Auto CIVIL Nº 307/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 514/2016 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2016-0514
AUTO Nº 307
ILUSTRISIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
Doña MARIA MESTRE RAMOS
MAGISTRADOS
Doña María Eugenia Ferragut Pérez
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia a veintiuno de julio del año dos mil dieciséis.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados
anotados al margen, siendo ponente MARIA MESTRE RAMOS, ha visto el presente recurso de apelación
interpuesto contra el Auto de fecha 30 de diciembre de 2015 y el 16 de febrero de 2016 dictado en AUTOS
DE PROCESO DE EJECUCION DE TITULO NO JUDICIAL 1443-2015 tramitados por el Juzgado de Primera
Instancia Cuatro de los de Gandia.
Han sido parte en el recurso, como APELANTE-EJECUTADA-DEMANDANTE DE OPOSICION LA
ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SABADELL SA representada por la Procuradora de los Tribunales Dª
Yolanda Benimeli Soria y asistida de la Letrada DªAna M.ª Martínez Carrillo; como APELADA-EJECUTANTE-
DEMANDADA DE OPOSICION LA ENTIDAD MERCANTIL INMOBILIARIA ZARAGOZA E HIJOS SL
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Paula Bernal Colomina y asistida de Letrado;

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha 30 de diciembre de 2015 contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'ACUERDO desestimar las pretensiones relativas a la prejudicialidad penal y intervención provocada instadas por la ejecutada,asi como la declaración de nulidad radical por ella también instada sobre motivos procedimentales imponiéndoles las costas procesales...' El Auto de fecha 16 de febrero de 2016 contiene la siguiente Parte Dispositiva: ' DISPONGO desestimar el motivo de oposición de fondo articulado por la ejecutada, declarando procedente la ejecución despachada que deberá seguir adelante hasta hacer trance y remate de los bienes embargados y completo pago a la actora de las cantidades reclamadas.

Las costas procesales del presente incidente se imponen a la ejecutada'.



SEGUNDO.- Notificado el auto,ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SABADELL SA interpuso recurso de apelación contra el Auto de fecha 30 de diciembre de 2015 alegando, en síntesis,el primer motivo es el error de derecho al no permitir la llamada o intervención provocada de terceros en la causa indicando que el art. 14 de la Lec solo se aplica al supuesto de juicio ordinario.

La participación de la entidad avalada TOFU SA es necesaria a fin de que pudiera hacer valer todos sus argumentos y causas de defensa.

El segundo motivo es el error de derecho al no aceptar la posible existencia de prejudicialidad penal.

En aplicación del art. 569 LEc no estaríamos ante la falsedad de titulo sino ante la ilicitud del despacho de ejecución dado que no es merecedor de la contraprestación quien no ha realizado su prestación previa.

Seria importante esperar a la resolución de la causa penal.

El tercer motivo es el error de derecho cuando el aval en cuestión no es titulo ejecutivo por lo que no es posible aplicar el artículo 517-5 LEC ni lo es sustantivamente ni formalmente.

Nos encontramos ante un contrato mercantil no intervenido por fedatario publico. Tan solo existe una legitimación de firmas.

Art. 256 Reglamento Notarial ; art. 517 LEC .

El presente aval es una emisión unilateral de voluntad del banco o entidad avalante de aval en forma solidaria a TOFU SA hasta la cuantía máxima de 209.401,09 euros para garantizar el pago del importe integro de las cargas de urbanización correspondientes a las parcelas propiedad del avalado.

El cuarto motivo es la incongruencia de la resolución judicial.

La parte ejecutante usa como base el artículo 517-2 , 6 y 9 LEC y el juzgador de instancia resuelve e innova aplicando el art.517-2-5 LEC .

El quinto motivo alega el error de hecho en concurso con error de derecho al no tener en cuenta el juzgador que es requisito esencial para el ejecutante del aval el mantener la condición de agente urbanizador dado que su pérdida le inhabilita para la ejecución del aval especial constituido al amparo de la legislación urbanística.

La parte ejecutante ha perdido su condición de agente urbanizador.Documentos 1.1.1.2.

Cuando se dictó auto despachando ejecución(14-octubre-2015) ya había recaído resolución municipal(30-marzo-2015).

En sexto lugar error de hecho y en la valoración de las pruebas en concurso con error de derecho al no apreciar como causa de oposición el denunciado incumplimiento de la obligación de urbanizar y finalizar las obras que se pretenden cobrar.

Este motivo es esgrimible frente a un contrato de aval derivado de la normativa urbanística.Los trabajos no se han realizado.



TERCERO.-Dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición al recurso de apelación y alegando la inadmisibilidad del recurso de apelación contra el Auto de fecha 30 de diciembre de 2015 .



CUARTO. - Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 7 de julio de 2016 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



QUINTO .- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante,ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SABADELL SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede la revocación de los autos de fecha 30 de diciembre de 2015 y 16 de febrero de 2016 ,se estimen los motivos de oposición.



SEGUNDO. - Procede entrar a conocer en primer término del recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 30 de diciembre de 2015 que resuelve la oposición por motivos procesales.

Y previamente debemos resolver la cuestión previa postulada por la parte apelada relativa a la inadmisibilidad del recurso dado que ante dicho Auto la parte hoy apelante debió interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días por lo que la resolución ha devenido firme.

No procede estimar la solicitud de inadmisibilidad del recurso de apelación en cuanto que aún cuando el artículo 559 LEC no prevee recurso de apelación contra el Auto en el que se resuelva la oposición por motivos procesales no es menos cierto que dado que si está previsto el mismo contra la resolución que resuelve la oposición por motivos de fondo sera en dicho momento cuando la parte pueda ejercitar la impugnacion en caso de desestimacion de la oposicion por motivos procesales.



TERCERO.-El primer motivo que esgrime la parte apelante-ejecutada ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SABADELL SA esel error de derecho al no permitir la llamada o intervención provocada de terceros en la causa indicando que el art. 14 de la Lec solo se aplica al supuesto de juicio ordinario.

Debemos fijar que se comparte la decisión del juzgador de instancia en cuanto que nos encontramos en el ámbito de un proceso de ejecución en el que solo se puede desarrollar el mismo entre ejecutante y ejecutado en base a un titulo ejecutivo.

Sobre el instituto jurídico de la intervención ,entre otras la AAP, Civil sección 2 del 30 de junio de 2011 ( ROJ: AAP SS 22/2011 - ECLI:ES:APSS:2011:22A) Sentencia: 69/2011 | Recurso: 2016/2011 | Ponente: YOLANDA DOMEÑO NIETO nos dice: '

TERCERO.- En efecto, ha de precisarse a este respecto que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, dedica los artículos 13 , 14 y 15 a la llamada intervención procesal, siendo así que el primero está referido a la intervención voluntaria, el segundo a la intervenciónprovocada y el tercero a la intervención en procesos para la protección de los derechos e intereses colectivos de consumidores y usuarios, y ha de precisarse igualmente que la mencionada intervención se distingue del litisconsorcio pasivo necesario, regulado en el art. 12 del mismo cuerpo legal , en que se trata de un supuesto de pluralidad sobrevenida de partes que tiene lugar bien cuando el tercero se persona en el proceso , al tener conocimiento de la existencia de un pleito que le incumbe y en el que le interesa intervenir, o bien porque es llamado por el propio Juzgado a instancia del actor o del demandado, mientras que el citado litisconsorcio necesario existe ya desde el inicio del proceso y la no intervención del tercero da lugar al fracaso de la litis, dada la inescindibilidad del objeto del litigo.

Así, con respecto de la llamada intervención voluntaria, a que hace referencia el art. 13 de del Código Civil , ha de puntualizarse que surge cuando un tercero, hasta entonces ajeno al litigio, solicita y obtiene del Juez la entrada en un proceso pendiente entre otras personas en apoyo de la pretensión jurídica de una de las partes, ya sea demandante o demandado, sin introducir una pretensión contradictoria o incompatible con la que es objeto del proceso iniciado, y en razón de la diferente posición en la que se encuentran los intervinientes puede hablarse de intervención adhesiva simple o intervención adhesiva litisconsorcial, siendo así que en el primer supuesto el tercero interviniente, aunque tiene un interés legítimo en el resultado del pleito en el que interviene, no defiende un derecho propio, sino que interviene para defender un derecho ajeno cuya titularidad corresponde a la parte a cuya posición se adhiere y del que depende un derecho propio, que no constituye objeto del proceso , y siendo así que en el segundo supuesto el interviniente lo hace para defender sus propios derechos, que estaban siendo objeto de discusión en el proceso iniciado entre las partes.

Y, con respecto de la intervenciónprovocada , ha de definirse como aquella que tiene lugar como consecuencia de una llamada prevista en la Ley, que posibilita que el tercero pueda comparecer en el procedimiento si lo considera conveniente a su interés, y cuya finalidad es, de un lado, salvaguardar los derechos tanto del demandado como del tercero ajeno al pleito, pero interesado en el mismo, y, de otro lado, la economía procesal evitando futuras acciones de repetición, pero ha de precisarse, como ya se ha indicado, que el llamamiento sólo es posible en aquellos casos en que la Ley lo permita, y ello por cuanto que el legislador ha optado por un sistema de taxatividad o tipicidad, excluyendo del proceso civil un modelo general de intervención de terceros a instancia de parte, de modo que no cabe solicitar la intervención de un tercero por el mero hecho de que el pleito pueda afectarle indirectamente.

Ciertamente, resulta necesario que dicha llamada esté expresamente prevista por la Ley, y según la doctrina, son tres los supuestos en los que las leyes sustantivas admiten la intervenciónprovocada , como son los supuestos de llamada en garantía, bien sea simple o formal, los supuestos de la laudatio o nominatio auctoris, que es la llamada del poseedor inmediato, y los supuestos de llamada del tercero pretendiente, mereciendo una especial mención por parte de la doctrina los supuestos de intervenciónprovocada que autoriza la Ley 38/1.999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación, pues ha de tenerse en cuenta la circunstancia de que la misma entró en vigor a los 6 meses de su publicación, es decir, el día 6 de Mayo de 2.000, por lo que no es aplicable a los supuestos en que el procedimiento hace referencia a edificios cuya licencia de edificación se solicitó con anterioridad a dicha fecha, por cuanto que se construyeron bajo el régimen del Código Civil anterior y el mismo no contenía regulación alguna acerca de la intervenciónprovocada .

En el ámbito del proceso de ejecución y según el artículo 538 LEC que establece las Partes y sujetos de la ejecución forzosa. ' 1. Son parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544, a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos: 1.º Quien aparezca como deudor en el mismo título.

2. º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, responda personalmente de la deuda por disposición legal o en virtud de afianzamiento acreditado mediante documento público.

3.º Quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos.

3. También podrán utilizar los medios de defensa que la ley concede al ejecutado aquellas personas frente a las que no se haya despachado la ejecución, pero a cuyos bienes haya dispuesto el tribunal que ésta se extienda por entender que, pese a no pertenecer dichos bienes al ejecutado, están afectos los mismos al cumplimiento de la obligación por la que se proceda.

4. Si el ejecutante indujera al tribunal a extender la ejecución frente a personas o bienes que el título o la ley no autorizan, será responsable de los daños y perjuicio' Al respecto podemos mencionar AAP, Civil sección 14 del 25 de octubre de 2012 ( ROJ: AAP M 18797/2012 - ECLI:ES:APM:2012:18797A)Sentencia: 224/2012 | Recurso: 218/2012 | Ponente: PABLO QUECEDO ARACIL '

SEGUNDO.- Compartimos con el Juez de Instancia su examen sobre condiciones de aplicación del Art.13 L.E.C ., y el reconocimiento que hace el Abogado de Estado del enfoque técnico del Juez de Instancia sobre la institución.

Nada hay que oponer a la existencia de pleito pendiente entre personas distintas del recurrente, y en la inexistencia de plazo preclusivo para la intervención .

El objeto de la intervención es el que permite clasificarla como adhesiva simple o litisconsorcial. Es litisconsorcial cuando el sujeto pudo o debió actuar en el proceso como litisconsorte voluntario o necesario, en defensa de derechos y pretensiones propias, y en algún punto concurrente con las de los sujetos principales, y que están siendo discutidos en el proceso en que quiere intervenir.

El intervinente adhesivo simple lo único que hace es colaborar en la defensa de una de las partes sin introducir pretensiones propias, en tanto la decisión pueda afectar a su derecho. En ninguno de los dos casos hay aumento del objeto del proceso .

Donde no estamos de acuerdo con el recurrente es en el momento procesal en que pide la intervención .



TERCERO.- Desde luego no consideramos interés legitimo, f.74, que el Abogado del Estado se persone e informe al Consejo del Poder Judicial y a la Fiscalía sobe el curso de la ejecución ; las facultades de inspección de Tribunales no corresponden a la Abogacía del Estado a instancias del Ministerio de Asuntos exteriores.

La Embajada de la Republica del Yemen, como personada y parte en el proceso de ejecución , tiene plenas facultades a través de su representación procesal para interponer todos los recursos que concede al ejecutado la L.E.C., entre otros el Art.538.4 L.E.C ., y para hacer las denuncias que pudieran ser motivo de infracción disciplinaria cometida en el curso del proceso de ejecución .

Desde el punto de vista de la ejecución , El Ministerio no es sujeto que pueda intervenir en la ejecución sin estar señalado en el titulo ejecutivo. Frente a él no se extiende la ejecución por disposición convencional, legal, o judicial del Art.538.2. 2º y 3º y 3.

Obviamente no es sucesor al que le afecte el Art.540 L.E.C ., ni es el caso de ejecución de bienes gananciales del Art.541 L.E.C . en relación con el Art. 1373 C.C .. No entra en el supuesto de los de los deudores solidarios del Art.542 L.E.C ., ni forma parte de una UTE del Art.543 L.E.C ., ni incurre en los supuestos de ejecución contra los entes sin personalidad y sus componentes del Art.544 L.E.C .

A los solos efectos dialecticos podríamos convenir en la existencia de un interés legitimo sobre la base de los intereses difusos del Art. 7 L.O.P.J ., distintos de los de los Art.6.1.8 º, 11.4 , 11.bis.2) L.E.C . muy ligados a los consumidores y al Rdtº-Legislativo 1/2007.

Como ya hemos dicho, y a los solos efectos dialecticos podríamos admitirla en nombre de esos otros intereses difusos, pero no es el caso porque procesalmente es imposible la intervención en el proceso de ejecución .

La ubicación sistemática de la intervención en el Libro I Cap. II de la L.E.C. dedicado a la pluralidad de partes no es convincente.

Esas disposiciones afectan al proceso declarativo ordinario o especial, pero no al de ejecución en el que el Art.538 L.E.C . que es el que define las partes en la ejecución es Ley especial respecto de los Arts.

13 y 14 L.E.C . y tan es así que las posibilidades de intervención o exclusión de terceros están rígidamente definidas en los Art.538 a 544 L.E.C . ya vistos.

Desde posiciones puramente doctrinales tampoco es posible. El proceso declarativo se concibe en la L.E.C. de forma muy elástica, tanto en la concreción del objeto, como en los sujetos. Los hechos pueden aumentar hasta la apelación, Art.286 L.E.C . en relación con el Art.460.2.3ª L.E.C . Los sujetos también; la intervención voluntaria y la provocada no tienen más limite que la firmeza de la sentencia, o lo que es lo mismo los sujetos pueden incorporarse en cualquier estado del proceso incluso en casación.

En ese sentido el Art.13 L.E.C . es muy claro: '1. Mientras se encuentre pendiente un proceso , podrá ser admitido como demandante o demandado, quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito.' Parece obvio que el 'resultado del pleito' es el dice la sentencia del proceso declarativo: en la ejecución lo unico que se hace es dar cumplimiento al 'resultado de pleito' La razón de que así sea se encuentra en la dureza de la cosa juzgada del Art.222 L.E.C . en relación con el Art. 400 L.E.C .

Una vez firme la sentencia ya no es posible ampliar los sujetos del proceso . Los limites subjetivos de la cosa juzgada, reducida a los litigantes y sus causahabientes definidos en el proceso declarativo, lo impiden.

Del miso modo los limites objetivos impiden que se incorporen otras relaciones principales o conexas propias de los intervinientes; todo se ha discutido y con la extensión que han querido, y frente esa decisión no cabe más que el recurso de revisión o el de amparo, todo ello sin perjuicio de los sujetos y objetos no afectados por el Art.400 L.E.C ., que quedan libres para otro proceso .

A partir de ese momento, y una vez abierta la ejecución , no puede producirse aumento de sujetos ni de objetos. La ejecución no es momento para discutir derechos, ni para hacer declaraciones de creación, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas frente, contra, o con sujetos que no formaron parte del proceso declarativo, solo cabe ejecutar en sus propios términos.

Dicho de otra manera no hay posibilidad de incorporar al proceso a terceros, salvo los supuestos de los sujetos que no estando comprendidos en el titulo de ejecución ven perjudicados sus derechos, y esas intervenciones son puramente negativas; exclusión de la ejecución , y los de sucesión procesal de los arts 16 a 18 LEC , pero este no es el caso.

A las razones anteriores no se opone que estemos en fase de ejecución provisional, ya que ambas ejecuciones estan equiparadas en un todo, asi lo proclama el Art. 524.2 L.E.C . que dice: 'La ejecución provisional de sentencias de condena, que no sean firmes, se despachará y llevará a cabo, del mismo modo que la ejecución ordinaria, por el Tribunal competente para la primera instancia'.



CUARTO.-El segundo motivo es la revocación de la desestimación de la suspensión del proceso de ejecución por prejudicialidad penal al encontrarnos ante la ilicitud del despacho de ejecución dado que no es merecedor de la contraprestación quien no ha realizado su prestación previa siendo importante esperar a la resolución de la causa penal.

La mera alegación de 'existencia de Diligencias Previas,3881-2014 en el Juzgado de Instrucción 1 de Gandia,contra los tres administradores concursales de la aquí ejecutante,INMOBILIARIA ZARAGOZA E HIJOS SA' sin más no puede sustentar la estimación de la prejudicialidad penal dado que se ignora el contenido de las mismas El artículo 569 LEC : ' La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución forzosa no determinarán, por sí solas, que se decrete la suspensión de ésta.

Sin embargo, si se encontrase pendiente causa criminal en que se investiguen hechos de apariencia delictiva que, de ser ciertos, determinarían la falsedad o nulidad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de la ejecución, el Tribunal que la autorizó, oídas las partes y el Ministerio Fiscal, acordará la suspensión de la ejecución...'

QUINTO.-El tercer motivo el error de derecho cuando el aval en cuestión no es titulo ejecutivo por lo que no es posible aplicar el artículo 517-5 LEC ni lo es sustantivamente ni formalmente.

El juzgador de instancia resolvió: '...nos encontramos ante una poliza mercantil intervenida por fedatario publico....' La regulación que la LEC realiza respecto a los tipos de títulos que pueden amparar la interposición de una demanda ejecutiva viene establecida en el a rtículo 517 cuando se titula'Acción ejecutiva. Títulos ejecutivos.'.Y este precepto nos dice: '1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución.

2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: ...'4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia ; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.

5.º Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fech a de éstos... '.

A partir de este precepto la parte ejecutada en virtud del artículo 559 LEC puede excepcionar y sustanciar una oposición por motivos procesales en base al n.º 3 : ' 3.º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.' Al respecto podemos mencionar entre otras,ek AAP, Civil sección 18 del 10 de abril de 2012 ( ROJ: AAP M 6167/2012) Sentencia: 77/2012 | Recurso: 225/2012 | Ponente: LORENZO PEREZ SAN FRANCISCO: '
PRIMERO.- La parte apelante en el escrito fundamentador de su recurso de apelación, impugna el auto de 22 de diciembre de 2011 , por entender que el mismo al desestimar la causa de nulidad invocada por la hoy recurrente, debe ser necesariamente revocado, y ello por cuanto que entiende y considera que el aval al no estar intervenido por fedatario público carece de fuerza ejecutiva, y efectivamente la Sala no puede sino compartir en su integridad los argumentos de la parte recurrente, por cuanto que el citado aval no ha sido intervenido por fedatario público alguno se trata de un mero documento privado que en consecuencia no tiene fuerza ejecutiva conforme a lo dispuesto en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no podemos obviar que en nuestro derecho tienen fuerza ejecutiva las sentencias firmes y los laudos o resoluciones arbitrales firmes, así como las resoluciones judiciales que aprueben o homologuen transacciones judiciales y acuerdos logrados en el proceso acompañados si fuere necesario de los correspondientes testimonios de las actuaciones, y junto con estos títulos judiciales o parajudiciales, se le reconoce fuerza ejecutiva, a las escrituras públicas, a las pólizas de contratos mercantiles firmados por las partes y por corredor de comercio o colegiado que las intervenga y a los títulos al portador o nominativos legítimamente emitidos que representen obligaciones vencidas y a sus cupones, e in genere las demás resoluciones judiciales y documentos que por disposición de ésta u otra ley lleven aparejada ejecución, por tanto se trata de un números clausus, y solamente son títulos ejecutivos los recogidos en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o cuando expresamente otra Ley así le conceda fuerza ejecutiva, ciertamente si se tratare de una compra ordinaria de vivienda y de la anticipación del pago del precio, estaría amparada la fuerza ejecutiva en la Ley 57/1968, pero en el presente caso no se trata en modo alguno de esa situación, sino de una permuta de terreno por vivienda futura, por lo que no habido cantidades anticipadas y en consecuencia no puede ser de aplicación la citada Ley, lo que supone e implica que carezca de ejecutividad en título que se pretende ejecutar, y que por tanto el Juez de instancia ha obrado erróneamente reconociéndole fuerza ejecutiva, la jurisprudencia que se alega en la resolución objeto de recurso, no hace referencia a la ejecutividad del aval al primer requerimiento, sino a la posible exigencia del pago del aval cuando se trata de un aval emitido a primer requerimiento, pero no a través de la vía ejecutiva sino evidentemente a través de la vía ordinaria, por lo que y en consecuencia debe estimarse el recurso interpuesto.' En el presente caso nos encontramos con un contrato de aval pero dicho contrato no está ni debidamente intervenido por Notario o Corredor de Comercio;además la intervención del mismo se limita a una legitimación de firmas que está muy lejos de ser una intervención del documento mercantil;cuando además nada dispone ni dice de la conformidad con su Libro Registro según exigencia del artículo 517-2-5 LEC ;debiendo remitirse la parte ejecutante al proceso declarativo que corresponda en su caso.

En consecuencia y de conformidad con el artículo 559 de la LEC dado que el defecto que se ha apreciado en el documento que parte ejecutante ha aportado como título ejecutivo y que carece de dicha condición procede con estimación del motivo de oposición dejar sin efecto la ejecucion despachada por auto de 14 de octubre de 2015.

La estimación del motivo de oposición conlleva la consecuencia de la revocación del Auto de fecha 16 de febrero de 2016 que resolvió la oposición por motivos de fondo el cual queda sin efecto.



SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,en esta alzada no se hace expresa imposicion en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 559 LEC se imponen a la parte ejecutante.

SEPTIMO.-La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios,la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente ,o la revisión o rescisión de la sentencia,en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolucion recurrida,el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SABADELL SA.

2º)Revocar el Auto de fecha 30 de diciembre de 2015 y en consecuencia DESESTIMANDOSE EL MOTIVO DE OPOSICION SOBRE LA SOLICITUD DE INTERVENCION DE UN

TERCERO,SOBRE PREJUDICIALIDAD PENAL Y ESTIMANDOSE EL MOTIVO DE OPOSICION DE CARECER EL DOUMENTO APORTADO DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA LLEVAR APAREJADA EJECUCION SE DEJA SIN EFECTO LA EJECUCION DESPACHADA POR AUTO DE 14 DE OCTUBRE DE 2015.

y SE REVOCA EN CONSECUENCIA EL AUTO DE FECHA 16 DE FEBRERO DE 2016 SOBRE LA OPOSICION POR MOTIVOS DE FONDO QUE SE DEJA SIN EFECTO.

3º)En esta alzada no procede hacer expresa condena en costas procesales;en primera instancia se imponen a la parte ejecutante.

4º)Con devolución del depósito.

Esta resolución es firme.

Así por ésta nuestra resolución,lo acordamos ,mandamos y firmamos.