Auto CIVIL Nº 305/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 548/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2016-0548

AUTO Nº305

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña MARIA MESTRE RAMOS

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a veintiuno de julio del año dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 10 de marzo de 2016 dictado en AUTOS DE PROCESO DE EJECUCION HIPOTECARIA 746-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Sagunto.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE LA ENTIDAD MERCANTIL FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC representada por el Procurador de los Tribunales D.Jesús Mora Vicente y asistida del Letrado D.Alvaro Peredo Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha 10 de marzo de 2016 contiene la siguiente Parte Dispositiva:

'Se DESESTIMA la subrogación de la entidad FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC en el lugar de la entidad BANKIA SA por las causas y motivos fijados en la presente resolución.'

SEGUNDO.- Notificado el auto,laENTIDAD MERCANTIL FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,que se ha vulnerado la tutela judicial efectiva.

En desacuerdo con la decisión de la falta de acreditación de la sucesión procesal pues se aportó la Escritura de Cesión Onerosa de Créditos Hipotecarios y con dichos datos y de conformidad con el artículo 17 LEC queda acreditada la sucesión procesal.

Se aportó testimonio notarial parcial.

Además consta con la aportación de la nota simple expedida por el Registro de la Propiedad que la hipoteca se encuentra inscrita a favor de Formentera Debt Holdings DAC

No cabe aplicar el art. 1535 CC al no existir oposición.

TERCERO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 14 de julio de 2016 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan/se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL FORMENTERA DEBT HOLDINGS DAC en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede la revocación del Auto.

SEGUNDO.-El Auto dictado estableció que :

'UNICO.-El artículo 540 de la LEC se refiere al ejecutante y ejecutado en casos de sucesión, diciendo:

'1. La ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.

2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerare suficientes, de la petición que deduzca el ejecutante mandará que el Secretario judicial dé traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución .'

Este precepto, cuya especialidad es innegable en cuanto se refiere al juicio ejecutivo, no contiene previsión ninguna referente a la sucesión procesal en el caso de que ya se hubiera acordado el despacho de laejecución , que es el supuesto que hoy se nos plantea.

Con carácter general, el artículo 17 LEC , regula la sucesión por transmisión del objeto litigioso, diciendo:

1. Cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente. El Secretario judicial dictará diligencia de ordenación por la que acordará la suspensión de las actuaciones y otorgará un plazo de diez días a la otra parte para que alegue lo que a su derecho convenga.

Si ésta no se opusiere dentro de dicho plazo, el Secretario judicial, mediante decreto, alzará la suspensión y dispondrá que el adquiriente ocupe en el juicio la posición que el transmitente tuviese en él.

2. Si dentro del plazo concedido en el apartado anterior la otra parte manifestase su oposición a la entrada en el juicio del adquirente, el tribunal resolverá por medio de auto lo que estime procedente.

No se accederá a la pretensión cuando dicha parte acredite que le competen derechos o defensas que, en relación con lo que sea objeto del juicio, solamente puede hacer valer contra la parte transmitente, o un derecho a reconvenir, o que pende una reconvención, o si el cambio de parte pudiera dificultar notoriamente su defensa.

Cuando no se acceda a la pretensión del adquirente, el transmitente continuará en el juicio, quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos.

3. La sucesión procesal derivada de la enajenación de bienes y derechos litigiosos en procedimientos de concurso se regirá por lo establecido en la Ley Concursal. En estos casos, la otra parte podrá oponer eficazmente al adquirente cuantos derechos y excepciones le correspondieran frente al concursado.

La ausencia de un precepto especial que regule la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso del juicio ejecutivo, en el caso de que ya se haya despachado ejecución, obliga a acudir a esa norma general que, por serlo, es también aplicable al juicio ejecutivo.

Se plantea la duda de la necesidad que se acredite por parte del cesionario el precio por el que se ha adquirido el crédito, negando en este caso la ejecutante al considerar que no podemos hablar de crédito litigioso de conformidad con el art. 1535 del CC . Así, el referido precepto establece que'vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionarioel precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.

Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago.'

En relación a dicho precepto y siendo que nos hallamos en un procedimiento de ejecución cabe considerar que dicho precepto sí que es aplicable al supuesto que nos acontece atendiendo al carácter amplio que se le da al crédito litigioso en determinadas resoluciones de nuestro más alto Tribunal, Así, Sentencia del 22 de mayo de 2014 (ROJ: STS 2143/2014), Sentencia: 233/2014, Recurso: 1670/2012 , Ponente: JOSE RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL , cuando nos dice: 'Precisamente, en esa ausencia de litigio se basan las recurrentes para negar que sus derechos a recuperar el dinero que entregaron como arras merezcan el calificativo de litigiosos.

Y tienen razón en ello, ya que ese adjetivo, entendido en su sentido propio - al que manda estar el artículo 3, apartado 1, del Código Civil - significa que el crédito es objeto de un litigio. Así lo establece, además, elartículo 1535 - del mismo Código - al regular el retracto anastasiano - sentencias de 28 de febrero de 1991 y 976/2008 ., de 31 de octubre -. Y, como se ha dicho, ese litigio, en cualquiera de sus manifestaciones posibles, no existe.

Sin embargo, una cosa es que los créditos de las recurrentes no sean litigiosos y otra distinta que no merezcan ser considerados contingentes.'. Pudiéndose citar la Sentencia del 31 de octubre de 2008, Roj: STS 5693/2008, Nº de Recurso: 1429/2003, Nº de Resolución: 976/2008, Ponente: JESÚS EUGENIO CORBAL FERNÁNDEZnos indica: 'La normativa de los arts. 1.535 y 1.536 CC , en los que se regula el alcance de la facultad de un deudor de extinguir un crédito litigioso en caso de venta del mismo, mediante el reembolso al cesionario delprecio , costas e intereses, y que algunos autores, por influencia de comentaristas franceses, denominan retracto de crédito litigioso, y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (aunque propiamente no lo es porque no hay subrogación), tiene como antecedentes el Derecho Romano y concretamente la Ley Anastasiana (Anastasio a Eustatio, Ley 22, Tít. XXXV, Lib. 4º del Código, del Corpus Iuris Civilis), que se justificó por Justiniano (Ley 23 ) por razones de humanidad y de benevolencia ('tam humanitatis quam benevolentiae plena'), y se resume (Ley 24 ; Epitome tomado de las Basílicas) en que 'el que dio cantidades para que se le cediesen acciones no consiga de las acciones cedidas nada más que lo que por ellas hubiera dado', y el Proyecto de 1.851 (arts. 1.466 y 1.467). Nos hallamos ante una figura jurídica controvertida (los contrarios a su mantenimiento alegan que la especulación es un derecho; que se dan argumentos a los que rechazan el derecho de propiedad; que tiene escasa utilidad práctica; y, más recientemente, que se ha abandonado por los Códigos más modernos como el italiano de 1.942 y el portugués); de aplicación problemática (pues son numerosas las diferencias interpretativas, y no meramente de matiz, entre nuestros civilistas que prestaron atención especial a su estudio); y con escaso tratamiento en la doctrina jurisprudencial (en la que caben citar, singularmente, las Sentencias de 14 de febrero de 1.903 , Gacs. 27 y 31 de marzo , pg. 203 ; 8 de abril de 1.904 , G. 18 de mayo , pag. 313 ; 9 de marzo de 1.934 , C.L. T . 131 ,pag. 39 ; 4 de febrero de 1.952 ; 3 de febrero de 1.968 ; 16 de diciembre de 1.969 ; 24 de mayo de 1.987 y 28 de febrero de 1.991 , aparte otras pocas que aluden a la figura jurídica para excluir su aplicación por ser ajena al supuesto litigioso ).

El tema más relevante que plantea la normativa, que es de un contrato unilateral o bilateral. A los argumentos anteriores se añade que, desde la perspectiva de la 'ratio' del precepto, no hay razones para establecer el diferente tratamiento que resulta de la opinión restrictiva, pues el fundamento originario relativo a la desincentivación de los especuladores de pleitos (en sintonía con la general enemiga y repugnancia del Derecho Romano respecto de los 'compradores de pleitos'), así como el fundamento posterior de 'cortar pleitos', se dan por igual respecto de todos los derechos, y, por otra parte, ya se puso de relieve por nuestra mejor doctrina que carece de sentido excluir los derechos nacidos de relaciones jurídicas con obligaciones recíprocas (los 'denominados' como contratos bilaterales o sinalagmáticos), a que conduce la postura de reducir la expresión crédito a ' créditos simples'. Por último, también se argumenta por un importante sector doctrinal, en apoyo de una 'interpretación extensiva, por analogía', que el precepto del art. 1.535 CC no tiene carácter excepcional ya que responde a un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico (así art. 1.459.5º CC ), sin embargo la postura acerca de si es o no un precepto de excepción no es pacífica en nuestra más moderna doctrina.

Los argumentos de la doctrina (de orden histórico, lógico y sistemático, fundamentalmente) son consistentes, y se comparten plenamente por esta Sala, y, por consiguiente, debe entenderse que el precepto se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles.'

De forma que atendiendo al carácter amplio que se le da al concepto de crédito litigioso cabe considerar como tal al que nos es objeto de análisis.

Sentado lo anterior cabe señalar ya La 'Lex Anastasiana' surgió en el periodo postclasico del Derecho Romano, (año 506 recogida por Justiniano en el Código 4, 35, 22 y 23), para impedir los fraudes como un intento de evitar los abusos en que desembocaba la especulación sobre créditos litigiosos comprados a bajo precio por el especulador; para obtener tal fin la Lex Anastisiana dictada por el emperador Anastasio y posteriormente confirmada por Justiniano en el Código, permitía que el deudor se liberara pagando al acreedor cesionario el precio que este mismo había abonado al acreedor cedente. El art.1.535 del Código Civil , es tributario del Código de Napoleón, en el que se reducía -concretamente en su art. 1.669 -, el alcance de la expresada 'Lex Anastasiana', a los créditos litigiosos; subsistiendo igual restricción en nuestro Código Civil, si cabe agravada, al establecer un plazo de caducidad de 9 días, para que el deudor cedido pueda usar de su derecho -el de extinción del crédito reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se hubieren ocasionado y el precio desde el día que este fue satisfecho-, frente al acreedor cesionario.

En el derecho actual, como se ha dicho, ninguna norma impide que pueda realizarse en cualquier momento del proceso de la clase que sea, el cambio de acreedor, si bien, el derivado de la cesión voluntaria del crédito hecha en plena fase de ejecución ha de quedar sujeta a las prevenciones contenidas en el artículo 17 de la LEC y acreditar los requisitos del art. 1353 del CC ya que, habida cuenta que la eventualidad de que ese negocio transmisivo obedezca a una finalidad torticera no es desechable; baste subrayar la prevención del legislador para con la cesión de créditos litigiosos evidenciada en el artículo 1.535 CC , habida cuenta que en esa fase procesal el ejecutado ya no cuenta con las facultades de defensa -incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo o procesales- que sí le corresponderían si el cambio de acreedor se hubiera ya materializado en el propio despacho de ejecución por el cauce del art. 540 de la LEC . Además, al respecto podemos citar el auto de la Audiencia Provincial de Valencia de, sección 6 del 20 de mayo de 2014 ( ROJ: AAP V 138/2014 - ECLI:ES:APV:2014:138A), Ponente: VICENTE ORTEGA LLORCA que tras considerar que se admite en el seno del procedimiento de ejecución la sucesión procesal establece que 'Por nuestra parte , es esta tesis intermedia la que nos parece mejor fundada en la medida que permite, con mayor flexibilidad, atender a las peculiaridades del caso concreto y mantener criterios procesales respetuosos con la ley y con las exigencias de la justicia, acudiendo a la aplicación del artículo 17 LEC en los casos de cesión individualizada del crédito objeto de ejecución , en los que, por la simplicidad del negocio o acto jurídico transmisivo, resulte evidente la sucesión del primitivo acreedor ejecutante por quien pretende sucederle en el proceso como titular del derecho de crédito ejecutado. Requisitos estos que no se dan en el caso estudiado, donde se suceden hasta cuatro acreedores (BANCAJA, BANKIA, Promontoria Holding 47 B.V., y Lindorff Holding Spain S.L.U) sin que se haya aportado al proceso las escrituras públicas en las que se plasmó la transmisión del crédito derivado del préstamo suscrito por la ejecutada; de manera que, como dice el auto recurrido, se ignora qué se ha pactado entre cedentes y cesionarios, salvo la venta, que debió ser por algún precio que desconocemos',que entiende que entre los requisitos que deben quedar acreditados para que el crédito cedido quede individualizado a los efectos de admitir una sucesión procesal en la persona del ejecutante, es el precio de la venta. Precio que el propio 1535 CC, que hemos concluido aplicable, exige al establecer expresamente que el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, y por tanto no otro. De forma que cabe concluir que la fijación del precio deviene un requisito esencial para la individualización del préstamo y que, además de por lo expuesto, tiene como finalidad evitar el abuso de derecho amparado en el art. 7.2 del CC en los supuestos en los que se produce la compraventa de cartera de créditos adquiriendo los derechos económicos ínsitos a los créditos en su modalidad de transmisión en conjunto por una cantidad irrisoria, imposible de advertir conforme a la escritura de compraventa de crédito a la que refiere el certificado notarial, pero a buen seguro desproporcionadamente alta con la pendiente de ejecutar , supone el ejercicio antisocial o abusivo del derecho.

A todo ello cabe adicionar que la solicitante no subsanó los defectos detectados por La Sra. Letrada de la Administración de Justicia que le dio la oportunidad de hacerlo de forma reiterada.

Por todo ello cabe concluir que no ha quedado individualizado el contrato de modo que se cohesione de modo exacto con el que aparece en el pleito, no se advera que se trate de la cesión íntegra mismo contrato. Todo ello impide aplicar el peticionado art. 17 de la LEC , siendo que sigue siendo la entidad BANKIA SAquien debe ostentar la condición de ejecutante.'

TERCERO.-Sobre la indefensión hemos dichosentencia dictada en el rollo de apelación 145-08,

'PRIMERO.- De la indefensión ydel derecho a la tutela judicial efectiva.

El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela judicial efectiva se plasma en la exigencia de que no se produzca indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar lo que a sus derechos e intereses convenga ( SSTC 4/1982 [RTC 19824 ], 48/1984 [RTC 198448 ], 237/1988 [RTC 1988237 ], 6/1990 [RTC 19906 ], 57/1991 [RTC 199157 ] y 124/1994 [RTC 1994124]), pues ello es una consecuencia inescindible que se deriva de los principios de contradicción y audiencia bilateral, que son básicas manifestaciones del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE ( SSTC 112/1987 [RTC 1987112 ], 191/1987 [RTC 1987191 y RTC 198711/1995 [RTC 199511]). Obvio corolario de lo anterior es la afirmación, tan constantemente reiterada por el Tribunal Constitucional, según la cual no puede justificarse una resolución judicial dictada inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la parte que pretende hacer valer este derecho fundamental ( SSTC 151/1987 [RTC 1987151 ], 114/1988 [RTC 1988114 ], 31/1989 [RTC 198931 ], 102/1990 [RTC 1990102 ], 57/1991 [RTC 199157 ], 196/1992 [RTC 1992196 ], 234/1993 [RTC 1993234 ], 300/1994 [RTC 1994300 ] y 10/1995 [RTC 199510]).

Entre sus múltiples manifestaciones, aquel derecho reconocido en el art. 24.1 de la C.E . implica no sólo el derecho de acceso al proceso y a los recursos legalmente previstos, sino también un ajustado sistema de garantías para las partes, entre las que se encuentra el adecuado ejercicio del derecho de defensa, para que puedan hacer valer en el proceso sus derechos e intereses legítimos. El acceso al proceso, en todas y cada una de sus instancias, y la realización, dentro de ellas, del principio de contradicción, que constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, tienen como lógico presupuesto el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos procesales establecidos en la Ley.

De otro lado, es copiosa la doctrina que declara para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE , es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada, S.T.C. 22-4-1997 , que recoge las Ss.T.C. 43/1989 , 101/1990 , 6/1992 y 105/95 ; siendo también reiteradas las resoluciones del T.S

y del T.C. que señalan que la indefensión que proscribe el art. 24.1 de la Constitución es la que resulta imputable al Tribunal que debe prestar tutela a los derechos e intereses en litigio, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, S.T.C. 3-5-1993 que, glosando las Ss.T.C. 109/1985 , 64/1986 , 102/1987 y 48/1990 , añade, con cita de la S.T.C. 155/1988 que aquella se produce únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, situación que no se da si el defecto es debido a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden, en igual sentido Ss.T.C. 29-3-1993 y 30-6- 1993 , por lo que ha de establecerse la necesaria ponderación entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el derecho del que también son titulares las restantes partes del proceso a que éste se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este último deberá ceder ante el primero si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse actuando con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cuál era la situación en la que se encontraba y de reaccionar frente a ella, pues en ese caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su propio derecho equivaldría a hacer pagar a los titulares de aquél las consecuencias de una conducta ajena (glosa en este punto la S.T.C. 8/1991 ), en parecida línea S.T.S.18-7-2002 que cita las Ss.T.C. 105/1995 de 3 de julio , 122/1998 de 15 de junio , 26/1999 de 8 de marzo , 1/2000 de 17 de enero 74/2001 y 77/2001, ambas del 26 de marzo , 113/2001 de 7 de mayo y 184/2001 de 17 de septiembre'

CUARTO.-Este Tribunal ha venido manteniendo ante los supuestos de cesión de créditos como el que nos ocupa,que al no existir un precepto especial que regule la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso del juicio ejecutivo, en el caso de que ya se haya despachado ejecución,entre otros en el Auto dictado el 20-mayo-2104 en rollo de apelación 193-2014,nº 90 que:

'CUARTO.- De la cesión del crédito ejecutado.Conforme señala la STS, Civil sección 1 del 05 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 497/2014 ) '[l]a cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. El art. 1203.3 º y 1209 y siguientes del Código Civil no exigen para que tenga lugar la subrogación de un acreedor en lugar del anterior que el deudor lo consienta.

Es más, los arts. 1164 y 1527 del Código Civil no condicionan siquiera la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédito, esto es, protege al deudor frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago, en la que pudo legítimamente confiar.' [En el mismo sentido, STS, Civil sección 1 del 28 de noviembre de 2013 ( ROJ: STS 5821/2013 )]

Sin embargo, la cuestión que hoy se nos plantea es si, despachada la ejecución de un título no judicial, cabe que el cesionario se persone en la ejecución, ocupando por vía de la sucesión procesal del artículo 17 LEC , el lugar del ejecutante, o si esta sucesión resulta imposible

QUINTO.- De la sucesión procesal.

El artículo 540 de la LEC se refiere al ejecutante y ejecutado en casos de sucesión, diciendo:

'1. La ejecución podrá despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado.

2. Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos, procederá, sin más trámites, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

3. Si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerare suficientes, de la petición que deduzca el ejecutante mandará que el Secretario judicial dé traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el Secretario, el Tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.'

Este precepto, cuya especialidad es innegable en cuanto se refiere al juicio ejecutivo, no contiene previsión ninguna referente a la sucesión procesal en el caso de que ya se hubiera acordado el despacho de la ejecución, que es el supuesto que hoy se nos plantea.

Con carácter general, el artículo 17 LEC , regula la sucesión por transmisión del objeto litigioso, diciendo:

1. Cuando se haya transmitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente. El Secretario judicial dictará diligencia de ordenación por la que acordará la suspensión de las actuaciones y otorgará un plazo de diez días a la otra parte para que alegue lo que a su derecho convenga.

Si ésta no se opusiere dentro de dicho plazo, el Secretario judicial, mediante decreto, alzará la suspensión y dispondrá que el adquiriente ocupe en el juicio la posición que el transmitente tuviese en él.

2. Si dentro del plazo concedido en el apartado anterior la otra parte manifestase su oposición a la entrada en el juicio del adquirente, el tribunal resolverá por medio de auto lo que estime procedente.

No se accederá a la pretensión cuando dicha parte acredite que le competen derechos o defensas que, en relación con lo que sea objeto del juicio, solamente puede hacer valer contra la parte transmitente, o un derecho a reconvenir, o que pende una reconvención, o si el cambio de parte pudiera dificultar notoriamente su defensa.

Cuando no se acceda a la pretensión del adquirente, el transmitente continuará en el juicio, quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos.

3. La sucesión procesal derivada de la enajenación de bienes y derechos litigiosos en procedimientos de concurso se regirá por lo establecido en la Ley Concursal. En estos casos, la otra parte podrá oponer eficazmente al adquirente cuantos derechos y excepciones le correspondieran frente al concursado.

La ausencia de un precepto especial que regule la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso del juicio ejecutivo, en el caso de que ya se haya despachado ejecución, obliga a acudir a esa norma general que, por serlo, es también aplicable al juicio ejecutivo.

La tesis desfavorable a la aplicación del artículo 17 se sostiene por:

AAP, Civil sección 12 del 27 de junio de 2012 ( ROJ: AAP M 8781/2012)

'Considera la Sala que una vez despachada ejecución, es evidente, que no puede entrar en juego el Art. 540 citado, que en su texto siempre condiciona su aplicación a efectos del despacho de ejecución. Siendo este precepto el aplicable al caso, pues nos encontramos en la fase de ejecución para el que específicamente se prevé su regulación, siempre que se cumplan los requisitos, esto es, que se comunique la sucesión antes del despacho de ejecución.Sin que sea aplicable el Art. 17 del Texto legal previsto con carácter general para la fase declarativa.'

La tesis favorable a la aplicación del artículo 17 se sostiene por:

AAP, Civil sección 13 del 18 de junio de 2008 ( ROJ: AAP B 4904/2008)

'SEGUNDO.- Son partes en la ejecución , el ejecutante (quien solicita y obtiene el despacho de ejecución y posteriores actuaciones ejecutivas) y el ejecutado (frente a quien se despacha ejecución ), lo que deriva, por regla general, del título ejecutivo ( art. 538.2 y 551.1 LEC ); lógicamente debe extremarse el cuidado para que coincidan 'ejecutado' y 'deudor' real, pero despachada ejecución son partes quien obtiene el despacho y aquél frente a quien se despacha ( art. 538.1), en nombre propio, debiendo denegarse cuando se pide respecto de personas no expresamente previstas en la Ley. Así, entre otros, puede ser parte en el proceso de ejecución, 'quien responda personalmente de la deuda ' ( art. 538.2.2º LEC ), aunque no figure en el título pero esté ligado con quien sí figura en el mismo, como pueda ser el caso de 'sucesión en la relación jurídica material', mortis causa o inter vivos; en este segundo caso - el nuestro, por ejemplo - por cesión, fusión o absorción de sociedades, a que se refiere el art. 540 LEC , precepto que regula la razonable previsión de la que la ejecución puede despacharse frente al cesionario o causahabiente de quien aparece en el título como deudor. Pero lógicamente, el ejecutante debe aportar los documentos que acrediten la realidad de la sucesión (así, art. 549.1.5º LEC ), dando en su caso traslado a quien se pretenda que es sucesor y evacuado, celebrar la vista del art. 540 .3 o, de producirse la sucesión después de despachada ejecución , habrá de estarse a lo dispuesto en los arts. 16 y 17 LEC .'

AAP, Civil sección 8 del 30 de junio de 2011 ( ROJ: AAP CA 1271/2011)

'PRIMERO.- Se recurre la decisión de admitir la sucesión procesal de la apelada en la posición de la ejecutante, al considerar no validas al respecto las escrituras públicas de 13 de Mayo de 2009 y 2 de Junio de 2009, ya que el notario se limita a transcribir lo que le dicen, pero no se acompaña documento alguno que acredite que entre otras, se cede la cartera del crédito que el BSCH tenía contra la apelante.

Junto a la legitimación que directamente corresponde a los sujetos de la relación jurídica material controvertida, ha de reconocerse también la legitimación por sustitución a quienes no siendo parte en el negocio jurídico de litis, se hallan por disposición voluntaria o legal, facultados para continuar ejerciendo judicialmente, en nombre e interés propio, las acciones que a sus titulares corresponden, cual sucede en el caso de autos en virtud de la subrogación convencional que se ha producido de la entidad apelada en los derechos de la entidad actora acreedora, Banco Central Hispanoamericano, S.A., yque el artículo 17 de la LEC autoriza expresamente cumplidos los trámites que en dicho precepto legal se impone, de conformidad, asimismo, con el art. 540 de la expresada Ley Ritual , previsora de casos de sucesión procesal en la ejecución. Y así, el art. 1.535 del C.C . regula un peculiar derecho del deudor al preceptuar que 'vendiéndose un crédito litigioso el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubieren ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho' poniendo en evidencia que nuestro ordenamiento jurídico no veta, mediante un alcance desmedido de la ficción de la litispendencia y del principio 'perpetuatio legitimationis', que la alteración real de intereses producida extraproceso alcance su adecuado reflejo intraproceso, lo que tras la vigente LEC y de su precitado artículo 17 , y que en suma recoge la doctrina jurisprudencial que venía aplicándose al efecto, puede hacerse utilizando el mecanismo de la novación cuando de la cesión de crédito se trata, y en cuya virtud el cedente desaparece de la relación jurídica transmitida mientras el cesionario ocupa su puesto mediante la subrogación.'

AAP, Civil sección 16 del 28 de septiembre de 2009 ( ROJ: AAP B 6536/2009)

'CUARTO.- Pero nótese que la regulación contenida en el ya citado artículo 540 LEC muy significativamente va referida sólo a las actuaciones que hayan de realizarse antes del despacho de ejecución a fin de asegurarse de que la relación jurídica-procesal ejecutiva, distinta de la declarativa que le haya podido preceder, se desarrolle en la medida de lo posible entre las personas que ostentan la cualidad de acreedor y deudor. De ahí que la conminación legal para que la ejecución se entienda entre quienes figuran nominatim en el título como acreedor y deudor contemple la eventualidad de la sucesión por causa de muerte o de transmisión del objeto litigioso, como lo prueba el inciso que abre el artículo 538.2 LEC ('sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 [...]').

Todo lo cual lleva a rechazar por inconcebible que la ley procesal prevea cualquier posibilidad de cambio de partes 'pendiente un juicio', y que sin embargo no quepa ese fenómeno sucesorio en plena vía de apremio de un proceso de ejecución por falta de regulación, ya que el artículo 540 LEC no se refiere expresamente a esa posibilidad.

El cambio de partes sin duda ha de poder realizarse en cualquier momento del proceso de la clase que sea, por bien que el derivado de la cesión voluntaria del crédito hecha en plena fase de ejecución ha de quedar sujeta a las prevenciones contenidas en el artículo 17 LEC para el caso de transmisión del objeto litigioso (la eventualidad de que ese negocio transmisivo obedezca a una finalidad torticera no es desechable; baste subrayar la prevención del legislador para con la cesión de créditos litigiosos evidenciada en el artículo 1.535 CC ), habida cuenta que en esa fase procesal el ejecutado ya no cuenta con las facultades de defensa -incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo o procesales- que sí le corresponderían si el cambio de acreedor se hubiera ya materializado en el propio despacho de ejecución.'

AAP, Civil sección 1 del 10 de octubre de 2007 ( ROJ: AAP PO 218/2007):

'La posibilidad de sucesión procesal entre el momento en que se dicta una resolución o en general se origina el título ejecutivo y el inicio del proceso mediante la formulación de demanda ejecutiva ha sido reconocida por el TS en sentencia de 11 febrero 2003 , en la que, refiriéndose a un la ejecución de un título judicial que había devenido firme en sentencia, se plantea la sucesión en la ejecución , señalando que 'La tesis, en cambio que esta Sala propugna y acoge, en consonancia con lo resuelto por el auto recurrido, se basa.....en la legitimidad de la sucesión procesal , para aún en ejecución de sentencia, conseguir el reconocimiento de la realidad jurídica, mediante el oportuno ajuste subjetivo', citando al efecto tanto el art. 9.4 LEC de 1881 , como los arts. 17 y 540 LEC 1/2000 .

Por lo tanto la visión del TS acerca de lo que se considera objeto litigioso, es mas amplio desde la perspectiva procesal cuando se trata de aplicar la figura de la sucesión procesal de forma que, aún cuando el objeto del litigio haya sido ya resuelto de manera firme, sin embargo, en tanto continúe el proceso hasta la ejecución de lo resuelto, cabe la sucesión procesal. Así lo han resuelto otras Audiencias Provinciales como la de Granada, Auto de 17 junio 2003 , si bien limita la aplicación del art. 540 LEC al momento inicial de la ejecución, antes de despachar la misma.Con posterioridad a dicho momento estima aplicables los arts. 16 y 17 LEC . Y en el mismo sentido Auto AP Málaga de 24 abril 2003 o de Barcelona de 18 junio 2004 .'

AAP, Civil sección 21 del 27 de junio de 2005 ( ROJ: AAP M 5722/2005):

'Entiende la Sala que el artículo 17 de la LEC es aplicable a la totalidad del litigio, lo cual incluye no solamente la parte declarativa sino también la parte de ejecución, luego la argumentación reflejada en la Providencia que dice que 'carece de efecto la cesión del crédito que pretende la parte demandante, puesto que las presente actuaciones no se encuentran pendientes, dado que tienen sentencia desde 21-02.1997 , por lo que no se da el supuesto del artículo 17 de la LEC ' consideramos que es una interpretación errónea del citado artículo, pues el litigio forma una unidad en la que se ha de incluir no solo la fase declarativa, sino también la ejecutiva, y si ésta última aún no ha terminado, consideramos que aún las actuaciones se encuentran pendientes, luego por ese lado sí se daría en principio el supuesto del artículo 17 de la LEC .'

Una tesis intermedia se sostiene por:

AAP, Civil sección 1 del 10 de enero de 2008 (ROJ: AAP PO 472/2008):

'SEGUNDO.- Con carácter general señalar que el art. 540 LEC prevé la sucesión en la ejecución, pudiendo despacharse ésta a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Precepto que debe ponerse en relación con los arts. 16 y 17 LEC que recogen los supuestos de sucesión procesal. El primero regula la sucesión procesal por causa de muerte y el segundo la sucesión por transmisión del objeto litigioso. Debe matizarse que la sucesión en la ejecución a que se refiere el art. 540 LEC se refiere a la que se produce entre el momento en que se origina el título ejecutivo y el inicio de la fase de ejecución, si bienla jurisprudencia menor se ha mostrado favorable a aplicar los arts. 16 y 17 LEC si la ejecución ya se ha iniciado ( AAP de Granada de 17 de junio de 2003 , o AAP de Málaga de 24 de abril de 2003 ).

En una interpretación amplia y flexible pudiera incardinarse el supuesto que se pretende en el supuesto regulado en el art. 17 LEC al considerar que, de existir una sucesión entre empresas, esta implica la transmisión de las relaciones jurídicas, y entre ellas, la que sea objeto del proceso en cuestión en que se pretende la ejecución .

Pero ya debe atisbarse, a la vista de la simpleza de los trámites procesales a seguir, que por este cauce no cabe el planteamiento de cuestiones complejas, pues únicamente se prevé una mera acreditación documental y un traslado para alegaciones a la contraparte. Además, tampoco debe perderse de vista que el art. 17 LEC da la razón a quienes defienden que la falta de legitimación por transmisión del objeto es simplemente una facultad y no una obligación ( STS de 30 de abril 2004 ), no debiendo olvidarse principios tal relevantes en el proceso civil como la 'perpetuatio legitimationis', es decir, la legitimación durante todo el proceso de quienes estaban legitimados en el momento de la litis pendentia.'

AAP, Civil sección 7 del 24 de febrero de 2010 ( ROJ: AAP V 170/2010):

'Tampoco esta legitimación que se niega a los ejecutantes, existe por mor del art. 540 de la LEC y de la sucesión en la ejecución que éste regula .Con carácter general este art. 540 LEC prevé la sucesión en la ejecución, pudiendo despacharse ésta a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. Precepto que debe ponerse en relación con los arts. 16 y 17 LEC que recogen los supuestos de sucesión procesal. El primero regula la sucesión procesal por causa de muerte y el segundo la sucesión por transmisión del objeto litigioso. Debe matizarse que la sucesión en la ejecución a que se refiere el art. 540 LEC se refiere a la que se produce entre el momento en que se origina el título ejecutivo y el inicio de la fase de ejecución, si bien la jurisprudencia menor se ha mostrado favorable a aplicar los arts. 16 y 17 LEC si la ejecución ya se ha iniciado ( AAP de Granada de 17 de junio de 2003 , o AAP de Málaga de 24 de abril de 2003 ).

A este respecto la recurrente ni cita en que supuesto del art.17 sería incardinable su sucesión, ni ha seguido los trámites del citado art. 540 y, además, a la vista de la simpleza de éstos, es claro que por este cauce no cabe el planteamiento de cuestiones complejas, pues únicamente se prevé una mera acreditación documental y un traslado para alegaciones a la contraparte, sin que tampoco deba perderse de vista que el art. 17 LEC da la razón a quienes defienden que la falta de legitimación por transmisión del objeto es simplemente una facultad y no una obligación ( STS de 30 de abril 2004 ), no debiendo olvidarse principios tal relevantes en el proceso civil como la 'perpetuatio legitimationis', es decir, la legitimación durante todo el proceso de quienes estaban legitimados en el momento de la litis pendentia.'

Por nuestra parte, es esta tesis intermedia la que nos parece mejor fundada en la medida que permite, con mayor flexibilidad, atender a las peculiaridades del caso concreto y mantener criterios procesales respetuosos con la ley y con las exigencias de la justicia, acudiendo a la aplicación del artículo 17 LEC en los casos de cesión individualizada del crédito objeto de ejecución, en los que, por la simplicidad del negocio o acto jurídico transmisivo, resulte evidente la sucesión del primitivo acreedor ejecutante por quien pretende sucederle en el proceso como titular del derecho de crédito ejecutado. Requisitos estos que no se dan en el caso estudiado, donde se suceden hasta cuatro acreedores (BANCAJA, BANKIA, Promontoria Holding 47 B.V., y Lindorff Holding Spain S.L.U) sin que se haya aportado al proceso las escrituras públicas en las que se plasmó la transmisión del crédito derivado del préstamo suscrito por la ejecutada; de manera que, como dice el auto recurrido, se ignora qué se ha pactado entre cedentes y cesionarios, salvo la venta, que debió ser por algún precio que desconocemos. Y, desde luego, la recurrente no subsanó los defectos detectados por el secretario judicial cuando, conforme al art. 231 LEC , le dio la oportunidad de hacerlo en la diligencia de ordenación de 29 de enero de 2014.El recurso se desestima.'

QUINTO.-En el presente caso la parte apelante que postula la estimación de la sucesión procesal a favor de ella respecto de la entidad mercantil BANKIA SA se sustenta en los siguientes documentos:

1)Certificación registral del Registro Propiedad de Sagunto Uno(Folios 275 a 278) respecto de la finca registral numero NUM000 inscrita en pleno dominio respecto a DON Severiano en la que consta:

'La hipoteca de la inscripción 7ª,ampliada y modificada por las inscripciones 8ª y 9ª y adquirida por Bankia en virtud de la inscripción 11ª,ha sido transmitida a favor de la entidad FORMENTERA DEBIT HOLDINGS DAC,en virtud de escritura de cesion de créditos autorizada en Madrid,el cinco de Agosto de dos mil quince,por el Notario........'

2)Escritura de cesión de créditos hipotecarios otorgada por las entidades 'BFA TENEDORA DE ACCIONES SAU','BANKIA SA','FORMENTERA DEBIT HOLDINGS DAC ' Y 'CLAYSBURG SL'otorgada el 5-agosto-2015 con Anexos.Folios 279 a 324.

En el anexo-folio 307- consta la finca identificada y el importe concedido de 162.000 euros.

3)Testimonio notarial parcial de dicha escritura Folio 325.

A partir de dicha documental el Tribunal considera que la parte apelante no ha acreditado el requisito del precio abonado por la compra del crédito y por ende de la cesión por lo que en el presente caso no constando determinado tal debemos de mantener el criterio del Tribunal y no admitir la sucesión procesal.

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,deben imponerse a la parte apelante.

SEPTIMO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso-administrativo,precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente ,o la revisión o rescisión de la sentencia,en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL FORMENTERA DEBIT HOLDINGS DAC.

2º)Confirmar el Auto de fecha 10 de marzo de 2016 .

3º)Procede hacer expresa condena en costas procesales.

4º)Con perdida del depósito.

Esta resolución es firme.

Así por ésta nuestra resolución ,lo acordamos ,mandamos y firmamos.