Auto Civil Nº 31/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 627/2006 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00031/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 31/2007

En PONTEVEDRA, a catorce de Marzo de dos mil siete.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de medidas cautelares coetaneas, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 3 de Vilagarcía de Arousa, con el número: 0245/06, (Rollo de Sala nº: 627/06 ), en el que son partes: como apelante "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM004 DE VILANOVA DE AROUSA", que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- Luis-Ramón Valdés Albillo; y como apelados D.- Fabio y DÑA.- Rafaela , que se personaron en esta instancia representados por el Procurador D. Pedro-Antonio López López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 20 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva literal dice: "SE ESTIMA la adopción de la medida cautelar de suspensión de los acuerdos solicitada por la Procuradora Sra. Montáns Arguello, en nombre y representación de D. Fabio y Dña. Rafaela , por lo que se acuerda la suspensión cautelar de los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios de la Comunidad del EDIFICIO000 número NUM004 sito en Vilanova de Arousa, As Sinas con fechas de 03.09.2005, 01.10.2005 y 11.02.2006, fijándose la cuantía de la caución en 6000 euros que deberá ser ingresada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, con la advertencia de que no se llevará a cabo ningún acto de cumplimiento de la medida cautelar acordada en tanto no conste el efectivo ingreso.

Procede imponer la condena en costas a la parte demandada".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 30 de octubre de 2006 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 11 de diciembre de 2006.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- El auto apelado estima la adopción de la medida cautelar de suspensión de acuerdos emitidos en fechas 3-9- 2005, 1-10-2005 y 11-2-2006 por la Junta de Propietarios del EDIFICIO000 número NUM004 sito en As Sinas-Vilanova de Arousa, fijando caución de 6.000 euros hacia el propietario solicitante que se opone en solitario a la instalación de ascensores, al amparo de los arts. 18.4 y concordantes LPH y 721 ss. LEC.

SEGUNDO.- Conforme al art. 728 LEC la adopción de medidas cautelares coetáneas requiere la simultánea concurrencia de

a) Apariencia de buen derecho ("funus boni iuris") en el solicitante mediante aportación de un principio de prueba que aconseje su establecimiento en cuanto que sea previsible que el resultado del proceso será probablemente favorable al actor, lo que comporta juicio provisional e indiciario del órgano judicial sobre el éxito de la pretensión, exigiéndose elevadores probabilidades de prosperabilidad en base a apariencia muy fundada.

b) Peligro en la demora ("periculum in mora"), es decir, existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y la sentencia, tratándose, no de un tenor abstracto, sino de un peligro concreto "ad causam" por las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, ponderándose el peligro de daño que puede sufrir el demandante por la carga de tener que soportar la lentitud de un proceso de declaración o, en su caso, de ejecución, para obtener la satisfacción de su pretensión principal en orden a la perseguida efectividad de la sentencia. Y,

c) La prestación de fianza por el solicitante para responder de posibles daños y perjuicios irrogables al demandado (por todas, SS. TS. 3.5.2002, AA.AP Salamanca -Secc. 1ª- 11.3.2005 y AP Granada -Secc. 4ª- 25.4.2005, y S. AP Madrid -Secc. 10ª- 3.5.2006 ).

TERCERO.- En el caso estudiado, la prueba practicada no demuestra apariencia de buen derecho a los efectos jurídicos previstos en el art. 728.2 LEC .

Respecto a las convocatorias a Juntas se demuestra que, pese a la alegada formalización a través de correo ordinario, el demandante tomó conocimiento cabal y suficiente de las mismas. En concreta relación a la Junta celebrada el 3-9-2005, con independencia de lo documentado a fs. 48, 52 y 118, el Administrador Sr. Carlos María testifica haber hablado personalmente con el primero al respecto, expresando el anterior su proyecto de viajar a Suiza que truncaría su presencia. Ye n las Juntas de 1-10- 2005 y 11-2-2006, cualquier tipo de deficiencia respecto a lo documentos a fs. 49,54 y 55 se subsana con la intervención de la parte, representada por Letrado, emitiendo voto en contra, según obra a los efectos del art. 16 LPH , ni, sobre todo, indefensión prescrita por el art. 24 CE .

En lo tocante al principal objeto de fondo, la debatida instalación de ascensores que pretende la Comunidad requiere, no unanimidad, sino mayoría de 3/5 de propietarios y cuotas de participación, incluso en supuestos de modificación de título constitutivo o de los estatutos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 17-1ª LPH . En este caso parece desprenderse que la mayoría de propietarios supera el requerido porcentaje de cuotas de participación, atendiendo a la participación correspondiente a los cuatro pisos y local del solicitante.

Por otra parte es de entender que ni llegara a prosperar la pretensión de ineficacia de acuerdos deducida por la parte demandante, se ejecutaría sin previsible dificultad lo resuelto devolviendo simplemente la Comunidad el metálico, siempre en el marco de garantía derivado de las propias titularidades dominicales, lo que pone en serio entredicho el "periculum in mora" exigido por el art. 728.1 LEC . También se considera razonable que, por encima del exclusivo beneficio de los demandantes, prevalezca el legítimo interés de una amplia mayoría de propietarios que, con la obstaculización a la instalación -ya prácticamente terminada, según consta a f. 56 y se testifica en Sala-, se ve notablemente perjudicada en su razonable deseo de acomodar el edificio a las ventajas técnicas modernas.

Prosperará, en consecuencia, la apelación, revocándose el auto recurrido y desestimándose la pretensión suspensiva de la parte actora, sin entrar en mayores razonamientos reservados al dictado de la sentencia principal.

CUARTO.- Dichas finales conclusiones determinarán la imposición de costas de primera instancia a la parte demandante vencida, y el no pronunciamiento respecto a costas de la alzada, a tenor de los arts. 394.1 y 398.2 LEC .

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora R. Gardenia Montenegro Faro, en nombre y representación de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM004 ", y revocar en su integridad el auto impugnado, dictado en fecha 20 de julio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vilagarcía de Arousa , desestimándose la suspensión cautelar de acuerdos -adoptados en fechas 3.9.2005, 1.10.2005 y 11.2.2006 por la Junta de Propietarios de la Comunidad del EDIFICIO000 número NUM004 sito en As Sinas-Vilanova de Arousa- solicitada por la Procuradora Elena Montans Argüello, en nombre y representación de Fabio y Rafaela , con devolución a dicha parte de la caución de 6.000 euros consignada, con imposición a la misma parte demandante de las costas de primera instancia, y sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. JAIME ESAÍN MANRESA, lo que acordamos, mandamos y firmamos.