Auto CIVIL Nº 304/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 229/2015 de 30 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
A U T O 3 0 4
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández
Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
PROCEDIMIENTO EJECUCION HIPOTECARIA Nº 781/2012
ROLLO DE SALA Nº 229/2015
En Cádiz a 30 de diciembre de 2015.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al
margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra el auto
dictado por el citado Juzgado en el proceso expresado.
En calidad de apelante ha comparecido Rosalia , representada por la Pdora. Sra. García-Agulló
Fernández, haciéndolo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Moreno Cano.
Ha sido apelada la entidad UNICAJA BANCO S.A. , representada por la Pdora. Sra. Leal García,
haciéndolo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Martínez Linares.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera por la representación procesal de la Sra. Rosalia contra el auto dictado el día 30/septiembre/2014 en el procedimiento civil nº 781/2012, se tramitó en forma ante el referido Juzgado y una vez concluso se elevó a la Audiencia Provincial, formándose el oportuno Rollo.



SEGUNDO .- Reunida la sala al efecto en el día de hoy se deliberó y votó la resolución que se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso y toma de posición. El recurso debe ser solo parcialmente estimado. La farragosa fundamentación del recurso impide hacerse cargo con nitidez de sus pretensiones. En todo caso parece claro que la representación letrada de la Sra. Rosalia pretende cuestionar la validez (por abusivas) de las cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 21/febrero/2007 que pasamos a relacionar: cláusula suelo, cláusula que hace de cargo de los deudores el pago de comisiones por impago, cláusula de intereses moratorios al tipo del 18%, cláusula sobre liquidez de la deuda y cláusula sobre vencimiento anticipado. A ellas por tanto habremos de dedicar los siguientes Fundamentos Jurídicos.

A nuestro juicio debe quedar fuera del recurso, esto es, ser desestimadas, las pretensiones enderezadas a provocar el planteamiento de una cuestión sobre la constitucionalidad del Real Decreto-Ley 11/2014 de 5 de septiembre y/o la nulidad del auto recurrido. No se entiende bien lo que ha pretendido la parte al articular tales medios de defensa, pero parece que su gravamen se encontraba en la eventual inadmisibilidad del presente recurso de apelación, hecho que, como se ve, no ha llegado en ningún momento a ocurrir. Sea como fuere, el dictado de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17/julio/2014 y 29/octubre/2015 han servido para reconocer al litigante consumidor un estatuto procesal bien diferente al que le otorgó en su día la versión inicial de la Ley 1/2013, de manera que las sucesivas reformas legislativas (señaladamente de propiciada por la Ley 9/2015 de 9 de mayo) han dado una redacción al art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil útil para legitimar los recursos en los que, como en el caso de autos, se hubiera desestimado la oposición por abusividad planteada en la 1ª Instancia.



SEGUNDO.- Ineficacia de la cláusula suelo inserta en el contrato litigioso . Se plantean una vez más las dudas que suscita en éste, como en otros muchos casos de similar contenido, la aplicación acrítica y generalizada de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/mayo/2013 (luego reiterada y desarrollada en otras de 8/septiembre/2014 , 24/marzo/2015 y 25/marzo/2015 ) en relación a las condiciones para dotar de validez a las cláusulas suelo.

Estamos ante una estipulación de redacción no especialmente compleja ( 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario ser#ña inferior al 3,50 por ciento nominal anual') aunque también debe indicarse que no termina de ser explícita ni suficientemente explicativa. Con todo sistemáticamente aparece en el lugar esperable, esto es, en el inciso de la estipulación 3ª, bis, reguladora del ' tipo de interés variable '.

Pues bien, no sin valorar lo que de razonable puede tener el planteamiento de la entidad ejecutante, y como no podía ser de otra manera, debemos acompasar nuestra resolución al criterio mayoritario del Tribunal Supremo como resulta obligado a tenor de lo dispuesto en el art. 1.6 del Código Civil .

En ese contexto, el llamado control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato y tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo, según ha explicado el Tribuna Supremo en las resoluciones antes mencionadas.

Más en concreto y como es bien sabido, la eventual ineficacia de la cláusula suelo, según es de ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 9/mayo/2013 , se anuda a la imposibilidad de superar el control de transparencia lo que puede provocar la eventual ineficacia de la estipulación que la contenga. Habrán de ser ponderados los criterios de ' transparencia, claridad, concreción y sencillez ', en los contratos sometidos a condiciones generales de la contratación de conformidad con el art. 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , y bajo los parámetros establecidos en la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada.

Así las cosas, para determinar qué cláusulas no son transparentes, el TS enumeró una serie de parámetros a tener en cuenta en el parágrafo 225: ' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor '.

Tales criterios han sido analizados en posteriores resoluciones de las que se sigue su validez como patrón apto para valorar la concurrencia de los requisitos exigidos por los arts. 5.5 y 7,b de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8/septiembre/2014 explica lo que sigue en cuanto a la aparente comprensibilidad, considera aisladamente, de estipulaciones como la litigiosa: ' el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada '.

Debe por otra parte salirse al paso del criterio según el cual sería irrazonable exigir de las entidades financieras usos o prácticas bancarias que no lo eran al tiempo del otorgamiento de los títulos que ahora se pretenden ejecutar (o exigir su prueba), tales como la simulación de escenarios a los que habría de enfrentarse el consumidos ante hipotéticas variaciones de tipos o el ofrecimiento comparativo de otras modalidades de préstamo. Al efecto, se ha de indicar que los requerimientos legales para una hipoteca que data del año 2007, estaban ya presentes en alguna de las normas mencionadas y en lo que aquí y ahora interesa en la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores en cuyo art. 4.2 existe una expresa referencia a la necesidad de que aquellas sean redactadas ' de manera clara y comprensible '.

Pero abundando en la sentencia del Tribunal Supremo de 8/septiembre/2014 , no cabe duda que sus planteamientos son de plena aplicación al supuesto litigioso: ' El análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del 'interés variable' del préstamo.

Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia '.

Con todo su ineficacia vendrá matizada por la doctrina impuesta al respecto por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25/marzo/2015 que en la práctica hacen inútil cualquier pronunciamiento respecto de los intereses que se hubieran liquidado con anterioridad al día 9/mayo/2013. Quiere ello decir que en el supuesto de autos no será preciso el recálculo, por esta exclusiva razón, de la suma por la que se debe despachar ejecución dado que todas las partidas (de intereses remuneratorios o moratorios) fueron liquidadas antes de la citada fecha.

Por lo tanto, y teniendo en cuenta que el período liquidado en autos va desde el comienzo de los impagos el día 21/diciembre/2011 hasta el día 24/mayo/2012, los intereses remuneratorios vencidos e impagados durante ese período (3.341,41 euros) que han sido calculados al 3,50%, no deben ser objeto de revisión. Por su parte, los intereses moratorios ya generados al momento de la citada liquidación (1.205,03 euros) que, como más adelante se indicará han de tenerse por ineficaces por abusivos, deberán ser recalculados al tipo de interés remuneratorio, afectado por la cláusula suelo hasta el día 9/mayo/2013, tal y como se indicará en la Parte Dispositiva de la presente resolución.



SEGUNDO.- Abusividad del interés de demora pactado y consecuencias de esa declaración .

No parece que a estas alturas se plantee problema alguno acerca de la abusividad del interés de demora pactado al tipo del 18% anual. Recordemos que excedía en más del triple del interés legal, señalado para el año 2007 en el 5% por la Ley 42/2006 y que no consta en autos circunstancia específica alguna que justifique que el interés de demora equivalga a 3,6 veces el interés legal o 4,5 veces el interés remuneratorio, fijado inicialmente al 3,95%.

Así pues, a falta de otros datos acerca de las circunstancias concretas que concurrieran en la conclusión del contrato litigioso y que permitieran entender lo contrario, la comparación del tipo de demora con el interés remuneratorio y con el interés legal entonces vigente, llevan a considerar que el tipo del 18% es abusivo en cuanto impone a los prestatarios una indemnización por incumplimiento desproporcionada respecto de las obligaciones por ellos adquiridas. Se trata en suma de una condición general que altera el justo equilibrio entre las prestaciones y es contraria a la buena fe.

Como ya se anticipó, el recurso debe obtener un resultado favorable en lo que hace a las consecuencias de la declaración de nulidad, por abusividad, del interés de demora pactado en su día al 18% anual. Y es que la invalidez de la estipulación sobre intereses de demora no podrá provocar que sea de entonces de aplicación la norma contenida en el art. 1108 del Código Civil relativa a los intereses legales o la prevista en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en sede de intereses procesales, como en numerosas ocasiones hemos venido haciendo para dar cumplimiento a lo acordado en los plenos no jurisdiccionales de esta Audiencia Provincial de 8/mayo/2014 y 8/mayo/2015, sino que acogiendo el criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 22/abril/2015 habrá de estarse al interés remuneratorio en su día pactado, en el caso el EURIBOR más un diferencial del 1%.

Recordemos que en punto al último problema indicado la citada sentencia razona en los siguientes términos: ' la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada '.

Téngase en cuenta que aunque la entidad acreedora ejecutante limitara su pretensión en orden a la determinación del interés de demora aplicable al triplo del interés legal, a la sazón, al 12% anual, ajustándose así a lo previsto en la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/2013 , no por ello deberá de analizarse la licitud del interés pactado y extraer de ello las consecuencias que le sean propias. En ese sentido el citado pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial celebrado el día 8/mayo/2015 interpretó la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21/enero/2015 en el sentido de que no cabe dar lugar a la moderación de un interés que es ab initio abusivo que es lo que materialmente supone que la propia entidad ejecutante reduzca su pretensión al límite legal, de tal forma que, apreciada la abusividad de la correspondiente estipulación, debe darse lugar en todo caso a la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, bien que con las consecuencias ya mencionadas.



TERCERO.- Eficacia del pacto de liquidez . La estipulación enderezada a tal fin tampoco puede tildarse de abusiva a los efectos de la presente ejecución. Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 16/ diciembre/2009 : ' El denominado 'pacto de liquidez' -o 'de liquidación'- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 , 572.2 y 573.1 , 3 LEC -. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales '.

Dicho de otra forma, será abusiva en la medida en que no permita al consumidor alegar los defectos de cómputo que se pudieran haber producido. Y resulta que ningún defecto en el cálculo ha sido alegado por la parte opositora, sino que se aduce con reprochable generalidad e inconsistencia una eventual nulidad que ninguna afectación tiene sobre su esfera jurídica. Adviértase que todo ello es ajeno e independiente al hecho de que la deuda por intereses deba ser recalculada conforme a los parámetros que derivan de la declaración de abusividad del interés de demora.

De alguna manera todo ello es lo que se insinúa en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14/marzo/2013 : ' en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa '. Nada de ello, como en la práctica se ha comprobado en la litis, sucede en autos.



CUARTO.- La cuestión del vencimiento anticipado. En cuanto al problema del vencimiento anticipado, cierto es que en la estipulación incluida en el punto 6ª, bis, 1) de las cláusulas reguladoras de la hipoteca, se pactó que se produciría el vencimiento anticipado por la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado.

Con todo, no parece que haya duda acerca de la licitud y legalidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, bajo determinados requisitos a los que apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 16/ diciembre/2009 , conforme a la cual: ' la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el art.

1.255 CC la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo-. En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001; 4 de julio de 2008; y 12 de diciembre de 2008 '. Más en concreto, en el vigente art. 693, según la versión dada por la Ley 1/2013 , se establece el requisito de que se trate del impago de al menos tres plazos mensuales. Debe advertirse que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11/junio/2015 no determina sin más la abusividad de este tipo de cláusulas, quedando a la determinación del Juez nacional su apreciación, sin que a fecha actual exista, fuera de los criterios expuestos, doctrina jurisprudencial sólida que nos lleve a declararla.

Siendo ello así, en el supuesto litigioso se dejan de pagar las amortizaciones correspondientes a varias mensualidades -que son las que median entre los meses de diciembre de 2011 y mayo de 2012- tal y como se explica en el auto recurrido.



QUINTO.- Comisiones por impago. Por fin, las comisiones por impago (30 euros por cada cuota impagada) también se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real acreditado que es el que se remunera según se infiere del artículo 277 del Código del Comercio . Se ha de tener por tanto presente la naturaleza bilateral y contraprestacional de la propia comisión.

En cualquier caso debe llamarse la atención acerca de lo dispuesto en el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que califica como abusivas ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones '. De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan ' el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente ' o ' la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados '. Pues bien, en el presente caso, se reclaman comisiones por devolución o impago de recibos no justificándose el coste real a que hayan dado lugar dichos impagos por lo que el establecimiento de la comisión supone por un lado, la imposición de una sanción al consumidor que no cumple su obligación además del interés moratorio impuesto y por otro, la reclamación de cantidades por servicios que no constan prestados o por daños que no constan efectivamente causados, por lo que debe darse lugar a su declaración de abusividad.



SEXTO.- Costas . Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En razón a lo expuesto, y vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, ACORDAMOS :
PRIMERO .- Estimar parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Rosalia contra el auto de fecha 30/septiembre/2014 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Chiclana de la Frontera en la causa ya citada y, en su consecuencia, revocar parcialmente el mismo en el sentido de: (1) Declarar la invalidez por abusivas las estipulaciones relativas a la cláusula suelo (cláusula 3ª bis, inciso 3º), comisiones por impago (cláusula 4ª, inciso 3º) e intereses de demora (cláusula 6ª).

(2) Haber lugar al recálculo para determinar el importe por el que debe continuar la ejecución con la sola exclusión de la partida relativa a las comisiones por impago (150 euros) y la nueva liquidación de los intereses de demora devengados entre los días 21/diciembre/20111 y el día 24/mayo/2012, calculados al tipo del 18% en 209,24 euros, que deberán serlo al tipo de interés remuneratorio aplicable en el citado período, esto es, al 3,50% anual. La suma executionis resultará de la suma de la partida de capital ya vencido y el que venció anticipadamente (203.397,01 euros), de intereses remuneratorios ya vencidos (3.341,41 euros) y la de intereses moratorios a calcular en la forma indicada.

(3) Declarar que la cláusula suelo incluida en el contrato al tipo del 3,50%, desplegará sus normales efectos para la determinación del interés remuneratorio hasta el día 9/mayo/2013.

(4) Fijar los intereses que desde el día 24/mayo/2012 debe devengar la suma adeudada, calculada en la forma prevista en el párrafo (1), en el tipo de interés ordinario (remuneratorio) pactado (3,50% hasta el día 9/mayo/2013 y Euribor + 1% desde esa fecha) hasta la liquidación total de la deuda.



SEGUNDO .- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en el presente recurso.



TERCERO .- Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acordaron y firmaron los Ilmos. Srs. del margen de lo que yo, Secretario Judicial, doy fe.