Auto Civil Nº 301/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 194/2017 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 194/2017 -4
Materia: Incidente
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat
Procedimiento de origen:P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento 115/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO SANTANDER,S.A.
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez
Abogado/a: Juan Alfredo Solsona Camps
Parte recurrida: Olegario , Ovidio , Daniela , Frida , Delia , Primitivo
Procurador/a: Alejandro Font Escofet
Abogado/a: José Raul Sosa Lozano
AUTO Nº 301/2019
Magistrados:
JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT M dels Angels Gomis Masque FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ
Barcelona, 2 de diciembre de 2019
Ponente: M dels Angels Gomis Masque

Antecedentes

Primero. En fecha 10 de mayo de 2017 se han recibido los autos de P.S. Cuestión incidental de especial pronunciamiento nº 115/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de L'Hospitalet de Llobregat a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de BANCO SANTANDER,S.A. contra Auto de fecha 06/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alejandro Font Escofet, en nombre y representación de Olegario .

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Declaro nula la cláusula financiera seis bis, relativa a vencimiento anticipado, del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 7 de abril de 2006, objeto de la presente ejecución. Sobreséase la presente ejecución.

Condeno en costas a Banco Santander, S.A'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/11/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque .

Fundamentos

PRIMERO.- Se instó por BANCO DE SANTANDER S.A. demanda de ejecución hipotecaria en reclamación de la cantidad de 305.896'23€ (suma que incluye capital pendiente al tiempo de dar por vencido el crédito, cuotas impagadas e intereses ordinarios) que dirigió frente a Olegario Y Daniela , como prestatarios hipotecantes, Ovidio y Delia , como hipotecantes y avalistas, y Primitivo y Frida , como avalistas, a los efectos que pudieran proceder en virtud de lo previsto en el art. 579 LEC, con fundamento en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 7.4.2006, con un principal prestado de 303.000; préstamo que la entidad bancaria dio por vencido anticipadamente en fecha 17.11.2010, conforme a lo pactado, ante el impago de diversas cuotas de amortización.

Dictado auto despachando ejecución, los ejecutados no plantearon en tiempo y forma oposición a la misma.

Señalada subasta, el coejecutado Olegario presentó escrito en el que solicitaba la nulidad de actuaciones por infracción procesal, ponía de manifiesto la existencia de cláusulas abusivas en el título que se ejecutaba y solicitaba la suspensión del curso del procedimiento por prejudicialidad penal. La ejecutante presentó escrito formulando las alegaciones que estimó oportunas en respuesta a éste.

En fecha se dictó auto en fecha 6.10.2016 por el que se declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y se acuerda el sobreseimiento del procedimiento, con archivo de las actuaciones.

La parte ejecutante se alza contra dicha resolución por medio del presente recurso de apelación, y, tras denunciar que dicho auto incurre en incongruencia omisiva, solicita se dicte auto por el que se revoque la misma, declarando la legalidad de la cláusula de vencimiento anticipado que ha sido declarada de oficio abusiva, acordando la continuación del procedimiento.

Para la resolución del recurso es preciso partir de que no ha sido discutida la condición de consumidores de los ejecutados ni la aplicabilidad de la normativa de protección al consumidor, ni ofrece dudas el carácter de adhesión que tiene el contrato que nos ocupa y, por consiguiente, que sus cláusulas no fueron negociadas individualmente sino impuestas por la entidad de crédito.



SEGUNDO.- Denuncia en primer término la apelante que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no tener en cuenta que existe un paralelo juicio declarativo ordinario terminado por sentencia en primera instancia, y en ese momento pendiente de apelación, en base al cual los ejecutados habían instado la nulidad de dos cláusulas abusivas, pero no la del vencimiento anticipado.

En primer lugar, es doctrina jurisprudencial reiterada que únicamente puede denunciarse la incongruencia omisiva mediante recurso si previamente se ha interesado el complemento de sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 215 LEC. No habiéndolo hecho la parte, ello comporta la desestimación de este motivo de impugnación.

Por otra parte, difícilmente se puede reprochar al juzgador a quo que haya incurrido en incongruencia omisiva cuando la parte ejecutada ninguna referencia hace a ese procedimiento declarativo en su escrito (si bien en el suplico se solicita la suspensión por prejudicialidad civil y penal, en el cuerpo del escrito solo se articula argumentación para justificar la suspensión por prejudicialidad penal) y la parte ejecutante sólo se refiere a él para fundar la improcedencia o imposibilidad de la 'apuntada' prejudicialidad civil, sin articular otra pretensión al respecto que la desestimación de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil.

En definitiva, este motivo de impugnación no puede prosperar.



TERCERO.- La resolución recurrida nos plantea la cuestión del control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos de larga duración celebrados con consumidores, y en particular, en préstamos hipotecarios.

Para ello hemos de partir de lo establecido en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE de 5 abril, sobre cláusula abusivas en contratos celebrados con consumidores, en el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y en los arts 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de las reformas introducidas en la LEC por la Ley 1/2013 de , así como de la doctrina desarrollada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y del Tribunal Supremo (TS).

Tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público ( STJUE de 30 de mayo de 2013). Y en este sentido, la STS 22.4.2015 afirma que 'el cumplimiento de los fines perseguidos por la Directiva 93/13/CEE ha forjado como un principio de interés general del Derecho de la Unión la supresión de las cláusulas abusivas en el tráfico jurídico-económico, para conseguir un mercado libre de situaciones de desequilibrio contractual en perjuicio de los consumidores. (...). La protección de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores es un principio esencial del ordenamiento jurídico ( artículo 169 TFUE ), que debe actuar particularmente frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos'. Este interés general, situado en el terreno de los principios y por encima del interés particular de cada consumidor en cada caso concreto, es el que fundamenta la reiterada doctrina del TJUE (desde la sentencia de 27 de junio de 2000) que la Directiva 1993/13/CEE impone a los jueces nacionales el control de oficio en la apreciación del carácter abusivo de cláusulas no negociadas en contratos celebrados entre un profesional y consumidores; doctrina que ha sido recogida por numerosas sentencias del Tribunal Supremo, quien ha manifestado que este deber de controlar de oficio, que entronca con el orden público comunitario, se extiende a la apelación (por todas, ATS 6.11.2013 y SSTS 22.4 y 23.12.2015), en cuyo caso la facultad del tribunal no queda limitada por las exigencias del principio dispositivo y de la congruencia, debiendo, en todo caso, observarse la oportuna contradicción. En este sentido, la STS 9.5.2013, en el apartado 130 de sus fundamentos jurídicos, establecía que '[e]n la medida en que sea necesario para lograr la eficacia del Derecho de la Unión, en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deben atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos.



CUARTO.- Sentado lo anterior, el debate en esta segunda instancia se centra en la cláusula de vencimiento anticipado (sexta bis) contenida en el préstamo hipotecario cuya ejecución se insta, cuyo tenor literal, en lo que nos interesa, es el siguiente: ' Vencimiento anticipado.- 'Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el BANCO exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1. En caso de falta de pago por la parte prestataria al BANCO de alguno de los plazos convenidos.'.

Procede analizar en primer lugar si la cláusula de vencimiento anticipado resulta nula por abusiva.

Para ello debemos comenzar exponiendo el régimen jurídico aplicable a partir de la doctrina que han ido sentando tanto el Tribunal Supremo (TS) como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acerca de esta materia en sus resoluciones más relevantes. Así, con fecha de 23 de diciembre de 2015, el Pleno de la Sala Primera del TS dictó sentencia (la nº 705/2015), cuya doctrina confirmó posteriormente la STS 79/2016 de 18 de febrero.

Estas resoluciones, desde el punto de vista del derecho nacional interno, invocan la doctrina jurisprudencial que proclama la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, ' siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras)'.

Nosotros veníamos indicando cómo la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 16 de diciembre de 2009, de la que también se hace eco la indicada resolución de 23 de diciembre de 2015, se encargaba de precisar que solo serán de aplicación cuando concurra justa causa, entendiendo por tal la objetivamente manifiesta y verdadera dejación de las obligaciones de carácter esencial, es decir la insolvencia sobrevenida del deudor o claro peligro de que no pueda atender la prestación principal, como sucede cuando el número de cuotas impagadas es tan elevado y reiterado en el tiempo que cabe deducir que el deudor no va a pagar ninguna cuota más, es decir, que nunca va a devolver el préstamo, citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008.

En este sentido se pronuncian también resoluciones más recientes del Alto Tribunal cuando reiteran la validez de dicho tipo de cláusulas ' atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, siempre y cuando concurra justa causa para ello, esto es cuando exista una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que sin duda alguna se encuentra el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' (vid. SSTS de 17 de enero de 2011, o 4 de julio y 12 de diciembre de 2012, entre otras).

A continuación, la STS de 23 de diciembre de 2015 exponía la doctrina sentada al respecto en las diversas resoluciones del TJUE que se habían dictado sobre esta materia. Aludía a la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Caso Aziz) , de la que destacaba que ' sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso', invocando expresamente el FJ 73 de esa resolución cuando establece que ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Parámetros que reitera, remitiéndose a esa sentencia, el Auto del TJUE de 14 de noviembre de 2013, dictado en los asuntos acumulados C-537/12 y 116/13.

Por otra parte, conviene también tener en cuenta el auto TJUE de 11 de junio de 2015, que es citado más adelante por el TS en las sentencias que examinamos, que, en lo que ahora interesa, precisó que '... la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión' .

Concluimos entonces que la doctrina que emana de las resoluciones mencionadas se traducía en la necesidad de valorar la cláusula cuyo carácter abusivo se alega en su contenido abstracto y no en función de la aplicación que de ella pueda haber hecho o no la entidad crediticia.

Posteriormente, esta interpretación fue confirmada por el TJUE en su sentencia de fecha 26 de enero de 2017 (C-421-14), en la que, entre otros pronunciamientos, declaraba: ' 4 ) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000 , modificada por el Real Decreto-ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional'.

En esta tesitura, el TS, mediante auto de 8 de febrero de 2017 planteó al TJUE cuestión prejudicial que fue resuelta por la STJUE de 26 de marzo de 2019 (Asuntos acumulados C-70/17 Y C-179/17 ). En ella el TJUE ha concluido, de un lado, que no es viable conservar parcialmente una cláusula de vencimiento anticipado que ha sido declarada abusiva mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva si la supresión equivale a modificar su contenido afectando a su esencia; con ello el TJUE rechaza el recurso al llamado ' blue pencil test'. Si bien, de otro lado, el TJUE indica que el juez puede poner remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

Esta doctrina comunitaria fue corroborada en los tres AATJUE de 3 de 2019 (Asuntos C-92/16 (JPI 1Fuenlabrada), C-167/2016 ( JPI 2 Santander) y C-486/16 (JPI 6 Alicante) Los dos primeros finalizan con la siguiente declaración del TJUE: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva.

Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Especial relevancia tiene el último de los autos mencionados (asunto C-486/16 ) en cuando valida que, una vez sobreseída de manera firme una ejecución hipotecaria por haberse declarado nula una cláusula de vencimiento anticipado, el acreedor pueda interponer una segunda demanda de ejecución hipotecaria frente al mismo prestatario, pero no con fundamento en la cláusula de vencimiento anticipado, sino en la persistente mora del deudor al momento de interponerse la segunda demanda de suerte que ello permite al juez que conoce de la segunda ejecución que integre el vacío del contrato derivado de la expulsión de la clausula de vencimiento anticipado con el art. 693.2 LEC 1/2013 pero en la interpretación hecha por el TS en sus SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 , siempre que estime que el contrato no puede subsistir sin la cláusula. No es que no haya cosa juzgada, es que se ejecuta en otros términos que los cubiertos por la cosa juzgada ( la disposición legal y la morosidad) con lo que no se conculca el 552.3.

Efectivamente, a la luz de la doctrina que acabamos de exponer, el TS en la STS 463/2019 de 11 de septiembre, parte de las siguientes premisas que entiende se destilan de la indicada STJUE: ' 1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir: i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. (...) iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C-453/10 (...) v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir'.

Por lo tanto, en lo que ahora interesa, sin perjuicio de analizar posteriormente los efectos procesales que se hayan de derivar, lo cierto es que en orden a determinar la eventual nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, es claro que el TJUE ha validado los criterios ya mantenidos por el TS en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, que no han variado, en el sentido de admitir la posibilidad de control abstracto de la cláusula de vencimiento anticipado, si bien considerando que, para que la cláusula sea válida, es necesario que en ella se module la gravedad del incumplimiento y debe permitir al deudor evitar su aplicación mediante una conducta diligente. Así, señala el TS, ' para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación'.

No debemos olvidar que la STS 463/2019 de 11 de septiembre se dicta en el marco de un procedimiento declarativo en el que un consumidor interesa la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado y respecto a esta cuestión, el TS, en esta última resolución finaliza, al igual que ya lo hiciera en las resoluciones anteriores antes citadas, considerando que la cláusula controvertida debe reputarse nula por cuanto ' no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves '.

Sobre esta base la STS de 11 de septiembre de 2019 confirma la sentencia recurrida en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que considera resulta nula e inaplicable tal y como aparecía redactada.

Pues bien, proyectando los anteriores criterios al supuesto que analizamos, es claro que la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la escritura de préstamo que sirve de base a la presente ejecución, que más arriba hemos transcrito, debe considerarse nula e inaplicable, por no respetar las condiciones mínimas del art. 693.2 de la LEC , y por las mismas razones que llevan al TS, en los supuestos que analiza en las STS de 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero de 2016 y 11 de septiembre de 2019 a declarar la nulidad e inaplicabilidad de la cláusula que allí analiza, esto es, por no permitir la modulación de la gravedad del incumplimiento desde ningún parámetro.



QUINTO.- Por lo que se refiere a los efectos procesales en el marco de la ejecución hipotecaria derivados de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, debemos apuntar que ya en la STS 705/2015 de 23 de diciembre el TS, tras confirmar la decisión anulatoria, se encarga de realizar una advertencia general para prevenir de las interpretaciones maximalistas que, pretendiendo proteger al consumidor, lo acaben perjudicando al provocar la restricción del crédito hipotecario y, en este sentido, tilda de inadecuadas la decisiones que, ante supuestos de morosidad flagrante, cierren la vía ejecutiva, que estima presenta ventajas nada desdeñables para el consumidor, y dejen únicamente abierto el declarativo para obtener la resolución contractual.

El TS, en la reciente sentencia de 11 de septiembre de 2019, estima que esta postura acerca de la posibilidad de pervivencia de la vía ejecutiva ha sido refrendada por la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los mencionados AATJUE de 3 de julio de 2019, en cuanto consideran que resulta compatible con la normativa de la Unión Europea el que el juez ( o tribunal) pueda poner remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

A partir de estas exigencias el TS en la resolución que analizamos considera: 1.- Que el préstamo hipotecario (a diferencia del préstamo sin garantía real) no subsiste, en sentido objetivo, sin la cláusula de vencimiento anticipado.

En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE, entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo que conforma una institución unitaria, cuyo fundamento común es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). Sobre esta base, señala que si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido, dado que la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

Por ello concluye que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía impide la pervivencia del contrato.

2.- Entiende el TS en la resolución que examinamos, en línea con su anterior doctrina, que la nulidad del contrato que se derivaría de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, entre las que destaca, la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC (remitiéndose a la STS del Pleno 432/2018, de 11 de julio ) con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo.

3.- Por ello, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, propone sustituir la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ), pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya había hecho el TS en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero .

De este modo acude a una interpretación casuística con las siguientes pautas: (FJ.8.10): siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Así, para valorar la gravedad del incumplimiento considera que hay que acudir como criterio orientativo a validar el cumplimiento de los requisitos del art. 24 LCCI; en este sentido, precisa que el TJUE, en 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

4.-A partir de estas consideraciones, el TS en su sentencia de constante referencia (463/2019), en ejercicio de la función que le reconoce el TJUE de armonización de la interpretación del Derecho -en aras de la seguridad jurídica y dentro del respeto de la Directiva 93/13- para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, proporciona ciertas orientaciones jurisprudenciales para favorecer que haya homogeneidad en las decisiones que se tomen en las Audiencias Provinciales y los Juzgados de Primera Instancia en relación con los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso contra consumidores afectados por la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Para las ejecuciones hipotecarias en curso fija las siguientes pautas de actuación concretas: 'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'.

En la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona celebrada el día 20 de septiembre de 2019 se tomó como criterio unificado asumir esencialmente estas orientaciones jurisprudenciales proporcionadas por el TS en su sentencia de 11 de septiembre de 2019, antes transcritas.



SEXTO.- Habida cuenta que, conforme hemos expuesto en el fundamento jurídico primero, la ejecutante procedió a declarar el vencimiento anticipado del préstamo el día 17.10.2010, es decir, después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, cuya vigencia se inició el 15 de mayo de 2013, la aplicación de las orientaciones expuestas al supuesto de autos exige que comprobemos si en el momento en que se declaró el vencimiento anticipado el incumplimiento de la parte prestataria reunía los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, tomando como criterio orientativo los requisitos de gravedad del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI).

Conforme al punto 1 b) de esta norma, constituye el parámetro de gravedad que autoriza, en unión con los restantes requisitos que establece, a dar por vencido anticipadamente el crédito, ' b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos: i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses'.

En el caso de autos, el préstamo fue vencido anticipadamente el 17 de noviembre de 2010, esto es, en la primera mitad de su duración (se estipuló que el vencimiento final del préstamo sería el 7.5.2046) ante el impago de 4 cuotas (del 7.8.2010, fecha del primer impago, según se hace constar en el acta de liquidación, hasta el 7.11.2010, ambas inclusive), por lo tanto ante un numero de cuotas vencidas y no satisfechas inferior a doce y cuyo importe (2638€, según se desprende del acta de liquidación de saldo) resulta inferior a un 3% de la cuantía del capital prestado (9.090€).

Por ello, al no reunirse los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, la aplicación de los criterios orientadores fijados por el Tribunal Supremo al supuesto de autos determina el sobreseimiento de la ejecución, lo que conlleva la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la resolución recurrida.

SEPTIMO.- Si bien se desestima el recurso de apelación, el tribunal considera que no procede una especial imposición de las costas de esta segunda instancia, al considerar que concurren serias dudas de derecho en relación a la cuestión jurídica que constituye el núcleo del debate, al haber existido al respecto jurisprudencia contradictoria en relación a la cual el Tribunal Supremo se ha pronunciado con posterioridad a la tramitación del pleito ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC).

Conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ, desestimado el recurso de apelación, se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO DE SANTANDER contra el auto de fecha 6 de octubre de 2016 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria núm.

641/2015 (cuestión incidental de especial pronunciamiento 115/2016) del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de L'Hospitalet de LLobregat, SE CONFIRMA dicha resolución.

No se efectúa una especial declaración acerca de las costas de esta alzada. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :