Auto CIVIL Nº 306/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 203/2019 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120138267910

Recurso de apelación 203/2019 -C

Materia: Tercería de dominio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona

Procedimiento de origen:Tercería de dominio 1314/2013

Parte recurrente/Solicitante: PROVEXIA CAPITAL, S.L

Procurador/a: Ricard Simo Pascual

Abogado/a:

Parte recurrida: Hipolito, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 306/2020

Barcelona, 4 de junio de 2020.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Amelia MATEO MARCO, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal,ha visto el recurso de apelación nº 203/19interpuesto contra el auto dictado el día 6 de julio de 2015 en el procedimiento nº 1314/13 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona en el que es recurrente PROVEXIA CAPITAL S.L.y apelada TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALprevia deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Desestimo la demanda de terceria de dominio promovida por el Procurador Ricard Simó Pascual en nombre y representación de PROVEXIA CAPITAL S.L. contra TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y Hipolito respecto del bien reseñado en los antecedentes de esta resolución y declaro que el mismo pertenece a la parte ejecutada por lo que procede mantener el embargo. A los solos efectos de la ejecución y sin los efectos de cosa juzgado en relación con la titularidad de dicho bien.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Provexia Capital, S.L. formuló demanda de tercería de dominio contra la Tesorería General de la Seguridad Social en relación a los embargos de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 21 de Barcelona en expedientes de apremio nº 08/09/06/200486 y 08/03/12/261582 de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de Barcelona. Asimismo demandaba a don Hipolito en su condición de ejecutado en los indicados procedimientos de apremio, al haber desestimado la Administración las tercerías planteadas por la actora, señalando al efecto que el ejecutado Sr. Hipolito es mero titular formal o aparente de la finca embargada dada la concurrencia de un negocio fiduciario; y no habiendo sido el Sr. Hipolito propietario real y efectivo de la finca se deben alzar los embargos, sin que por lo demás el negocio fiduciario haya tenido por objeto eludir el derecho del acreedor demandado. Por tanto, siendo la actora titular dominical de la finca embargada, y habiéndose trabado los embargos cuando el Sr. Hipolito había dejado de ser propietario formal de la finca, la demanda interpuesta debe ser estimada.

Admitida a trámite la demanda, la Tesorería General de la Seguridad Social se opuso a la misma, interesando la confirmación de la resolución administrativa impugnada, negando la condición de tercero de la actora, señalando que debe prevalecer el contenido del Registro de la Propiedad. Además entendía que no habiéndose alegado en la reclamación previa la existencia del negocio fiduciario no se puede considerar dicha alegación en los presentes autos.

El Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona dictó auto de fecha 6 de julio de 2015 desestimando la tercería de dominio, manteniendo el embargo respecto del bien objeto de autos, entendiendo extemporánea la alegación de la actora respecto de la existencia de un negocio fiduciario.

Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación por parte de la actora Provexia Capital S.L. entendiendo que el mismo incurría en error al desestimar las alegaciones de la demanda, reiterando que el Sr. Hipolito era un mero titular formal y dicha cuestión debió ser analizada por la resolución de instancia. La parte demandada se opuso al recurso de apelación formulado, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Resolución del recurso.

Desestima la juez de instancia la demanda de tercería de dominio interpuesta por Proveixa Capital, S.L. con dos argumentos fundamentales, por un lado entiende que resulta improcedente analizar las alegaciones de la actora acerca de que la titularidad de la finca embargada por parte del Sr. Hipolito es, en cualquier caso, meramente formal, alegando la existencia de un negocio fiduciario y ello por cuanto, no siendo esta cuestión alegada en la vía administrativa previa no cabe hacerlo ahora, pues se produciría una desviación procesal o alteración de la causa de pedir, añadiendo que los hechos no alegados en la reclamación previa no podrán alegarse en el posterior procedimiento judicial al producirse el efecto preclusivo de dicha alegación. En segundo término, entiende la juez a quo que la actora no tiene la condición de tercero en relación con el ejecutado Sr. Hipolito, en tanto el mismo es el titular del 94,176% de las participaciones sociales de Proveixa Capital, S.L. y, además, su cese del cargo de administrador no ha tenido acceso al Registro Mercantil, continuando la finca embargada inscrita a su favor en el Registro de la Propiedad.

Frente a dicha resolución se alza la tercerista alegando que no ha existido desviación de la causa de pedir, en tanto los argumentos utilizados por la misma tienen por objeto desvirtuar que tercerista y ejecutado tengan coincidencia de intereses y, además, no existe ningún precepto en la Lec que limite o condicione en estos casos la causa de pedir.

Existencia de un negocio fiduciario. Posibilidad de alegación en la demanda civil.

La primera cuestión que conviene abordar, partiendo del hecho cierto de que en el expediente administrativo la tercerista no alegó la existencia del negocio fiduciario que ahora pretende que se valore a efectos de concluir que la titularidad del ejecutado Sr. Hipolito es meramente formal, es si resulta posible dicha alegación en el procedimiento tramitado ante la jurisdicción ordinaria tras la desestimación de la tercería en vía administrativa.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable por razón temporal, dedica su Título VIII a 'las reclamaciones previas al ejercicio de las acciones civiles y laborales', estableciendo en su artículo 120 '1.- La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuesto en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de ley. 2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley'Naturaleza.

1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley.

2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley.

Naturaleza.

1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley.

2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley.

Naturaleza.

1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley.

2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley.

Naturaleza.

1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley.

2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley.

Naturaleza.

1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley.

2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley.

Disposiciones generales

Artículo 120. Naturaleza.

1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley.

2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley.

Artículo 120. Naturaleza.

1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley.

2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley.

Artículo 120. Naturaleza.

1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley.

2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley.

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Por su parte el artículo 72 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, establece en su artículo 72 dedicado a la Disposiciones generales

Artículo 120. Naturaleza.

1. La reclamación en vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral contra cualquier Administración Pública, salvo los supuestos en que dicho requisito esté exceptuado por una disposición con rango de Ley.

2. Dicha reclamación se tramitará y resolverá por las normas contenidas en este Título y, por aquellas que, en cada caso, sean de aplicación, y en su defecto, por las generales de esta Ley.

'Vinculación respecto a la reclamación administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o vía administrativa previa', que 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

A diferencia de dicho precepto, la Ley de Enjuiciamiento Civil no limita la defensa de las partes, ni la alegación de hechos nuevos en el proceso civil subsiguiente a una reclamación previa, ni dicha limitación, a pesar de lo que señala la Tesorería General de la Seguridad social, puede desprenderse de los artículo 403 y 416 de la Ley Procesal, dedicado el primero a la admisión y casos excepcionales de inadmisión de demandas, de donde se desprende la necesidad de aportar con la demanda documentos referidos a reclamaciones que se exijan en casos especiales, mientras que el segundo se refiere a la resolución de cuestiones procesales en la audiencia previa que tampoco ampara la limitación del derecho de defensa alegando los hechos que se estimen oportuno por parte de la actora.

Y es que es precisamente esa falta de previsión, en contra de lo que se contiene en la Ley de la jurisdicción social, la que nos hace discrepar de la resolución de instancia, pues no existiendo ningún precepto legal que ampare dicha limitación, como bien reconoce la juez a quo, entender que existiría una preclusión en la alegación de hechos en relación a los alegados en la reclamación previa, supondría vulnerar el derecho de defensa de la parte, sin amparo en norma alguna.

Por ello, esta Sala estima procedente el análisis de la alegación del negocio fiduciario que realiza la tercerista en su demanda.

Analizando pues las alegaciones de la tercerista de que la propiedad del Sr. Hipolito era meramente formal dada la existencia de un negocio fiduciario en cuya virtud el mismo aparecía como titular de la finca embargada, porque así le convenía a los Sres. Argimiro y Noelia, sin alegar la causa de dicho negocio, aunque se determinara que, en efecto, la titularidad del Sr. Hipolito era meramente formal por existir una fiducia cum amico, ello no implicaría la estimación de la demanda de tercería, olvidando el apelante que la jurisprudencia ha mantenido la validez de dichos negocios siempre que no tengan una causa ilícita y, en este caso, se ignora la causa del negocio que ni la alega, ni la acredita la tercerista.

Pero además, en el caso de autos, como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 26 abril 2007 podría traerse a colación la doctrina relativa a los negociosde 'fiducia cum creditore', en los que se transmite la propiedad del bien con el fin de garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación mediante la puesta a su nombre de la titularidad de aquel, con la obligación de retransmitir la misma una vez satisfecha dicha obligación, materia en la que se viene señalando que, pese a que dicho negociofiduciariono transmita más que formalmente la propiedad al acreedor, para los terceros de buena fe existe una transmisión real, por lo que estos no han de sufrir las consecuencias de unos pactos internos sobre la auténtica finalidad de aquella transmisión que desconozcan, S.T.S. 17-9-2003 que , glosando las de 15-6-1999 , 17-7-2001 y 5-12-2001 , añadió que solo si el pacto de fiducia interno entre el transmitente y el adquirente formal del inmueble era conocido por el acreedor ejecutante, este podría serle opuesto y por él habría de pasar, dado que en tal caso no habría podido proceder al embargo del bien que sabía no pertenecía a su titular formal, por lo que, si no hay ninguna prueba de que dicho ejecutante conociese el pactofiduciariono podría proceder la tercería. En base a la anterior doctrina habrá de examinarse, en el supuesto que nos ocupa, la posible eficacia traslativa de dominiodel documento en el que funda su derecho la parte tercerista respecto de la vivienda embargada, lo que posteriormente se efectuará.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de abril de 2009.

Por tanto, en el caso de autos sólo si la ejecutante tenía conocimiento de la existencia de la fiducia podría prosperar la tercería, y no existiendo prueba alguna de dicho conocimiento la demanda debe desestimarse.

Condición de tercero de la tercerista.

En segundo término cuestiona la apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la demanda de tercería al entender que no concurre en la sociedad Provexia Capital, S.L. la condición de tercero.

A pesar de las alegaciones de la apelante, reiterando lo ya manifestado en la instancia, esta Sala comparte plenamente los razonamientos de la juez a quo para desestimar la tercería, pues de la prueba practicada en el procedimiento no puede concluirse que la actora sea tercero en relación al ejecutado.

La terceríade dominioes una acción tendente a obtener el levantamiento de un embargo y el Tribunal Supremo viene manteniendo con reiteración que es requisito ineludible para su estimación que quien la interponga acredite no solo que es propietario del bien trabado, sino también que es un tercero ajeno a la persona a la que el bien ha sido embargado, no pudiéndose hablar de tercero cuando hay coincidencia de intereses, o confusión de patrimonios o personalidades entre el demandante terceristay el ejecutado, resultando de aplicación la doctrina del levantamiento del velo cuando se constaten tales circunstancias.

Por su parte en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Junio del 2007 se lee: 'Como es sobradamente conocido, además de que el terceristadebe acreditar ser dueño del bien embargado, en virtud de título jurídico válido y anterior a la fecha en que tuvo lugar la diligencia de embargo, es igualmente imprescindible que concurra en el demandante de terceríala condición de tercero respecto a la persona que aparece como ejecutado, faltando esa condición, cuando ambas personalidades se confunden, mezclándose sus patrimonios, lo que constituye razón suficiente para desestimar la demanda de tercería. Conviene recordar, como dice la sentencia de 27 de septiembre de 2006 , citando la de 5 de abril de 2001, que pretender hacer valer una terceríade dominiosobre bienes embargados de una sociedad, en cuya composición accionarial se aprecia una sustancial identidad con el terceristaes, atacar la esencia de la institución de la terceríade dominio, 'puesto que rompe el núcleo de la misma, que establece que el que deduce la terceríade dominiono puede figurar como pasivamente legitimado en el título ejecutivo', figurando como lo verdaderamente trascendente la coincidencia personal y patrimonial entre ésta y latercerista'.

En el caso de autos la prueba obrante en autos permite hablar de dicha confusión, debiendo por ello negar la condición de tercero a la entidad actora.

Y es que, el ejecutado don Hipolito, aunque se ha aportado a los autos escritura de 6 de octubre de 2011 cesando al mismo en su condición de administrador de la sociedad demandada, cargo que ostentaba desde la constitución de la sociedad en el año 2009, siendo en dicho momento titular de todas las participaciones sociales de la sociedad, dicho cese no ha tenido acceso al Registro Mercantil, de tal modo que en dicho Registro continúa apareciendo como administrador.

Además continúa ostentando la propiedad del 94,176% de las participaciones sociales, cuya adquisición se realizó aportando a la sociedad la finca embargada, pues si bien es cierto que mediante escritura de 6 de octubre de 2011 se otorgó un poder especial a don Argimiro para que pudiera vender las participaciones sociales de las que el Sr. Hipolito era titular, aun incidiendo en la figura jurídica de la autocontractación, no consta que dicha venta se haya producido, por lo que el Sr. Hipolito sigue teniendo la titularidad de prácticamente el 95% de las participaciones sociales, continuando la finca inscrita a su favor en el Registro de la Propiedad.

Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar íntegramente la resolución de instancia, por sus propios y acertados fundamentos.

TERCERO.- Costas.

La desestimación del recurso conllevará la imposición a la apelante de las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Provexia Capital, S.L. contra el auto de 6 de julio de 2015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Barcelona , confirmando el mismo íntegramente, conimposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Procédase a la pérdida del depósito consignado por la apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.