrario, cuando las mismas dan lugar a pedimentos distintos, especialmente cuando se trata de pretensiones de naturaleza diferente, Así, el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido aducidos efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior.
En este sentido se han pronunciado algunas Audiencias Provinciales. Así, declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, de 25 de marzo de 2004:
'Es decir, lo que no podrá intentarse en un procedimiento posterior serán los argumentos (de hecho o de derecho) que pudieran ser utilizados en el precedente, pues se entiende precluido el plazo para su alegación. Mas esta preclusión no alcanza a pretensiones deducibles pero que en aquel momento no le parecieran oportuno interponer al demandante de ambos procesos. Queda así prohibido reiterar una petición desestimada con base en otra causa de pedir o en hechos diferentes, cuando una y otros hubieran podido sustentar 'también' (o sea, además de los utilizados) la petición del pleito precedente.
Mas, no se debe confundir la 'base o sustrato' de lo pedido con la 'petición'. Son dos conceptos íntimamente ligados, pero ontológicamente independientes'.
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 23 de octubre de 2008. También el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el nuevo art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su alcance. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 508/2007, de 16 de mayo de 2007 afirma sobre el particular: '...la racional interpretación del artículo 400 citado exige la aportación de todas las alegaciones posibles en defensa de lo pedido o de la oposición a lo pedido, pero no puede comprenderse que pueda alcanzar a la imposibilidad de ejercitar acción distinta con finalidad distinta a la previamente ejercitada...'.Asimismo, la posterior sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 485/2009, de 25 de junio , declara: 'El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 1 que 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior' y en su apartado 2 que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material-'. En análogo sentido se pronuncia también la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2009 que señala: 'La cosa juzgada despliega sus efectos negativos en el segundo proceso en el caso de existir identidad subjetiva y objetiva entre él y el primero - sentencias de 12 de febrero de 1.977, 5 de octubre de 1.983, 26 de junio, 18 y 21 de septiembre de 2.006, 31 de enero de 2.007, 10 y 18 de junio y 11 de diciembre de 2.008, entre otras-. Para determinar la existencia de la identidad objetiva ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él - sentencias de 26 de junio de 2.006, 28 de febrero de 2.007 y 6 de mayo de 2.008 -. Tal identidad entre la 'res iudicata' y la 'res iudicanda' no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba - sentencias de 12 de febrero de 1.977 y 28 de febrero de 2.007 -. El ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la regla de preclusión que contiene su artículo 400, apartado 1, a cuyo tenor cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior - lo que se pone de relieve, pese a que dicha Ley no era aplicable al primer proceso-. (...)'. En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2007, el auto de la Audiencia Provincial de Cantabria de 8 de abril de 2008 y las sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava, sección 1ª, de 6 de octubre de 2005, Madrid, sección 20ª, de 21 de abril de 2009 y Valencia, sección 8ª, de 12 de febrero de 2008, con cita las dos últimas de las resoluciones de Girona de 10 de enero de 2007, Barcelona de 13 de febrero de 2007, Baleares de 21 de septiembre de 2006, Cádiz de 25 de abril de 2006 y Sevilla de 6 de julio de 2004.
Conforme se viene manteniendo por el Tribunal Supremo el artículo 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido.
Ciñéndonos a la pretensión que es objeto del presente procedimiento, que según resulta del suplico de la demanda iniciadora, consiste en la declaración de la existencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca propiedad de los demandantes -ahora apelantes- , y ello respecto de las tres ventanas existentes en la parte posterior de su vivienda, con condena al demandado -Don Gonzalo-, a estar y pasar por dicha declaración, cesando en cualquier acto obstativo respecto de dicha servidumbre.
Pues bien, puesta en relación dicha pretensión, con la que se ejercitó en el seno del procedimiento seguido entre las partes, ante el mismo Juzgado, bajo el número de procedimiento 299/2016, resulta que en aquel, la pretensión que se dedujo en la demanda reconvencional interpuesta por el entonces y ahora demandado - Sr. Gonzalo-, fue, entre otras, la de solicitar la declaración de la libertad del predio, en relación a la no existencia de los derechos reales limitativos de su dominio, comprensivos, entre otros extremos, de servidumbre de luces y vistas, solicitando la condena al actor reconvenido a reducir las dos ventanas abiertas en la planta alta del muro de la propiedad del actor reconvenido, con vistas directas a la finca del reconviniente, adecuándolas a las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.
La Sentencia dictada en primera instancia con ocasión de aquel procedimiento, estimó la demanda principal interpuesta por el ahora codemandante y co-apelante, declarando que no existía ninguna servidumbre que gravara la vivienda de su propiedad, y desestimó la demanda reconvencional; pero, interpuesto recurso de apelación frente a la misma por el reconvenido, recayó Sentencia dictada por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 9 de mayo de 2012 - folios 139 y siguientes - que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Gonzalo, dio nueva redacción al fallo de la Sentencia, y que en lo que aquí nos atañe, y estimando en parte la reconvención, ordenó el cierre total de la ventana situada en la planta baja de la fachada posterior de la vivienda del reconvenido, así como las de las dos situadas en la planta alta de la misma pared, si bien éstas podían ser sustituidas por dos huecos, situados a la alera de las carreras o inmediatos a los techos, de treinta centímetros en cuadro y, en todo caso, reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre, y sin que en ningún caso constituyan servidumbre alguna.
Es decir, en dicha Sentencia, hoy firme, y que resulta ser objeto de ejecución, se decidió sobre la acción negatoria de luces y vistas, que el allí reconvenido -Sr. Gonzalo- había deducido en su demanda reconvencional.
De lo anterior se desprende, y resulta más que evidente, que el objeto litigioso, y la pretensión deducida, en uno y otro pleito, respecto las tres ventanas existentes en la fachada posterior del inmueble propiedad de los apelantes, es el mismo, pues en el primer procedimiento se ejercitó la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas respecto a dichas tres ventanas, y en el que ahora nos ocupa, se deduce por los ahora recurrentes, la acción confesoria de servidumbre de luces y vistas respecto a los mismos elementos.
La argumentación del recurso para combatir la decisión del Auto recurrido, resulta artificiosa, puesto que la comparación que ha de efectuarse entre uno y otro pleito no debe limitarse a las pretensiones de ambas demandas, sino a lo que en su conjunto, fue objeto del anterior pleito, cuyos extremos, ya han quedado expuestos.
Y a la luz de las propias manifestaciones contenidas en el escrito del recurso, más bien parece, que la presentación de la demanda que ha originado el pleito que ahora nos ocupa, está dirigida a eludir los estrictos motivos de oposición a la ejecución de títulos judiciales, que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su artículo 556, que impide la reproducción de motivos de fondo, ya esgrimidos y resueltos en la fase declarativa del procedimiento; pero que desde luego, y con mayor motivo, impide la interposición de un nuevo pleito, reproduciendo cuestiones ya decididas con carácter de firme, y que choca con la excepción de cosa juzgada, e incluso con el principio de seguridad jurídica que contempla el artículo 9.3 de la Constitución Española.
Por otro lado, lo que la apelante considera que constituyen hechos nuevos, que no pudieron ser aducidos en el anterior pleito, en realidad no son tales, pues los mismos ya existían en aquel momento -carácter de zona común con uso exclusivo por parte de Don Ángel Jesús, del patio contiguo a la vivienda de los recurrentes, y el hecho de que las ventanas en cuestión existieran desde la construcción de la vivienda de los mismos-, pues tales circunstancias ya existían en el momento de la interposición de aquel procedimiento, y en su caso debieron ser hechos valer por los ahora apelantes, bien junto con su escrito de demanda, bien junto con su escrito de contestación a la demanda reconvencional, y si no lo hizo debe pechar con las consecuencias, atendido el principio de preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos, recogido en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a que se ha hecho referencia en el ordinal anterior.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2000 impide plantear de nuevo la misma pretensión, cuando en el pleito anterior, se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse, o el juzgador no los atendió; y los recurrentes precisamente lo que intentan con la interposición de la nueva demanda, es reproducir cuestiones que ya fueron resueltas en el anterior pleito, en el que debieron hacer valer todos los argumentos que tuvieran en relación a las mismas.
Por lo que se refiere a los hechos de nueva noticia procede tener en cuenta lo resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) de fecha 23 de mayo de 2013 (Recurso 71/2013):
'...siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que concreta que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero (...) ( sentencias de 30 de julio de 1996, 3 de mayo de 2000 y 27 de octubre de 2000, entre otras varias); así como que el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito y lo pretendido en el segundo; importante nos parece señalar que la jurisprudencia tiene declarado, entre STS 9-2-2007 y las que cita que el elemento temporal repercute en la delimitación del objeto del proceso, sobre todo en las acciones fundadas en un derecho personal, en las que, dado su carácter ocasional, el cambio de los parámetros temporales identifica una relación jurídica diversa, sobre todo en aquellos contratos que tienen como presupuesto esencial el factor tiempo, debido a que los acaecimientos posteriores integran una diversa causa de pedir ( SSTS 14 de julio de 1986 y 5 de junio de 1987), como dice la sentencia de 24 de diciembre de 1997, esto es no alcanza a los hechos nuevos; concretando ya la STS de 27 de Octubre de 2006 que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con pretensiones complementarias de otro principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, donde objetiva o causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( sentencias de 28 de febrero de 1991 y 30 de julio de 1996), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (1/2000), cuando en su núm. 2 viene a señalar que a efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mimos que los alegados en un juicio anterior si hubieren podido alegarse en éste; atendiendo a la literalidad de este precepto hemos de estar a que en el juicio anterior hubieren podido alegarse esos hechos que sirven para configura la cosa juzgada, y para determinar este extremo hemos de señalar como en ese tantas veces referido procedimiento la Comunidad de Propietarios, ahora apelada formuló demanda frente a la ahora apelante en reclamación de la cantidad de 29.493,63 euros, por cuotas comunitarias y derramas por obras de rehabilitación y otros particulares, estando aquella cantidad aprobada en Junta de Propietarios, la en ese procedimiento demandada y ahora apelante, se oponme a la demanda alegando entre otros extremos que le reclamado por derramas excede de lo por ella debido en relación con la ya abonado, haciendo alusión a la subvención concedida por el Ayuntamiento de Madrid, formulando reconvención, la sentencia recaída en ese procedimiento en grado de apelación, 31 de Julio de 2007, en su fundamento jurídico cuarto, punto 3, realiza una examen exhaustivo de lo relativo a la derrama y a la cantidad que a la demandada correspondía de la subvención concedida por Empresa Municipal de la Vivienda y lo que de ello a la Comunidad ha sido abonado, y referencia a obras no previstas inicialmente; es cierto y así resulta del documento acompañado a la demanda bajo el núm. 11, que la Empresa Municipal de la Vivienda comunica a la ahora apelante mediante escrito de fecha 22 de Enero de 2008, recordemos que el anterior procedimiento termina por sentencia de fecha 31 de Julio de 2007, que de la subvención abonada a la Comunidad de Propietarios es imputable a la ahora apelante es 18.581,68 E, superior a la por tenida en cuenta por la Comunidad, consta en ese mismo comunicado que se hace a contestación a escrito de fecha 21 de Diciembre de 2007, copia del cual también se acompaña a la demanda bajo el núm. 10 de los documentos, desde lo precedente es ya de indicar que no nos encontramos ahora ante un hecho nuevo, sino de nuevo conocimiento, mas este carácter de nuevo es personal e imputable a la parte, por cuanto también pudo solicitar esa información en el anterior proceso, en el que se estaba controvirtiendo, entre otros extremos, el relativo a su deuda con la Comunidad, operando como elemento relevante el relativo a la subvención o parte imputable a la ahora apelante, entonces demandada, de modo que no nos encontramos ante un 'nova producta', sino ante un 'nova reperta', o hecho de nuevo conocimiento pero que pudo conocerse, que cae en el ámbito de la previsión del art. 400.2 LEC en cuanto pudo ser realizada, y al no hacerlo incluso está cabría entender esta quebrantando el principio de prejudicialidad en cuanto a la aportación pues el que se aporta ahora debió ser solicitado y aportado en el anterior procedimiento; es de señalar que ciertamente para que se produzca la aplicación de la cosa juzgada material es preciso concurra la identidad de partes o identidad subjetiva, al que se según el art. 222.3 LEC se contrae a las partes del proceso, sin distinguir su posición en uno y otro proceso, esto si actuaron como demandante o como demandado en uno y si invierte la posición en otro, ello relacionado con la identidad objetiva, que en el concreto caso que examinamos se da por cuanto, en definitiva, en cuanto al particular que tratamos, es la misma cuestión en uno y otro proceso, esto es, la determinación imputable a la ahora apelante de la subvención tantas veces referida; desde todo lo precedente que estemos en el caso de confirmar la sentencia, con desestimación del recuro en cuanto acoge la excepción de cosa juzgada en relación con el primero de los pedimentos de la demanda.'
En atención a lo anterior razonado, no cabe sino, la íntegra desestimación del recurso interpuesto, al considerar que concurre la excepción de cosa juzgada acogida en la instancia, procediendo por tanto la confirmación del Auto recurrido, y sin que en modo alguno proceda entrar en el conocimiento de las cuestiones sobre el fondo del asunto sobre las que ya se pronunció la Sección 12ª de esta Audiencia Provincial.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.
En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.