Auto Civil Nº 30/2008, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 29/2008 de 10 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

AUTO Nº 30/2008

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE......................../

Dª. MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO

MAGISTRADOS...................../

Dª. JUANA CALDERÓN MARTÍN

D. JESÚS SOUTO HERREROS (Ponente)

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Recurso civil núm. 29/2008

Ejecución de título judicial nº 404/2005

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mérida

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En Mérida, a diez de abril de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del rollo de apelación número 29/2008, que a su vez trae causa de los autos de ejecución de título judicial número 404/2005, seguidos en el Juzgado de primera instancia nº 2 de Mérida.

Son parte:

a) demandante (apelante): la entidad "BBVA", S.A.;

b) demandada: D. Jose Enrique y Dª. Edurne .

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SOUTO HERREROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los del Auto apelado que con fecha 22 de noviembre de 2007 dictó la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mérida.

SEGUNDO.- Contra el expresado Auto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, que fue admitido, dándose traslado a la contraparte, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

TERCERO.- En la sustanciación de este recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El objeto del recurso se centra exclusivamente en determinar si resulta procedente o no incluir en las tasaciones de costas el importe de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

2. Esta Sala es consciente de la diversidad de opiniones suscitadas en las diferentes Audiencias Provinciales y asimismo que esta misma Sala se ha pronunciado, bien es verdad que en una sola ocasión, sobre tal aspecto (SAP Badajoz (3ª) 26-X-2005). Pues bien, tras examinar la más reciente jurisprudencia recaída al respecto consideramos que hemos de variar el criterio entonces sustentado, conforme ya se estableció en nuestra reciente Sentencia de 11-XII-2007 : En efecto, en aquélla Sentencia, se significaba que la determinación de si resulta procedente o no incluir en las tasaciones de costas el importe de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso administrativo constituía una cuestión no pacífica y susceptible de generar dudas interpretativas que se suscitan, en esencia, porque el art. 241 LEC no contempla específicamente en su ámbito el concepto -o partida- cuya inclusión se pretende, ni como gasto ni como costa. No obstante, resulta notorio que el art. 241 LEC no podía contemplar la tasa para el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso- administrativo (ni como concepto incluible ni como concepto susceptible de no ser incluido en la tasación de costas) por cuanto que la expresada tasa se implantó con posterioridad a la fecha de la expresada Ley Procesal.

El art. 241 LEC considera gastos del proceso aquellos desembolsos que tengan su origen directo e inmediato en la existencia de dicho proceso, y costas la parte de aquéllos que se refieran al pago de los siguientes conceptos: 1) honorarios de la defensa y representación técnica cuando sean preceptivas; 2) inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso; 3) depósitos necesarios para la presentación de recursos; 4) derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso; 5) copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el Tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos, y 6) derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso. De esta manera, la norma parece distinguir entre gastos y costas quizá no de forma afortunada porque tanto las costas -como los gastos- tienen su origen directo e inmediato en la existencia del proceso. La diferenciación podría estribar en que las costas nacen directamente de las propias actuaciones procesales, en tanto que los gastos se realizarían en función del proceso, pero serían extraprocesales, mas solo los que tengan la consideración de costas podrían incluirse en la tasación, de tal manera que el concepto de "gastos" es más genérico que el de "costas" y por tanto las "costas" no dejan de ser, en rigor, "gastos del proceso", como puede apreciarse del propio tenor literal del art. 241 (cuando se refiere a las costas como "parte de aquéllos" -gastos del proceso-) y de los artículos 242.3, 245.2 y 3 y 246.4 , todos ellos de la LEC, preceptos estos últimos donde se emplea el término gastos de forma genérica incluibles en la tasación.

Considera la Sala que el elenco de conceptos -tanto de gastos como de costas- que se relacionan en el art. 241 LEC no constituyen numerus clausus, de modo que debe resultar permisible incluir otras partidas que ostenten el carácter o naturaleza de "gastos y costas del proceso" aun cuando no se encuentren contemplados de forma expresa en el texto del precepto. Pues bien, el art. 35 de la Ley 53/2.002, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, establece una tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil y contencioso-administrativo, indicando que "el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debidamente validado, acompañará a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible de este tributo, sin el cual el Secretario Judicial no dará curso al mismo, salvo que la omisión fuere subsanada en un plazo de diez días". Por su parte la Orden del Ministerio de Hacienda 661/2.003, de 24 de Marzo, mediante la que se aprueba el modelo de autoliquidación de la tasa, prevé los efectos que produce la no liquidación y pago de la misma en su artículo 6º , conforme al cual "si el sujeto pasivo no adjuntase el modelo de autoliquidación a la demanda o escrito procesal el Secretario Judicial extenderá la oportuna diligencia, requiriendo por diez días al interesado para que subsane la omisión, apercibiéndole de no dar curso a la demanda o escrito procesal, conforme a lo dispuesto en el apartado 7.2 del artículo 35 de la Ley 53/2.002 ", y se añade que "si el sujeto pasivo no subsanare la omisión dentro del plazo legalmente establecido, el Secretario Judicial comunicará esta circunstancia en el plazo de cinco días a la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en cuya demarcación radique la sede del Órgano Judicial".

Que la tasa establecida constituye un tributo no abriga género de duda alguno, como igualmente que la tasa no afecta a todos los sujetos que ejercitan la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo; ahora bien, el hecho de incluir el importe de la tasa en la tasación de costas que se practique en absoluto supone repercutir el pago de un impuesto a una persona que no tiene la obligación de abonarlo -o que no es el sujeto pasivo del impuesto-, como tampoco constituye obstáculo alguno -a juicio de este Tribunal- el que el pago de un tributo -tasa, en este caso- pueda incluirse en la tasación si en realidad supone un gasto o costa del proceso.

Con estos parámetros, cabe afirmar que la tasa se perfila como un presupuesto necesario -en determinados casos- para el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil -donde nos encontramos-, de modo que, en los supuestos (hechos imponibles) que contempla la norma que la establece, el pretender la tutela judicial de un derecho exige el abono de la tasa, y ello con independencia de que la falta de pago de la tasa determine el que no se dé curso al escrito procesal o de que hubiera de admitirse a trámite comunicando a la Administración Tributaria esa falta de pago para que, de oficio, liquide la tasa. De esta manera, si se promueve ante los Tribunales de Justicia una determinada pretensión y se obtiene una resolución favorable con condena en costas, resulta incuestionable que debe pretenderse la absoluta indemnidad de quien ha obtenido tal pronunciamiento en relación con cualquier coste o gasto procesal -no excluido expresamente por la Ley de Enjuiciamiento Civil- que no se hubiera producido si el demandante no se hubiera visto compelido a ejercitar la pretensión ante los Tribunales de Justicia por causa del incumplimiento del obligado. Consecuentemente, si ese incumplimiento del obligado ha determinado que el actor ejercite la pretensión ante los Tribunales de Justicia y, para ello, la norma jurídica exige el pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, ese gasto no debe soportarlo quien ha visto reconocida su pretensión en sede judicial y obtenido, además, pronunciamiento favorable sobre la imposición de las costas procesales, de modo que ha de quedar indemne de todos los gastos -incluido el pago de la tasa- que han tenido su origen directo en la existencia del proceso -gasto procesal en sentido amplio o genérico-. De no ser así -es decir, si no fuera dable incluir el importe de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo en la tasación de costas-, podría llegarse, incluso, a la situación de que pudiera resultar antieconómica para el demandante su legítima pretensión de obtener judicialmente el reconocimiento de su derecho en procesos de cuantía ínfima o mínima, lo que en absoluto se complace -insistimos- con el fundamento de la condena en costas ni con la naturaleza de este pronunciamiento tal y como actualmente se concibe el principio del vencimiento objetivo en los art. 394 y ss. LEC .

Finalmente, este Tribunal entiende que tampoco ofrece obstáculo alguno el incluir el importe de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil dentro del ámbito del ar. 241 LEC. Y, de esta manera, configurada como un "gasto del proceso" que tiene su origen directo e inmediato en la existencia de las actuaciones procesales, la tan repetida tasa debe considerarse como "costas" al amparo del concepto 6º del apartado 1, párrafo segundo, del art. 241 LEC ; esto es, como asimilable a derecho arancelario que debe abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso. Dentro de este concepto no se incluyen los derechos arancelarios de los Procuradores de los Tribunales, porque los mismos ya se encuentran previstos en el concepto 1º de los expresados apartado, párrafo y artículo (cuando se refiere a "honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas"); luego, si una norma fiscal establece como hecho imponible de la tasa la realización de determinados actos procesales, el devengo de su importe en función de tal normativa -o incluso de otras que pudieran establecerse en el futuro- tiene adecuado encaje en el concepto de referencia, es decir, como "costa", más que como "gasto".

Ha de significarse, por último, que el criterio permisivo de la inclusión en las tasaciones de costas del importe de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo es el seguido por Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre esta problemática (por todas, SSAP Cáceres 16-VII-2007, 13-VI-2007, 5-V-2006; SSAP Barcelona 13-IX-2007, 3-IX-2007, 15-VI-2006; SAP Jerez de la Frontera 27-XI-2006 ).

Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación del Auto que constituye su objeto.

SEGUNDO. Costas procesales. Estimándose el recurso de apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 398.2 LEC , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación formulado contra el Auto dictada por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Mérida de fecha 22-XI-2007 , REVOCÁNDOLO y en su virtud, se acuerda la inclusión en la misma de la cantidad de NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (99,42 euros) en concepto de tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo, manteniendo la indicada tasación de costas en todos los conceptos y partidas que comprende, a los que aquél se adicionará y todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas.

Así por esta Sentencia, y de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.