Auto CIVIL Nº 304/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 645/2009 de 03 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13
MADRID
AUTO: 00304/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOTERCERA
Rollo: RECURSO DE APELACION 645/2009
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO
D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ
D. JOSE ZARZUELO DESCALZO
A U T O
En Madrid, a tres de diciembre de 2010.
La Sección Décimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores
Magistrados D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO, D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ y D. JOSE
ZARZUELO DESCALZO, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 645/2009, interpuesto contra
el auto de fecha 23 de febrero de 2009, dictado en el procedimiento ordinario núm. 1475/2008 seguido ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid.
Han sido partes en el recurso como apelante Don Fausto , representado por el Procurador Don
Antonio Rodríguez Muñoz y asistido del Letrado Don Iñigo Biosca Cotovad, siendo apelados DRAGADOS,
S.A., representada por el Procurador Don Federico Pinilla Romeo y asistida del Letrado Don Félix J. Muñoz
Martínez, FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por el Procurador Don Florencio Aráez Martínez y
asistida del Letrado Don Enrique Trabada Guijarro, Don Jeronimo , representado por el Procurador Don Isidro
Orquín Cedenilla y asistido de la Letrado Doña Fedra Valencia García y ALMARFE, S.L., representada por la
Procuradora Doña Susana Romero González y asistida de la Letrado Doña Fedra Valencia García.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de febrero de 2009 se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Madrid en cuya parte dispositiva se acordaba: ' Que estimando parcialmente las cuestiones de competencia promovidas por las representaciones de Don Jeronimo , Almarfe S.L. y Dragados S.A., debo declarar y declaro que el presente Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid carece de competencia objetiva para conocer de las acciones deducidas por Don Fausto en la demanda origen del presente procedimiento, absteniéndome por ello del conocimiento del presente pleito, resultando competente para conocer de las acciones deducidas en dicha demanda contra Almarfe S.L., Dragados S.A. y FCC Construcción S.A. el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid, y para conocer de las acciones deducidas en la misma contra Don Jeronimo el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, todo ello sin realizar expresa condena en las costas causadas en el presente incidente.

Se acuerda el sobreseimiento del presente procedimiento'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Fausto se interpuso recurso de apelación que, admitido por el juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de las respectivas representaciones de DRAGADOS, S.A., FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., Don Jeronimo y ALMARFE, S.L., ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

En fecha 24 de noviembre de 2010 se celebró la deliberación, votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente D. JOSE ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el presente recurso de apelación formulado por la representación de Don Fausto , demandante en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Madrid, frente al auto dictado por dicho Juzgado que, en los términos consignados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba las declinatorias formuladas por las respectivas representaciones de los demandados DRAGADOS, S.A., ALMARFE, S.L. y Don Jeronimo y declaraba su falta de competencia objetiva para conocer de las acciones deducidas, absteniéndose de conocer del pleito frente a la totalidad de los demandados y acordaba el sobreseimiento del proceso.

En la demanda iniciadora del procedimiento, presentada con fecha de 11 de septiembre de 2008 frente a DRAGADOS, S.A., FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., ALMARFE, S.L. y Don Jeronimo , se suplicaba se declarase: a) que los contratos privados de fecha 16 de diciembre de 1996, 28 de enero de 1998 y 5 de diciembre de 2000 unidos a la demanda como documentos nº 50 a 52 fueron formalizados por los demandados en perjuicio de los intereses de Don Fausto ; b) que de dichos contratos privados se han generado daños y perjuicios para el patrimonio del demandante por importe de 50.285.792 euros; c) que los demandados son solidariamente responsables frente al demandante de dichos daños y perjuicios; y como consecuencia de lo anterior solicita la condena solidaria de dichos demandados a pagarle la cantidad de 50.285.792 euros junto con los pertinentes intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Las cuestiones de competencia por declinatoria formuladas, a las que se mostró conformidad por la representación de FCC CONSTRUCCIÓN, S.A. y oposición por la representación del demandante, entendían que era competente para el conocimiento del pleito frente a la totalidad de los demandados el Juzgado de los Mercantil nº 7 de los de Madrid con base en la previa declaración del concurso con fecha 31 de julio de 2008 de Don Jeronimo y habiéndose declarado igualmente en concurso a la mercantil ALMARFE, S.L. por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de los de Madrid con fecha 8 de septiembre de 2008.

En la resolución recurrida se argumentaba básicamente, para adoptar el pronunciamiento ya reseñado, que dada la acumulación objetiva y subjetiva de acciones formuladas, ejercitándose frente a los demandados acción en exigencia de responsabilidad civil extracontractual y reclamando su condena solidaria a indemnizarle en la cantidad de 50.285.792 euros, teniendo en cuenta que la mercantil ALMARFE, S.L. se encuentra declarada en concurso mediante auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de los de Madrid con fecha 8 de septiembre de 2008 y por tanto con anterioridad a la fecha de promoción de la presente causa el único órgano competente para conocer de las acciones deducidas en la demanda frente a dicha entidad es el citado órgano judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.1ª de la Ley Concursal, entendiendo que la competencia exclusiva y excluyente que establece el precepto no impide que pueda conocer igualmente de las demandas formuladas contra el resto de las mercantiles demandadas en atención a que la reclamación patrimonial tendría su presupuesto en la declaración de ilicitud de los contratos en los que no intervino únicamente la concursada sino también el resto de las demandadas, al no prohibir expresamente el precepto dicha acumulación y considerar que deben enjuiciarse conjuntamente las acciones deducidas frente a las tres mercantiles al objeto de no dividir la continencia de la causa; por otra parte, en cuanto a Don Jeronimo , considerando que dicho particular demandado no fue parte de los contratos y que la responsabilidad que se le exige lo es en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica, teniendo en cuenta que con anterioridad a la promoción del presente pleito fue declarado en concurso por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de los de Madrid de 31 de julio de 2008, correspondería la competencia a dicho Juzgado en aplicación del artículo 8.1º de la Ley Concursal y el artículo 73.1.1º de la LEC sin que exista riesgo de división de la continencia de la causa en atención a la causa petendi y sin perjuicio de que se pudiera plantear la concurrencia de prejudicialidad civil en relación con el procedimiento en trámite ante el Juzgado de lo Mercantil nº 5.

El recurso formulado frente a dicha resolución por el demandante se funda en los siguientes motivos: 1º.- Considerar errónea la solución adoptada por el Juzgador a quo al partir de una interpretación exorbitante del artículo 8.1º de la Ley Concursal, atribuyendo al Juez del concurso competencias que en modo alguno le corresponden, señalando que no puede excederse la vis atractiva más allá de las reclamaciones que se dirijan frente al concursado y que puedan afectar su patrimonio, sin que exista norma que establezca de forma expresa la competencia del Juez del concurso sobre aquellas acciones con trascendencia patrimonial dirigidas contra una pluralidad de demandados entre los que exista alguno o algunos en situación de concurso.

2º.- Con carácter subsidiario entiende que el Juzgado de Primera Instancia, en atención al carácter solidario de las acciones ejercitadas, debería mantener su competencia objetiva para conocer de las acciones planteadas frente a las mercantiles no concursadas, con independencia de que se declare su incompetencia objetiva para el conocimiento de las acciones frente a los concursados.



SEGUNDO.- Establece el articulo 86 ter, apartado 1 que 'Los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora. En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con el mismo alcance conocerá de la acción a que se refiere el Art. 17.1 de la Ley Concursal.' De conformidad con lo establecido en el art. 8.1º de la Ley Concursal la competencia del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado.

Por su parte en el art. 51.1 de la ley concursal se establece que 'Los juicios declarativos en que el deudor sea parte y que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza de la sentencia'. Si el procedimiento declarativo se inicia después de declarado el concurso, el art. 50 LC dispone que 'los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso'. Igualmente dispone 'de admitirse a trámite las demandas, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado'. Es decir, declarado el concurso, el Juzgado de 1ª Instancia carece de competencia para conocer de una pretensión con trascendencia patrimonial dirigida frente a los concursados, y el solicitante debe ver repelida su pretensión, en aplicación de ese precepto o bien, de haberse admitido a trámite, conlleva el archivo de todo lo actuado frente a los concursados.

En el presente caso, nos encontramos ante una demanda planteada por la representación de Don Fausto contra DRAGADOS, S.A., FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., ALMARFE, S.L. y Don Jeronimo , que fue presentada con fecha de 11 de septiembre de 2008 en ejercicio de acción en exigencia de responsabilidad civil extracontractual y reclamando la condena solidaria de los demandados a indemnizarle en la cantidad de 50.285.792 euros. Por tanto, su tramitación se inició con posterioridad al auto de fecha 8 de septiembre de 2008, fecha en la que el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid declaró en concurso a la demandada ALMARFE, S.L. y al auto de 31 de julio de 2008 por el que el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid declaró en concurso al demandado Don Jeronimo , y las acciones ejercitadas tendrían indudablemente trascendencia patrimonial e iban dirigidas contra el patrimonio de los concursados.

Con tales elementos lo que resultaba conforme a derecho era que la resolución adoptada en primera instancia hubiera estimando parcialmente la declinatoria y acordado el archivo de todo lo actuado exclusivamente frente a los concursados, en base a la evidente carencia de competencia objetiva para el conocimiento del litigio conforme a los preceptos indicados.



TERCERO.- La pretensión de las declinatorias planteadas pasa por extender ese archivo de las actuaciones y la carencia de validez de lo actuado, ordenado legalmente frente a los demandados previamente declarados en concurso, a todos los terceros demandados, lo que carece de sustento legal y choca frontalmente con el carácter excluyente y exclusivo de la competencia del Juez del concurso. Por el contrario, en la regulación de la Ley Concursal la extensión de la competencia respecto de terceros distintos al deudor concursado constituye una excepción y así se contempla en el supuesto del art. 50,2 de la Ley Concursal, relativa a los casos de asuntos competencia de las jurisdicciones social, penal o contencioso-administrativa, respecto de los que se respeta la competencia incluso en los casos de acciones con trascendencia para el patrimonio del deudor, defendiéndose la masa por la administración en dichos procesos sin acumulación al concurso.

No puede por tanto compartirse en modo alguno la invocación a la división de la continencia de la causa cuando claramente se está reclamando con carácter solidario frente a diversas personas físicas y jurídicas, como se desprende con nitidez de la demanda y ya que nos encontraríamos en el caso de autos ante una acumulación subjetiva de acciones prevista en el art. 72 LEC, según el cual 'podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos..., siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir', tratándose de supuestos de litisconsorcio pero bien entendido que deben distinguirse los supuestos de litisconsorcio pasivo necesario, en los que sería preciso traer al litigio a todos los eventuales afectados, de los que, como en el presente caso y al tratarse del ejercicio de acciones frente a personas unidas por vínculo de solidaridad, son de litisconsorcio facultativo o voluntario.

En estos casos, al tratarse de una acumulación puramente voluntaria en base a la solidaridad, no existe ningún argumento válido para sostener la competencia del juez del concurso respecto de las acciones dirigidas contra sujetos distintos del concursado, por carecer el juez del concurso de competencia objetiva para ello y faltar, por tanto, uno de los presupuestos necesarios para la acumulación de acciones, porque no puede olvidarse que, para que pueda admitirse la acumulación de acciones es preciso, según el art. 73,1,1º LEC 'que el tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas' dándose lugar a que si el demandante pretende un litisconsorcio pasivo voluntario ante el Juez del concurso por medio de la acumulación subjetiva de acciones (ex art. 72 LEC) deba ser requerido para que desacumule las acciones frente a terceros distintos del concursado (ex art. 73,4 LC). No existen por otra parte razones que impidan o desaconsejen el ejercicio separado de las acciones. En este sentido se ha pronunciado el auto de la Sección 28ª, especializada en materia mercantil, de esta Audiencia Provincial de Madrid de 27 de noviembre de 2009.

Debe indicarse al respecto que la jurisprudencia había venido rechazando de forma constante la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en los casos, como el presente, en los que se ejercitaban acciones de carácter solidario. La figura o excepción de la falta de litisconsorcio pasivo necesario no venía prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, a diferencia de la actual que la recoge en sus artículos 12, 416.1.-3º y 420, siendo de creación jurisprudencial que entendía que, si bien el actor era libre de llamar al proceso como demandado a quien tuviera por conveniente, no lo era menos que para que la relación jurídico-procesal pudiera quedar válidamente constituida era preciso que en ella estuvieran como demandantes o demandados todas aquellas personas unidas por la relación jurídico-material, aquellas a las que pudiera afectar 'directamente' la sentencia que pudiera dictarse y también las que pudieran tener 'un interés legítimo' en impugnarla, pues de lo contrario no podía dictarse sentencia sobre el fondo, sino que procedía la absolución en la instancia, en aras del principio de tutela efectiva y para evitar que pudieran dictarse sentencias contradictorias o atentar contra la santidad de la cosa juzgada ( SS de 14 de junio de 1994 y 18 de mayo de 1995, entre muchas), pero esta doctrina tenía una excepción con base en el artículo 1144 del Código Civil y era que, en el caso de la solidaridad tanto propia como impropia, el acreedor o perjudicado puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios, sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan proceder entre estos.

Es reiterada la doctrina del TS que establece que para que tal excepción sea aplicable es preciso que la sentencia que se dicte afecte de forma directa a terceros ajenos al proceso, sin que baste la producción de efectos reflejos o indirectos que precisen de otro proceso para materializarse, como serían acciones de repetición, doctrina la expuesta que aparece recogida, entre otras resoluciones, en la STS de 10 de octubre de 2000, la cual indica que 'Persiguiendo en definitiva, dicho instituto procesal, evitar que la sentencia recaída en un proceso pueda afectar de forma directa y perjudicial y con los efectos de cosa juzgada a alguna o algunas personas que no hayan sido parte en el proceso, ni hayan tenido posibilidad de ser oídas y defenderse y eliminar la posibilidad de resoluciones contradictorias sobre el mismo asunto' pero especificando que 'no basta con que los efectos que se produzcan hacia un tercero sean de carácter meramente reflejo para que cause la excepción de litisconsorcio pasivo necesario' y más concretamente 'No basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para que haya de demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario'.

En consecuencia, al no resultar imprescindible que el actor dirigiera su demanda frente a la totalidad de los demandados, al estar éstos obligados solidariamente en virtud de las acciones planteadas con la demanda, no puede darse viabilidad a la pretensión sustentada con las declinatorias consistente en archivar el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera instancia frente a la totalidad de los demandados, con ocasión del archivo estipulado legalmente frente a los concursados, para declarar por un lado la competencia del Juez de lo Mercantil nº 5 de Madrid para el conocimiento de las acciones formuladas frente a las totalidad de las mercantiles demandadas, en base a seguirse en el mismo el concurso de ALMARFE, S.L., y por otro la del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid para el conocimiento de las acciones frente a Don Jeronimo , cuando lo correcto conforme a lo estipulado legalmente -art. 50 de la Ley Concursal - era abstenerse de conocer de las acciones planteadas frente a los concursados, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso, y ordenar, una vez admitida la demanda, el archivo de todo lo actuado frente a los concursados, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado frente a los mismos, con continuación del procedimiento frente al resto de los demandados por ser el Juzgado de Primera Instancia el competente para el conocimiento de las acciones planteadas y en tal sentido debe ser parcialmente estimado el recurso, en cuanto a su petición subsidiaria.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Fausto , contra el auto dictado el 23 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 1475/08 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la mencionada resolución con devolución de las actuaciones al Juzgado de origen para que dejando sin efecto el sobreseimiento continúe la tramitación del procedimiento frente a las demandadas DRAGADOS, S.A. y FCC CONSTRUCCIÓN, S.A., manteniendo el archivo frente a la mercantil ALMARFE, S.L. y Don Jeronimo , previniendo a las partes de que, si a su derecho conviene, usen de su derecho ante el juez del respectivo concurso.

3.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.