Auto CIVIL Nº 301/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 318/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 318/2018 -E

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de L'Hospitalet de Llobregat

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 57/2017

Parte recurrente/Solicitante: Indalecio , Íñigo , BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Procurador/a: Faustino Igualador Peco, Ernesto Huguet Fornaguera, Gracia Soler Garcia

Abogado/a: Gemma Baiges Soler

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 301/2020

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila

Sergio Fernández Iglesias

Barcelona, 4 de junio de 2020

Antecedentes

1. Se aceptan los antecedentes de hecho del auto de 6 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Hospitalet de Llobregat en los autos de ejecución hipotecaria promovidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. frente a D. Indalecio y don Íñigo, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:

'Primero.- Que debo declarar y declaro la abusividad de la cláusula que estipula la facultad de vencimiento anticipado en el contrato objeto del presente procedimiento entre BANCO POPULAR S.A. y los demandados, D. Indalecio y D. Íñigo.

Segundo.- Que debo estimar y estimo la oposición a la ejecución presentada en nombre y representación de D. Indalecio debiendo dejarse sin efecto la ejecución despachada, que queda revocada.

En su consecuencia, ordeno el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria tramitado ante este Juzgado con el nº 422/2015.

Tercero.- No ha lugar a la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes ni en el presente incidente, ni en el procedimiento principal del que la presente pieza trae causa.

Una vez firme esta resolución archívense los autos.'

2. Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto tanto por la parte ejecutante, como por la representación de don Íñigo, se admitieron ambos en ambos efectos, siendo elevados los autos originales a esta Audiencia, y después de la suspensión motivada en la cuestión prejudicial europea puesta por nuestro Tribunal Supremo en 8.2.2017, en lo relativo a la cláusula de vencimiento anticipado, y de la consecuente reunión para la unificación de criterios que celebraron los presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia, una vez el Tribunal Supremo dictó sentencia sobre el vencimiento anticipado como objeto de debate en el proceso de ejecución hipotecaria, habiendo tenido lugar dicha reunión el día 20 de septiembre de 2019, y alzándose posteriormente la suspensión, se señaló para deliberación y fallo el día 19 de marzo de 2020, pero la deliberación solo pudo ser efectiva en día posterior, como efecto del estado de alarma dictado a consecuencia de la pandemia causada por el coronavirus.

3. En este procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el magistrado don Sergio FERNÁNDEZ IGLESIAS, ponente de esta resolución.

Fundamentos

4. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no se contradigan por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso

5. En los presentes autos de ejecución hipotecaria promovidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en reclamación de 243.915,18 euros, aparte intereses y costas, frente a los prestatarios D. Indalecio y don Íñigo, una vez despachada ejecución por auto de 9.2.2017, don Indalecio se opuso a dicha ejecución por los motivos que pueden verse en las actuaciones.

6. El Juzgado estimó la oposición, y acordó el sobreseimiento del procedimiento, por estimación de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que era la primera y principal alegación del prestatario opuesto.

7. La anterior resolución es recurrida en apelación por dicha parte ejecutante para combatir la supuesta abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, aludiendo a la doctrina del TJUE aplicable al caso, a la doctrina del Tribunal Supremo, incluyendo una referencia reiterada al art. 693 LEC; la finalidad del préstamo; la interpretación de la misma Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva no determinaría automáticamente el sobreseimiento de la ejecución; y a la aplicación de los artículos 143 y 145 del Reglamento Notarial y legislación correlativa. Finalmente, insta la continuación del procedimiento ejecutivo.

También la representación de don Íñigo recurrió en apelación idéntica resolución, en su caso basado únicamente en el motivo de la no imposición de costas, que dijo suponía una aplicación incorrecta de los artículos 561 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que instaba la revocación del auto respecto de dicho pronunciamiento, y, en su lugar, la imposición de costas a la ejecutante.

SEGUNDO. Vencimiento anticipado. La cita reiterada del art. 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

8. Entrando en los motivos de fondo de la sociedad apelante, y conforme queda establecido por esta Sala, el art. 693 LEC se refiere a un requisito procesal que no tiene que ver con el control de abusividad referido anteriormente, como deja claro de nuevo la reciente STS de 11.9.2019, y recalcaba antes la STJUE de 26 de enero de 2017, caso banco Primus. Dicho art. 693, meramente procesal, aplicable tanto a consumidores como no consumidores, no establecía una regulación imperativa de derecho material comparable a la del nuevo art. 24 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, en el sentido del art. 1.2 de la Directiva 93/13, ni cabe confundir la irretroactividad normativa general - art. 2.3 CC- con la específica procesal del art. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de tal manera que ni la antigua ni la nueva redacción, tras la Ley 1/2013, de dicho art. 693, resultan relevantes a la hora de decidir este asunto.

9. En efecto, procede dejar claro que la valoración de la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado nada tiene que ver con el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es importante esta aclaración porque es muy frecuente la tendencia argumental a confundir o cuando menos, relacionar ambos parámetros de validez de la ejecución.

10. Lo anterior no lo dice el tribunal que resuelve, sino que lo ha dicho y reiterado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo de España.

11. El artículo 693 LEC, en su redacción anterior y posterior a la reforma introducida por la Ley 1/2013, sobre los tres plazos de incumplimiento, no tiene nada que ver con la eventual abusividad de la cláusula que en el contrato establece el vencimiento anticipado de la total deuda en caso de determinados incumplimientos.

Lo único que hace ese precepto es señalar los requisitos procesales necesarios para que se pueda instar la ejecución hipotecaria, pero no hace un juicio de abusividad.

12. El propio Tribunal Supremo (sentencia 23.12.2015) deslinda el 693 LEC del juicio de abusividad. Así, dice que '... ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC, los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013'.

Es decir, primero se comprueba si se cumple el 693, y después se hace el valor sustantivo de abusividad. Por lo tanto, el citado artículo 693 no es pauta para medir si la cláusula es abusiva o no, y en consecuencia es indiferente que se haya incumplido uno o tres pagos al respecto.

13. Y el TJUE, en auto de 17.3.2016, deja bien claro que el artículo 693 LEC no es relevante para emitir el juicio de abusividad, cuando en su apartado 33 dice que 'Así pues, los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que... determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo... 693 de la LEC.'

14. Y más claramente lo decía el ATJUE 11.6.15, como resume la STS de 18 de febrero de 2016: 'En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando afirma que '[P]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11).'

TERCERO. Pacto de vencimiento anticipado

I. Doctrina jurisprudencial

15. Desde la STS núm. 705/15 de 23 de diciembre, luego confirmada por la STS núm. 79/2016, de 18 de febrero, viene siendo doctrina jurisprudencial pacífica que, en los contratos de financiación de larga duración celebrados con consumidores, las cláusulas de vencimiento anticipado que facultan a la parte prestamista a resolverlos y reclamar la totalidad del capital prestado cuando tan solo media el incumplimiento de uno o alguno de los plazos convenidos, deben reputarse abusivas por no responder a un incumplimiento lo suficientemente grave del deudor, tal y como acontece con la cláusula incorporada al contrato cuya ejecución es objeto de este procedimiento. Lo que resultaba controvertido es si podía suplirse dicho pacto con la aplicación del art. 693 de la LEC tras su reforma por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

16. La reciente STS núm. 463/19, de 11 de septiembre, con asunción de la doctrina del TJUE establecida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los autos de 3 de julio de 2019, dictados precisamente con ocasión de varias cuestiones prejudiciales que habían sido planteadas en torno al pacto que nos ocupa, aborda dicha problemática sobre la premisa de que el préstamo hipotecario es una institución unitaria que no puede subsistir sin la garantía real constituida y, en línea con lo señalado en aquellas primeras sentencias, debe evitarse que la nulidad del contrato exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales por lo que cuando la cláusula del vencimiento anticipado sea declarada nula, podrá aplicarse el art. 693.2 LEC, pero no en su literalidad, sino interpretándolo conforme al art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de derecho nacional aprobada con posterioridad.

17. Es así como para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente, establece las siguientes reglas:

a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

18. Por último, solo recordar, primero, que Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, entró en vigor el día de su publicación en el BOE, la cual tuvo lugar el día 15/05/2013.

19. Y, segundo, que conforme al art. 24.1.b de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI), el incumplimiento del deudor podrá ser considerado suficientemente grave cuando concurran 'conjuntamente' los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

II. Aplicación al caso concreto

20. Las partes contrataron un préstamo con garantía hipotecaria en 11 de diciembre de 2007, novado por escritura de 4.9.2009, prestando la sociedad apelante a los apelados la suma de 220.200 euros, con un plazo de amortización de 40 años, o sea 480 cuotas mensuales hipotecarias, corriendo desde el 4 de enero de 2008 hasta el 4 de diciembre de 2047.

21. Y según resulta del documento fehaciente de liquidación del saldo deudor acompañado con la demanda, dicho contrato fue resuelto por la entidad de crédito el 12 de mayo de 2015, cuando los apelados llevaban impagadas treinta y cinco (35) cuotas mensuales, que supusieron un monto total de incumplimiento de 26.563,07 euros, contando solo los intereses ordinarios o remuneratorios impagados a aquella fecha de cierre de la cuenta.

22. El recurso puede prosperar en este motivo, no en cuanto a la abusividad de la cláusula, sino en cuanto a que por ella no puede decretarse el sobreseimiento del procedimiento, con arreglo a esta novedosa doctrina legal poniendo fin a la anterior falta de seguridad jurídica, pues la entidad de crédito resolvió el contrato cuando el incumplimiento del deudor ya reunía los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, ya que la decisión resolutoria se adoptó en la primera mitad de la duración del contrato, ya vigente la Ley 1/2013, y dicho incumplimiento revestía la gravedad fijada como estándar objetivo de incumplimiento que permitía continuar con la tramitación del proceso ejecutivo, sin necesidad de calcular el porcentaje de incumplimiento, pues bastaba con la presunción 'iuris et de iure' de las doce cuotas, abstrayendo que el 3% del capital prestado ascendía solo a 6.606 euros, muy por debajo de aquellos 26.563,07 euros.

23. Por tanto, procederá ordenar la continuación del procedimiento, como pide la sociedad apelante, abstrayendo que la cláusula primera, apartado 7, sea efectivamente abusiva, al permitir, entre otros, el vencimiento anticipado por el impago de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses, como quedó establecido en la misma STS de 23.12.2015 alegada por la entidad apelante, así como en la STS de 18.2.2016 que seguía su estela, atendiendo concretamente a una cláusula similar a la que nos ocupa, al decir taxativamente que dicha cláusula que permite el vencimiento de la total deuda por un solo incumplimiento, sin tener en cuenta su entidad temporal y cuantitativamente, es abusiva y por lo tanto, dice el Alto Tribunal, nula. Por tanto, con arreglo a los mismos argumentos actualizados del banco apelante, procederá confirmar la declaración de abusividad de dicha cláusula, pero no el sobreseimiento del procedimiento, sino su continuación, lo que obliga a examinar el resto de la oposición presentada por don Indalecio, ya que no son estimables ninguno de los otros motivos de apelación, pues, brevemente, el intitulado finalidad del préstamo se refiere a una cuestión nueva inadmisible en esta alzada, además de incierta, respecto de que las fincas objeto del procedimiento hipotecario serían tres plazas de garaje, lo que no es cierto, basta ver la escritura -y la misma demanda de la apelante- para comprobar que la finca ejecutada era una vivienda, y residencia de los apelados, sita en CALLE000 de Hospitalet de Llobregat; tampoco puede comprenderse el sentido de invocar la aplicación de los artículos 143 y 145 del Reglamento Notarial de 1944 y legislación referida como correlativa citada en el último motivo de la sociedad apelante, en este caso de vigencia indiscutible del derecho tuitivo de los consumidores apelados.

CUARTO. Abusividad de la cláusula de intereses de demora

24. Analizando, en consecuencia, el motivo subsidiario de oposición puesto por el Sr. Indalecio en su día, debemos dar la razón a dicha parte en ese motivo de oposición basado en el tenor literal de la cláusula primera, apartado 6 del contrato de referencia, si bien la consecuencia de esa estimación no podrá ser, como veremos, la de que no se devenguen ningún tipo de interés, como pretendió dicho oponente entonces, consecuencia, por cierto, que haría de mejor condición al contratante incumplidor del contrato sobre el cumplidor de la prestación esencial comprometida con la otra parte.

25. Así, conforme a la jurisprudencia actual, dicha cláusula primera, sexta, de la escritura de préstamo hipotecario establece unos intereses moratorios al tipo que resultase de incrementar en 4 puntos los devengados como remuneratorios en el clausulado de idéntico contrato de 2007, por lo que resulta claramente abusiva, superando más de dos puntos la diferencia, doblando esa diferencia, remitiéndonos a lo que ya expusimos, por ejemplo, en nuestro rollo 769/2016, o más extensamente en nuestro rollo 243/2016.

26. En efecto, brevemente, como dijimos en nuestro auto 7/2017: 'L'art. 85.6 del text refós de la LGDCiU estableix que són abusives les clàusules que suposin la imposició d'una indemnització desproporcionadament alta al consumidor i usuari que no compleixi amb les seves obligacions. L' art. 83 del text refós (RD Legislatiu 1/2007) permetia la integració i moderació judicial de les clàusules declarades nul·les per abusives d'acord amb l' art. 1258 del CC i el principi de la bona fe objectiva. Tanmateix, la Llei 3/2014, que va modificar el precepte en consonància amb la reiterada jurisprudència del TJUE que ve interpretant la Directiva 93/13/CEE, va descartar la integració de las clàusules declarades nul·les per abusives, a l'establir que aquestes es tindran per no posades i que el contracte seguirà sent obligatori per a les parts en els mateixos termes, sempre que pugui subsistir sense elles.

Les recents SSTS 265/2015, de 22 d'abril; 79/2016, de 18 de febrer; i 364/2016, de 3 de juny, han fixat el següent criteri objectiu per a determinar quan és nul per abusiu l'interès moratori establert en un contracte celebrat entre un professional i un consumidor: és abusiu aquell interès de demora que suposi un increment de més de dos punts percentuals respecte de l'interès remuneratori pactat en el contracte. A més, aquestes Sentències també indiquen quina és la conseqüència jurídica de la nul·litat de la clàusula: la supressió o eliminació d'aquesta i que el capital continuï produint l'interès ordinari o remuneratori pactat fins al complet pagament d'allò degut.

En conseqüència, la clàusula és nul·la per abusiva i, en contra del què pretén el banc, no és possible substituir-la pels interessos del triple de l'interès legal de l' art. 114.3 de la LEC, sinó que el capital continuarà produint l'interès remuneratori.'

27. Esta doctrina jurisprudencial solventó la controversia antecedente estableciendo que 'en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado', STS de 22.4.2015, y ha encontrado respaldo en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de agosto de 2018, resolviendo varias cuestiones prejudiciales europeas al respecto, declarando, en sus apartados 18 y 70, que la Directiva 93/13 no se opone a que se establezca dicho criterio de abusividad respecto de cláusulas de préstamos no negociadas celebradas con consumidores relativas a los intereses de demora cuando tales cláusulas respondan al criterio de que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato.

28. En consecuencia, procede estimar la oposición del Sr. Indalecio en ese punto, abusividad de la cláusula de intereses de demora que supera ese estándar objetivo marcado por la jurisprudencia nacional respaldada por el TJUE que es el que marca dicha jurisprudencia en este campo normativo del derecho de la Unión Europea, al hilo de la introducción del art. 4 bis en la Ley Orgánica del Poder Judicial, intentando salvaguardar el principio de seguridad jurídica, añadiendo que lo dispuesto en el art. 25 de la Ley 5/2019 no sería de aplicación a este caso, en mor de su disposición transitoria primera.

29. Las consecuencias de la declaración de abusividad de dicha cláusula serán las establecidas en la sentencia 265/2015, de 22 de abril, tal y como declararon las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero.

30. Como razonaba la sentencia 265/2015, de 22 de abril, el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total.

31. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que ha seguido cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

32. Así concluye la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril: 'Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

33. En nuestro caso, la consecuencia lógica es que la liquidación de intereses debería realizarse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, que procede aplicar al caso como en dicha sentencia del Tribunal Supremo, en cuanto la reiterada STJUE de 7.8.2018 en sus apartados 72, 75, 79 y declaración tercera, planteándose si la Directiva 93/13 se opondría a la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados, teniendo en cuenta el objetivo de dicha Directiva, de proteger al consumidor y restablecer el equilibrio entre las partes del contrato, dejando sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas y manteniendo al mismo tiempo, en principio, la validez de las restantes cláusulas del contrato en cuestión -en el sentido de las sentencias de 30.5.2013, caso Jörös, y 31.5.2018, caso Sziber-, resolviendo que dicha Directiva 93/13 no se opone a una jurisprudencia nacional, como esa del Tribunal Supremo español, que determina esa consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de préstamo celebrado con consumidor, a saber, la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

34. En definitiva, con estimación del recurso de la ejecutante, procede sin embargo realizar la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, pero con la adición de que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado desde el día del cierre de la cuenta hasta su completo pago.

35. A consecuencia de lo expuesto, ha de quedar incólume la declaración de nulidad de la cláusula abusiva de vencimiento anticipado, añadiendo también la de interés de demora, lo que significará reducir la cantidad ejecutable a un principal de 242.784,06 euros, más la prudencial en concepto de intereses y costas que quedó establecida en el auto despachando ejecución, que debe continuar así reducida, y solo procedería revocar el sobreseimiento del proceso, como insta la entidad apelante.

36. En cuanto al efecto de devengo de intereses remuneratorios, y en concreto el dies a quo inicial de ese devengo, no puede ser el de interposición de la demanda, en la línea marcada por nuestro Tribunal Supremo, dada esa función retributiva del interés remuneratorio, ordinario o retributivo, en cuanto precio del dinero prestado que había de devolver, con sus intereses.

La declaración de nulidad de la cláusula primera, sexta, de intereses de demora conllevará que la cantidad de principal todavía debida devengará el interés remuneratorio pactado desde el día del cierre de la cuenta ya fechado hasta su completo pago a la entidad crediticia.

37. Y esa continuación del proceso ejecutivo hipotecario, a pesar de la abusividad de aquellas cláusulas, que se deben tener por no puestas, determina que proceda la continuación del devengo del interés remuneratorio pactado hasta el completo reintegro de la suma prestada.

QUINTO. Recurso de don Íñigo. Incorrecta aplicación de los artículos 561 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las costas de primera instancia.

38. Este segundo apelante impugna la falta de imposición a la sociedad ejecutante de las costas devengadas en primera instancia, recurso que no puede estimarse aunque el auto resolviera un incidente de oposición, ni siquiera amparándose en lo dispuesto en el art. 561 LEC que regularía esa materia de las costas devengadas en el proceso de ejecución después de dicho incidente de oposición no puesto por el propio apelante.

39. En primer lugar, el criterio del auto apelado se comparte plenamente por la Sala, en cuanto concurrieron las serias dudas de derecho que suscitaba la validez de la cláusula del vencimiento anticipado y que no han quedado completamente resueltas hasta la STS núm. 436/2019 antes citada, conforme al criterio reiterado de esta misma Sala al respecto, máxime cuando, avocado el caso a la Sala, esta no estima totalmente la oposición puesta por el otro prestatario ejecutado, y ordena continuar la ejecución, por lo que el caso no sería propiamente del art. 561.1.2ª y 561.2 LEC, sino más bien del 561.1.3ª LEC, que no contiene pronunciamiento especial sobre dichas costas, ni incidentales ni del proceso ejecutivo hipotecario de base.

40. En idéntica línea, las decisiones entre Audiencias Provinciales e incluso secciones de una misma Audiencia Provincial en esa materia decisiva de vencimiento anticipado en supuestos similares han sido diversas, e incluso se ha observado esta discusión en otros ámbitos superiores, como ya dijimos en nuestro rollo 82/2018, citando el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13) y la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de diciembre de 2015, el auto del TJUE - Gran Sala- de 26 de marzo de 2019, y tres autos del TJUE de 3 de julio de 2019, hasta que se dictó por el Tribunal Supremo dicha sentencia 463/2019, de 11 de septiembre.

41. Por tanto, es un hecho notorio en el foro que esta cuestión ha sido objeto de una importante discusión judicial, lo que motiva que se aprecien serias dudas jurídicas para no imponer las costas de primer grado, confirmando la decisión razonada al respecto del auto apelado, que se remite a la propia jurisprudencia que damos por reproducida en este lugar en orden a evitar inútiles reiteraciones.

42. Y, finalmente, resulta determinante observar que la materia concernida, impugnación de la falta de condena en costas de la primera instancia, estaba regulada en el art. 397 LEC, muy claro al señalar que la resolución en esta segunda instancia solo viene determinada por lo dispuesto en el art. 394 LEC, cuyo primer apartado, indicación de serias dudas jurídicas al respecto, ya hemos visto que fue correctamente seguido en la primera instancia, una vez avocado el asunto a esta segunda instancia.

SEXTO. Costas de alzada y depósito

43. Estimándose el recurso de apelación de la parte ejecutante, procede no imponer las costas derivadas del mismo a ninguna de las partes, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, igual que no se impusieron las de primer grado por las dudas de derecho manifestadas en el auto apelado.

44. Y se dispone la devolución a la entidad apelante del depósito constituido para recurrir, conforme a lo establecido en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

45. En cambio, al deber desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el señor Íñigo, procede que se le impongan las costas devengadas por su interposición, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, que se remite al criterio del vencimiento objetivo consagrado en el reiterado art. 394 del mismo texto legal.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de don Íñigo, este Tribunal acuerda:

I. Confirmar el auto de 6 de octubre de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Hospitalet de Llobregat en el procedimiento ejecutivo ya reseñado, excepto en cuanto acuerda el sobreseimiento y archivo del procedimiento ejecutivo hipotecario dejando sin efecto la ejecución despachada, decisión que SE REVOCA, y, en su lugar, se ordena la continuación de dicho procedimiento ejecutivo, conforme a lo expuesto anteriormente, ESTIMANDO en parte la oposición formulada por la representación de don Indalecio contra el auto despachando ejecución en los autos de referencia, de manera que declaramos así mismo nula por abusiva la cláusula primera 6, relativa a los intereses de mora, de la escritura de 11.12.2007 y la posterior de 4.9.2009, debiendo continuar la ejecución por la suma de principal reducida a 242.784,06 euros, más los 73.100 euros de intereses y costas prudenciales ya calculados en el auto despachando ejecución de 9.2.2017, con arreglo a los criterios fijados en los fundamentos anteriores de esta resolución.

II. No imponer las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a parte alguna, e imponer las generadas por el recurso de apelación formulado por don Íñigo al mismo apelante.

III. Acordar la devolución del depósito constituido para recurrir a la sociedad apelante.

Esta resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma para su cumplimiento.

Pronuncian y firman esta resolución los magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.