Auto CIVIL Nº 302/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 480/2015 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE FUENGIROLA.
JUICIO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 480/2015.
AUTO NÚM. 302
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 31 de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola, sobre oposición
a ejecución hipotecaria, seguidos a instancia de la entidad 'Caja Rural de Granada SCC' contra Doña
Belinda y Don Fabio ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
entidad demandante contra la resolución dictada en el citado juicio. Habiendo impugnado también el auto la
representación de la codemandada Sra. Belinda .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Fuengirola dictó auto de fecha 4 de octubre de 2013 en el juicio de ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'DESESTIMAR el recurso de reposición interpuesto contra el auto fecha º5 de julio de 2013, confirmándolo en todos sus extremos.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la ejecutante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese.

Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 22 de mayo de 2017.

Fundamentos

Aceptando los del auto recurrido.


PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, con estimación del presente recurso, dejase sin efecto la suspensión por prejudicialidad civil y ordenase la reanudación de este proceso por los trámites que le corresponden. Se refirió la entidad apelante al auto de 4 de octubre de 2013 y al de 15 de julio anterior, en tanto el primeramente citado confirma en reposición el que acordó la suspensión cuya alzada se pide. Tras justificar procesalmente el recurso de apelación, alegó la infracción del artículo 4º.1 del Código Civil por improcedente empleo de la aplicación analógica en supuesto con regulación legal propia. También la infracción de los artículos 565.1 y 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por improcedente suspensión por motivos distintos de los previstos en la Ley, y la infracción del artículo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 117 de la Constitución al considerar que, al acordar la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria por una causa distinta de las que con carácter taxativo establece la propia Ley, e ignorando el trámite del que la ejecutada pudo hacer uso para alegar el pretendido carácter abusivo de las cláusulas del título ejecutivo, los autos resultan contrarios al esencial principio de legalidad que ha de presidir el proceso civil y la actuación de Jueces y Secretarios Judiciales. Subsidiariamente y para el caso de que no fuera admitido a trámite el recurso de apelación, sin perjuicio de la interposición del correspondiente recurso de queja en el momento procesal oportuno para ello, esta parte, considera que el auto de 15 de julio de 2013 habría incurrido en vulneración de normas esenciales del proceso que produciría indefensión a la ejecutante, al impedir el acceso a la segunda instancia que reconoce el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la suspensión por prejudicialidad civil, por lo que solicita la declaración de nulidad de actuaciones por infracción de lo previsto en los artículos 208.4 y 43 de la citada Ley Procesal , y en su lugar se conceda el recurso de apelación frente a la referida resolución que acordó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y trámite para su debida interposición, con cuanto más proceda en derecho.



SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la Sra. Belinda , como parte apelada, se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, a la vez que lo impugnó parcialmente. Alegó que el auto de 15 de julio de 2013 acordaba acertadamente suspender el curso de los presentes autos de ejecución hipotecaria por haberse planteado cuestión prejudicial civil, hasta tanto no se resolviera la demanda de nulidad de cláusulas abusivas formulada por Doña Belinda ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, puesto que la probable declaración de cláusulas abusivas incorporadas a la escritura de hipoteca afectarán al desarrollo de la ejecución hipotecaria. La actora, 'Caja Rural de Granada', disponía de plazo hasta el día 23 de septiembre (20 días hábiles) a fin de presentar Recurso de Apelación frente al auto de fecha 15 de julio de 2013 (notificado a las partes con fecha 24 de julio de 2013) y al recurrirlo en reposición, tornó la presentación posterior de la apelación en extemporánea. Ante el improbable caso que no se estimara la anterior cuestión previa, impugnó el auto que declaró la nulidad de actuaciones sin la previa y preceptiva audiencia de las partes. Y es que el auto de fecha 12 de febrero de 2014 acuerda decretar nulidad de actuaciones procesales, sin haber acordado la previa audiencia a las partes que regula el artículo 227.2 de la LEC . Por otra parte, resulta procedente, conforme al artículo 43 de la LEC , decretar la suspensión de la presente causa en el actual estado procesal, toda vez que precisamente contiene cláusulas abusivas y la demanda de nulidad de condiciones generales ha sido formulada ante el órgano judicial competente que, por imperativo legal, resulta ser el Juzgado de lo Mercantil conforme a lo dispuesto en el apartado d) del artículo 86 ter 2 de la LOPJ , en concordancia con lo previsto en la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación. Y existe prejudicialidad civil al haber optado esta parte por ejercitar la única vía que tiene para hacer valer la nulidad de determinadas cláusulas incorporadas al contrato cuyo cumplimiento exige la parte actora en el presente procedimiento. Por otro lado, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga ha dictado ya sentencia en el procedimiento Ordinario nº 440/2013, mediante la cual se anula la cláusula suelo por abusiva que existe en el contrato de préstamo hipotecario, así como se anulan por abusivas cuatro cláusulas más del contrato de préstamo hipotecario. La demandada allí, 'Caja Rural de Granada' presentó recurso de apelación contra dicha sentencia. En definitiva, solicita esta parte que se acuerde: acoger la cuestión previa propuesta y proceda declarar inadmitido el recurso de apelación propuesto de contrario por extemporáneo; alternativamente, se tengan por impugnadas las siguientes resoluciones: diligencia de ordenación de fecha 2 de febrero de 2015 y del auto de fecha 19 de diciembre de 2014, y acogiendo la nulidad de actuaciones propuesta las revoque y retrotraiga las actuaciones judiciales hasta el momento de la celebración de la audiencia previa del artículo 227.1; subsidiariamente, se tenga por formulada oposición al recurso de apelación formulado de contrario y se confirme la resolución de instancia de fecha 15 de julio de 2013 por la que se acuerda la suspensión de la ejecución hipotecaria hasta tanto no se resuelva el juicio ordinario 440/13 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, actualmente en fase de apelación ante la Audiencia Provincial.

Todo ello con condena en costas a la contraparte. Por la representación del otro apelado, Sr. Fabio , se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, suscribiendo íntegramente la fundamentación jurídica de la oposición planteada por la otra coejecutada, añadiendo que los motivos y fundamentos de derecho de su oposición los viene repitiendo en el presente procedimiento, suscribiendo y haciendo suya, para no cansar a la Sala, la oposición planteada por la representación procesal de la Sra.

Belinda . Por la representación de la parte apelante, contestando a la impugnación de la sentencia efectuada por la apelada, se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que era improcedente la impugnación formulada por la representación de la ejecutada Sra. Belinda en la medida en que la impugnación que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede plantear un litigante al evacuar el trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto por otro debe referirse necesaria y exclusivamente a la resolución frente a la que se ha interpuesto el recurso para cuya oposición se le ha concedido trámite; en el presente caso, el auto dictado por el Juzgado el 4 de octubre de 2013 desestimando el recurso de reposición interpuesto contra el anterior auto de 15 de julio, por el que se acordaba la suspensión de esta ejecución hipotecaria por prejudicialidad civil. Sin embargo, lo que la ejecutada impugna son otras dos resoluciones distintas de la apelada. La pretendida impugnación planteada por la ejecutada adolece de defectos procesales fundamentales que habrán de provocar su inadmisión por el Juzgado o, en su defecto, en caso de ser elevada a la Sala para su resolución, desestimada por su indebida admisión a trámite. Y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte impugnante.



TERCERO.- Considerando que razona el auto de 15 de julio de 2013, recurrido en reposición por la entidad ejecutante, que en el presente caso concurren circunstancias que aconsejan la suspensión de las presentes actuaciones, por cuanto, si bien es cierto que la cuestión prejudicial civil no constituye en sí misma causa de suspensión de la ejecución hipotecaria, tenemos que precisar que el objeto planteado en la demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de lo Mercantil nº2 de Málaga por la Sra. Belinda es, en puridad, el mismo que la nueva causa de oposición prevista en el apartado 7º del artículo 557.1 y 4 del artículo 695.1 de la LEC , tras la reforma aprobada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo; ley que entró en vigor con posterioridad al planteamiento de la referida demanda. Por tanto, y 'mediante una aplicación analógica procede la suspensión de la presente ejecución hasta la resolución de la cuestión planteada', cumpliendo de este modo con el objeto de la Ley 1/2013 que no es otro que el de garantizar que la ejecución hipotecaria se realice de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada.

La resolución de 4 de octubre siguiente, que la confirma en reposición y que ahora es revisada en apelación, entiende que procede desestimar el recurso planteado, no solo por los mismos argumentos jurídicos vertidos en el auto ahora recurrido, sino porque la aplicación analógica, a la que hace referencia en el auto recurrido, junto con el resto de argumentos, viene referida al artículo 695.2 de la LEC , introducido por la Disposición Final Cuarta de la Ley 8/2013 de 26 de junio , que regula el denominado incidente excepcional y que no estaba vigente en el momento de presentarse la demanda ante el Juzgado de lo Mercantil. Establece este artículo la inmediata suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria en aquellos casos en que se haya alegado como causa de oposición la nulidad del préstamo hipotecario por abusividad de sus cláusulas, hasta tanto se resuelva la cuestión por el Tribunal; y siendo precisamente dicha cuestión lo que constituye el objeto mismo del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo mercantil, y dada la imposibilidad de alegar la parte dicha abusividad a través de otro cauce procesal distinto al utilizado - pues aún no estaba en vigor la citada ley cuando se presentó la demanda ante dicho Tribunal - procede, a fin de asegurar una adecuada protección de los derechos de los deudores hipotecarios, acordar la suspensión de la ejecución de forma análoga a la suspensión que establece de forma inmediata el artículo 695 de la LEC , cuando el objeto a discutir es la posible existencia de cláusulas abusivas en la escritura del préstamo hipotecario que da lugar a la presente ejecución. Existiendo identidad de razón entre ambos preceptos. Desestima así el auto de octubre el recurso de reposición interpuesto contra el auto de julio y lo confirma en todos sus extremos, abriendo la vía a la apelación en que nos encontramos.



CUARTO.- Considerando que como cuestión previa debe la Sala reseñar que la apelada Sra. Belinda impugnó el auto que declaró, posteriormente la nulidad de actuaciones sin la previa y preceptiva audiencia de las partes, aprovechado para ello la apelación - tras la fallida reposición - de la contraparte frente al auto que suspendió las actuaciones por cuestión prejudicial. No cabe acoger dicha pretensión, sino desestimar de plano este recurso adhesivo pues, como con claridad y precisión argumenta la entidad ejecutante, no puede quien formula adhesión a la apelación al amparo de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil plantear - al evacuar el trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto por la contraparte - otra cuestión que aquella que se refiera 'necesaria y exclusivamente a la resolución frente a la que se ha interpuesto el recurso para cuya oposición se le ha concedido trámite'. Es lo cierto que, en el presente caso, el auto dictado por el Juzgado el 4 de octubre de 2013 desestimando el recurso de reposición interpuesto contra el anterior auto de 15 de julio, por el que se acordaba la suspensión de esta ejecución hipotecaria por prejudicialidad civil, es el que es objeto de recurso de apelación, y en su seno la ejecutada no puede impugnar otras dos resoluciones posteriores y distintas de la apelada. Por tanto, asume la sala lo alegado por la entidad apelante principal en el sentido de que 'la pretendida impugnación planteada por la ejecutada adolece de defectos procesales fundamentales que habrán de provocar su inadmisión por el Juzgado o, en su defecto, en caso de ser elevada a la Sala para su resolución, desestimada por su indebida admisión a trámite. Y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte impugnante'. Sobre la procedencia de la suspensión de la ejecución hipotecaria por cuestión prejudicial de interpretación ante el TJUE en relación con las diversas cláusulas denunciadas por los ejecutados y especialmente por la Sra. Belinda ante el Juzgado de lo mercantil en demanda ordinaria, no se trata tanto de aplicar analógicamente las normas de la cuestión prejudicial como de ver que entre las cláusulas que pueden ser declaradas abusivas está la del vencimiento anticipado del contrato, que pende de resolución ante el TJUE y que ha motivado la suspensión cautelar por parte incluso del Tribunal Supremo. Por tanto, la cuestión que se somete a la valoración de esta Sala es la relativa a la procedencia de la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria acordada por el Juez de instancia en el auto apelado - en verdad, en el confirmado en reposición por el auto apelado - no tanto hasta que sea resuelta la demanda planteada en el Juzgado de lo Mercantil en segunda instancia por la Audiencia Provincial, como la cuestión prejudicial formulada por la Sala Primera del Tribunal Supremo ante el TJUE. Y la respuesta ha de ser afirmativa por los siguientes motivos y fundamentos: el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por auto de 8 de febrero de 2017 , formuló petición de decisión prejudicial, en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en los siguientes términos: 1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?. 2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?. La cuestión jurídica planteada en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria está directamente relacionada con la cuestión prejudicial planteada, pues en el procedimiento de ejecución hipotecaria se plantea la validez, entre otras varias, de la cláusula de vencimiento anticipado y sus consecuencias; interpretación que está siendo cuestionada a la luz de la normativa comunitaria ante el TJUE.

La existencia de directa vinculación entre la cuestión jurídica planteada en este procedimiento y el objeto de la cuestión prejudicial hacen procedente la decisión de suspensión hasta que el TJUE dicte sentencia en que resuelva dicha cuestión prejudicial, por los siguientes motivos, referidos en el ATS de 12 de abril de 2016 : 1º) El juicio de relevancia exigido por el artículo 267 del Tratado sobre Funcionamiento de la Unión Europea ha de ser positivo, pues la norma respecto de la que se ha planteado la cuestión prejudicial es de aplicación para resolver el recurso. 2º) Respecto de las dudas sobre la interpretación de la norma, objetivamente han sido suscitadas dichas dudas ante el TJUE por el TS que planteó la cuestión prejudicial, y la persistencia de la misma se desprende del propio contenido de las alegaciones de la ejecutante en este recurso. Cierto es que, sobre el particular, el Juzgado de primera instancia no concedió audiencia a las partes para alegaciones, si bien la falta de las garantías procesales denunciadas no debe provocar la nulidad interesada por la ejecutada, no solo por lo ya expuesto sino también al haberse colmado el principio de audiencia con las alegaciones vertidas en este recurso de apelación sobre el que ahora se resuelve. 3º) Aunque la concurrencia de los anteriores requisitos determinarían de ordinario la procedencia del planteamiento de una cuestión prejudicial conforme al artículo 267 del TFUE , al estar ya planteada cuestión prejudicial sobre dicha materia, carece de sentido el planteamiento de nueva, pues nada añadiría a la resolución de la cuestión por el TJUE. 4º) En una interpretación conjunta del artículo 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que determina la suspensión del proceso en el que la cuestión prejudicial ha sido planteada, y el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , se estima procedente la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión prejudicial. Este criterio es también el adoptado por el Alto Tribunal al entender que por la íntima relación con la cuestión prejudicial planteada por la Sala Primera del TS ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha 8 de febrero de 2017, sobre el alcance de la declaración de abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los contratos de préstamo hipotecario con consumidores, en relación con la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, pudieran derivarse de la resolución de dicha cuestión prejudicial efectos contradictorios y perjudiciales de parte, proscritos por nuestro ordenamiento jurídico, a tenor de los artículos 6_0005art>5º, siguientes y concordantes de la LEC y 9º.3 de la CE , que aconsejan la suspensión. El motivo del recurso principal se desestima, en consecuencia, manteniendo la condena en las costas de la primera instancia.



QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso principal ni tampoco la impugnación, y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a cada parte apelante al abono de las causadas con su respectiva apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Caja Rural de Granada SCC' contra la resolución de fecha cuatro de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Fuengirola en sus autos civiles 1103/2012, y desestimar del mismo modo la impugnación formulada por la representación de Doña Belinda ; y en su virtud confirmar íntegramente dicho auto así como las resoluciones de que trae causa, con expresa condena de las partes apelantes al abono de las costas causadas en esta alzada con su respectiva apelación.

Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, el Secretario, de lo que certifico.