Auto CIVIL Nº 303/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 391/2015 de 15 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08
N.I.G. 1402142C20140002894
Recurso de Apelacion Civil 391/2015 - CC
Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 25101/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE CORDOBA
AUTO Nº 303/2015
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a quince de abril de dos mil quince.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra el auto de 5 de marzo de 2014, recaido en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA y SORIA, S.A.U., representado por
la Procuradora Dª Pilar Gutierrez-Ravé Torrent, siendo parte apelada D. Demetrio y Dª Sonia , representado
por el Procurador D. Juan Bautista González Mestre, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Francisco Ojeda
Polo.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho del Auto recurrido y,
PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, se dictó auto por la Sra. Magitrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Córdoba, el día 11 de Febrero de 2015, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Se estima la oposición a la ejecución formulada por el Procurador Sr. González Maestre, en nombre y representación de la ejecutados Dña. Sonia y D. Demetrio , acordándose el SOBRESEIMIENTO de la presente ejecución, sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas de este incidente.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA y SORIA, S.A.U. que fué admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el dia 11 de Junio de 2015.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. FERNANDO CABALLERO GARCIA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho del auto recurrido, y
PRIMERO.- Frente al auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Córdoba de 11 de febrero de 2015 por el que se acuerda estimar la oposición a la ejecución hipotecaria y el sobreseimiento de la misma se alza en apelación la entidad de crédito Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A. en la que se alega: i) que la cláusula de limitación de los tipo de interés (cláusula suelo) no es nula; ii) la inadecuación de procedimiento ya que la clausula de limitación de los intereses no es fundamento de la ejecución ni le afecta de forma sustancial y por otro lado la nulidad debe pretenderse en un procedimiento declarativo ordinario y iii) la nulidad de la cláusula no conlleva necesariamente el sobreseimiento del proceso ya que de conformidad con el art. 695,3 párrafo 2º LEC podría continuarse la ejecución con el recálculo de la deuda.



SEGUNDO.- Respecto al primer motivo de oposición sobre la declaración de abusividad de la condición general de la contratación que incluye la denominada 'cláusula suelo', en contratos de préstamo hipotecario en los que los prestatarios son consumidores, se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en ocasiones previas, siempre partiendo de las conclusiones establecidas por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo . Las antedichas resoluciones han versado sobre cláusulas que establecían un suelo o tope mínimo al interés variable que debían abonar los prestatarios de entre el 3% y el 4,5%, con un techo en todos los casos del 12%; y en ellas, confirmando en dicho particular las sentencias de instancia, se concluyó la abusividad y consiguiente nulidad de tales condiciones generales de la contratación.

En el presente caso, y dado que, según indica la propia Sentencia del Tribunal Supremo que nos sirve de referencia interpretativa, en esta materia no cabe hacer pronunciamientos generales, sino que habrá que estar al caso concreto, máxime si ni siquiera se trata del ejercicio de una acción colectiva o individual al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sino de la oposición a una ejecución hipotecaria por abusividad de una cláusula, se discute la validez de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A. y Dª.

Sonia y D. Demetrio , con fecha 5 de junio de 2009 estableciéndose un interés nominal fijo del 3,8% entre la fecha de celebración del contrato y el 5 de junio de 2009 y un interés nominal variable de Euribor a un año más 0,50%, con un 'suelo' del 3,5% y un techo de 12,5 % a partir de dicha fecha.



TERCERO.- Respecto al sistema de imposición y vinculación de las condiciones generales de la contratación, la citada sentencia del Pleno de la Sala 1ª TS, concluye lo siguiente: ' a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario' . Ello no obstante, y a fin de evitar equívocos -añade la sentencia-, 'la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , se trata de un fenómeno que 'comporta en la actualidad un auténtico 'modo de contratar', diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'. De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004 , que 'la calificación como contrato de adhesión [...] no provoca por ello mismo su nulidad '. Ahora bien, dicho esto, en el caso de autos evidentemente la cláusula discutida ha de considerarse como cláusula impuesta en el ámbito de una condición general de la contratación, lo que no empece a ello, acudiendo de nuevo a los términos de la sentencia de Pleno, 'la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores' de tal manera que, 'no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis' .



CUARTO.- En relación con el control individualizado de la inserción en el contrato de la denominada cláusula suelo, la entidad bancaria apelante afirma que la misma es lícita y que supera el control de transparencia, por cuanto está redactada de manera clara y sencilla y es fácilmente comprensible, sin que faltara información a los consumidores sobre este determinado aspecto del contrato. Sin embargo, la mera lectura de la estipulación contractual en la que se contiene dicha cláusula, numerada como tercera de las cláusulas financieras, no lleva ni mucho menos a dicha conclusión, por las siguientes razones: a) si bien se distingue claramente el periodo durante el que se va a aplicar un interés fijo y aquel en el que regirá un interés variable, no sucede lo mismo con la definición de este último, porque no se limita a establecer el tipo de referencia y el marginal, sino que añade una llamada 'tasa de bonificación', que varía en función de los productos y servicios bancarios que la parte prestataria tenga suscritos con el Banco; b) pese a tan extensa relación de posibles bonificaciones condicionadas al mantenimiento de otras operaciones con el Banco (compras realizadas con tarjeta de crédito, aportaciones a un plan de pensiones, seguro de hogar, seguro de amortización del préstamo, saldo medio mensual, seguro de automóviles y domiciliación de nómina resulta que al final el interés variable no puede bajar del 3,5 %.



QUINTO.- Resulta claro que tales condiciones tuvieron como efecto que cuando la situación de los mercados financieros propició una bajada de los tipos de interés, los prestatarios se encontraran de manera sorpresiva con que su pretendido interés variable no era tal, pues en la práctica sólo podía variar al alza y nunca bajaba del 3,5%, con independencia de las oscilaciones del referencial ('Euribor'), o incluso de las reseñadas tasas de bonificación. Nos encontramos pues en el escenario descrito en la tan citada Sentencia nº 241/13 del Pleno de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo , cuando dice que 'el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente'. Así como que ' la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la Sentencia nº 241/2013 , tras resolver que las cláusulas-suelo forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), decide que lo que debe controlarse en cada caso concreto esla transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no. El enfoque del Tribunal Supremo es el de comenzar por los requisitos de incorporación para concluir que, aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y que se le facilite un ejemplar - arts. 5 y 7 LCGC), con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. El Tribunal Supremo trata de concretar el requisito de transparencia apelando, en principio, a que exista una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y el reproche que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hace a las entidades bancarias es, precisamente, que se da a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)' . Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.



SEXTO.- Conforme a lo expuesto, la cláusula controvertida en este caso incurre en todos los supuestos por los que el Tribunal Supremo consideró que había falta de transparencia, pues no consta que hubiera información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no se hicieron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; no hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y la cláusula se ubicó en la escritura de préstamo entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedó enmascarada y que diluyeron la atención de los consumidores. De tal manera que si la cláusula empleada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con los ejecutados supera el control de transparencia/inclusión, a efectos de su incorporación como condición general en los contratos, no lo hace en relación al de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores. Y es que lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el informe del Banco de España indica que 'estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas'-, de forma que, en frase afortunada de la Sentencia de Pleno 241/2013 , 'el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza'. Además, ha de tenerse muy presente lo establecido por el Tribunal Supremo en lo relativo al reparto de riesgos entre las partes, que incide netamente en la falta de transparencia; diciendo la Sentencia 241/2013 : 'Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el Informe del Banco de Espala '[...] depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes' (...). 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia (lo que es trasladable a la cláusula de autos, añadimos nosotros), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza', según antes resaltamos. Concluyendo el Tribunal Supremo, el control abstracto de abusividad de una cláusula: 'a) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente. b) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación. Y c) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo'.

Así las cosas, por tanto, cabe confirmar el criterio del auto apelado que califica como abusiva la cláusula suelo objeto de controversia; pues una cosa es que las entidades bancarias estén facultadas (y obligadas) a imponer topes o límites a los tipos de interés, y otra que deban hacerlo dentro del respeto de las normas de transparencia bancaria, de la debida información al cliente y de los criterios de la buena fe contractual.

Por otro lado, respecto a la alegación que no se trataba de un condición impuesta ya que existió una modificación del tipo de interés mediante la ampliación del préstamo realizada en escritura otorgada el 5 de junio de 2009, lo que determinaba que existieron negociaciones previas ya que nos encontraríamos ante una novación, hay que indicar que se trata de una cuestión que ya ha sido resuelta por la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 3ª, en su sentencia de 31 de octubre de 2013 , en la que desestimaba dicha argumentación: '

CUARTO.- En relación con el control individualizado de la inserción en los contratos de las respectivas cláusulas, la entidad bancaria apelante viene a afirmar que como en varios de los casos se produjeron renegociaciones posteriores que dieron lugar a una disminución de los topes mínimos, no puede hablarse de falta de transparencia, por cuanto los consumidores afectados serían plenamente conscientes de la existencia y efectos de tales cláusulas, como demuestra que solicitaran su renegociación y nueva configuración a la baja. A tal efecto, hemos de decir que tales ajustes posteriores no tuvieron que ver con que las cláusulas fueran originariamente transparentes, sino antes al contrario, precisamente porque no lo eran y su aplicación resultó sorpresiva para los prestatarios, una vez que éstos fueron conscientes de que sus contratos no tenían un tipo de interés realmente variable, sino únicamente un tipo mínimo fijo solamente variable al alza, y en un marco social y económico de gran contestación a estas condiciones generales de la contratación, que fue la verdadera fuente de información por la que los consumidores llegan al conocimiento de la repercusión de estas cláusulas, la entidad, acuciada por las reclamaciones de sus clientes, accede a una bajada del suelo, pero siempre manteniendo un tope mínimo. Además, como ha dicho la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 25 de septiembre de 2013 en relación con estas modificaciones puntuales de los contratos, los acuerdos de modificación del tipo de interés mínimo de los préstamos hipotecarios a interés variable en nada afectan a la transparencia de la cláusula que fija dicho límite de interés mínimo, no solo porque el déficit de información al cliente ya estaba en el contrato original, sino porque la modificación no es sino consecuencia de la previaimposición por parte de la entidad financiera de la cláusula no transparente.' SEPTIMO.- Respecto al segundo motivo de apelación se alega la inadecuación del procedimiento en cuanto que la clausula de limitación de los intereses no es fundamento de la ejecución ni le afecta de forma sustancial y además la nulidad debe pretenderse en un procedimiento ordinario.

Hay que indicar que respecto a las consecuencias sobre la ejecución de dicha declaración de abusividad, el artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, establece que se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución, mientras que en otro caso se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

Previsión que debe ponerse en relación con el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , que permite la integración contractual cuando la cláusula declarada nula permita la subsanación de la situación de desigualdad entre las partes y no la admite cuando ello no sea posible. En este caso, lleva razón el juez de instancia al considerar que la aplicación por parte de la entidad prestamista de la cláusula abusiva afecta a la fijación del precio del contrato y que la liquidación del saldo deudor notificada a los ejecutados es por ello incorrecta, siendo precisamente dicha liquidación el fundamento de la ejecución. A lo que debemos añadir que el cálculo basado en una estipulación ineficaz hace que la cantidad reclamada sea inexigible. Por lo que resulta adecuado el sobreseimiento de la ejecución acordado en el auto apelado.

Por otro lado, en cuanto a que la nulidad debe pretenderse en un procedimiento ordinario debemos indicar que una cosa es la oposición a una ejecución hipotecaria por la inclusión en el título ejecutivo de cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución ( artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y otra distinta la posibilidad de discutir en el juicio declarativo correspondiente la posible abusividad de una condición general de la contratación ( artículos 7 a 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En el trámite de oposición a la ejecución, únicamente son examinables aquellas cláusulas incluidas en contratos celebrados con consumidores que, siendo abusivas, hayan sustentado la ejecución, debiendo reservarse las restantes para el juicio declarativo correspondiente (por todos, Auto de esta Sección de 18 de febrero de 2015 ) donde puede impetrarse la declaración de nulidad y las consecuencias que pueden derivarse de dicha nulidad (devolución de las cantidades indebidamente abonadas) mientras que el procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria la consecuencia de la estimación del carácter abusivo de la cláusula no es otro que el sobreseimiento de dicho procedimiento. Por tanto, también procede desestimar el motivo de apelación consistente en la inadecuación de procedimiento.

OCTAVO.- El último motivo de apelación se refiere a que la nulidad de la cláusula no conlleva necesariamente el sobreseimiento del proceso ya que de conformidad con el artículo 695,3 párrafo 2ª LEC , podría continuarse mediante el recálculo de la deuda. Nos encontramos ante una cuestión que ya ha sido examinada en el razonamiento jurídico anterior y por razones de economía procesal nos remitimos a lo ya expuesto, donde indicábamos que el cálculo basado en una estipulación ineficaz hace que la cantidad reclamada sea inexigible, por lo que la única solución procesal es el sobreseimiento del proceso.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

NOVENO.- Al haber sido íntegramente desestimadas las pretensiones de la parte apelante, procede imponer a ésta las costas causas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez-Ravé Torrent en nombre y representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A. contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Córdoba, con fecha 11 de febrero de 2015 , en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 251/14 confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Con imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia y pérdida del deposito constituido para recurrir.

Notifíquese este auto a las partes, con indicación de que contra el misma no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por este auto, del que se llevará certificación al rollo de su razón, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que lo encabezan.