Auto CIVIL Nº 31/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 435/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
AUTO: 00031/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
t6
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
ROLLO DE APELACIÓN: 435/11
Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 923/2010.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
Parte recurrente: F.B. TÉCNICOS ASOCIADOS, S.A., OPERMETRONIA, SL
Procurador: Don Emilio Martínez Benítez
Letrado: Don Juan Carlos Riera Blanco
Parte recurrida: D. Samuel , ZITRO GAMES, S.L. y GLOBAL ZITRO, S.L.
Procurador: Don Ignacio Gómez Gallegos
Letrado: Don Raúl Bercovitz Álvarez
.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
Dª BEATRIZ PATIÑO ALVES
AUTO Nº 31/12
En Madrid, a 24 de febrero de dos mil doce.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de apelación, bajo el
nº de rollo 435/11, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 3 de diciembre de 2010 dictado
en la pieza de medidas cautelares núm. 923/10 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 12 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad F.B. TÉCNICOS ASOCIADOS, S.A.,
OPERMETRONIA, SL; siendo apelado, Samuel , ZITRO GAMES, S.L. y GLOBAL ZITRO, S.L. ambos
representados y defendidos por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid se dictó auto con fecha 3 de diciembre de 2010 cuya parte dispositiva establece: ' No ha lugar a la adopción de medidas cautelares solicitadas por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez, en nombre y representación de FB TÉCNICOS ASOCIADOS, S.A. y OPERMETRONIA, S.L. frente a DON Samuel , GLOBAL ZITRO, S.L. Y ZITRO GAMES, S.L.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada que, admitido por el Juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 23 de febrero de 2.012.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sra. Magistrada doña BEATRIZ PATIÑO ALVES.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.- El recurso de apelación tiene como antecedentes la solicitud de medidas cautelares previas a la presentación de demanda, interpuesta por FB TÉCNICOS ASOCIADOS, S.A. y OPERMETRONIA, S.L. contra D. Samuel , GLOBAL ZITRO, S.L. y ZITRO GAMES, consistentes en prohibir a los demandados: 1) Publicar el texto íntegro de la Sentencia de 24 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Mercantil n º 4 de Madrid, en el procedimiento ordinario 71/07 , así como el texto íntegro del Auto y del Decreto de 10 de Septiembre de 2010, dictados por el mismo Juzgado. 2) Publicar extractos o notas publicitarias sobre la Sentencia, el Auto y el Decreto anteriormente referidos; 3) Exhibir la Sentencia, el Auto y el Decreto anteriormente referidos en ferias o ante clientes y trabajadores del sector del juego. 4) Publicar los anuncios en los que, directa o indirectamente, se aluda a la Sentencia, al Auto y al Decreto, o a sus posibles consecuencias en relación con las demandantes. 5) Publicar anuncios en los que, directa o indirectamente, se aluda a las actoras, o en general a las empresas de la competencia utilizando términos similares a los referidos en este escrito, como por ejemplo 'copiar', 'imitar', 'plagiar', 'reproducir', 'castigo', 'castigado', etc. 6) Prohibir a las cuatro revistas del sector del juego (SECTOR DEL JUEGO, TEMAS RECREATIVOS Y DE AZAR, TRIBUNA DEL RECREATIVO y JOC PRIVAT) publicar el anuncio aportado como documento n º 21 de este escrito. 7) En caso de que estas publicaciones hubieran sido distribuidas en el momento de la admisión a trámite de las presentes medidas cautelares, ordenar a la revista y a la distribuidora de las revistas anteriormente referidas a retirar todos los ejemplares de las mismas que se hayan repetido hasta la fecha. Además, solicita la expresa condena en costas de las demandadas.

La solicitud de medidas cautelares se fundan en los siguientes hechos: En el año 2003, D. Samuel , uno de los codemandados, adquirió acciones de la empresa METRONIA, S.A., perteneciente al GRUPO FB- METRONIA (en adelante, EL GRUPO), del que formaban parte los demandantes. A finales del año 2006, D.

Samuel abandonó el trabajo que venía realizando para EL GRUPO, pero no antes -según las demandantes- de aprovecharse de todos los conocimientos adquiridos en el sector, gracias al know-how prestado por las actoras durante esos tres años. De este modo, el Sr. Samuel comenzó a participar y constituir empresas, que se dedicaban a la misma actividad económica. Así, adquiere el 50% de las acciones de la mercantil MYTOS, S.A.R.L., destinada a la adquisición y gestión de participaciones de otras sociedades. Además, constituye con su hermano la empresa GAMING CREATIONS, S.L., cuyo objeto social es el diseño electrónico en general, así como la creación de juegos, elaboración y confección de programas y la venta, comercialización y explotación de los mismos. Posteriormente, el 2 de febrero de 2007, aún siendo socio del GRUPO F.B. METRONIA, constituyó las empresas GLOBAL ZITRO, S.L. y ZITRO GAMES, S.L., ambas dedicadas al mismo objeto social que las demandadas.

El 1 de octubre de 2004, por una parte, MYTOS, S.A.R.L. y GAMING CREATIONS, S.L. (empresas de uno de los demandados) y, por otra parte, F.B. TECNICOS ASOCIADOS, S.A. y OPERMETRONIA, S.L.

(demandantes) suscribieron un contrato de licencia de programas informáticos, que motivó el procedimiento ordinario 71/2007, ante el Juzgado de lo Mercantil, n º 4, de Madrid. La Sentencia de 24 de julio de 2009 , desestimó la demanda de F.B. TÉCNICOS ASOCIADOS, S.A. y OPERMETRONIA, S.L. contra GAMING CREATIONS, S.L., y estimó íntegramente su demanda reconvencional, declarando que ambos demandados reconvenidos habían violado los derechos de autor que correspondían a MYTOS, S.A.R.L., y consecuentemente, se les exigía cesar en la fabricación exportación utilización, publicidad y explotación de la máquinas de video bingo homologadas como 'B3' y 'B4', y de cualesquiera otras máquinas que incluyesen alguno de los programas objeto del procedimiento, así como a cesar -en general- en cualquier otro uso de los citados programas. Por todo ello, se les condenó a pasar por las declaraciones anteriores, y a indemnizar a los demandados reconvinientes, con la cifra de 15,50 $ por máquina y día, respecto de las máquinas de video bingo del tipo B3 y B4 y de cualesquiera otras que utilizasen el software objeto del procedimiento, computándose la indemnización desde el 1 de octubre de 2006 hasta el momento en que se acreditase el cese de la fabricación y/o explotación de las máquinas.

El mismo día de la notificación de la mencionada Sentencia (24 de septiembre de 2009 ) se celebraba la Feria Anual del Juego en Madrid. Según las demandantes, el Sr. Samuel exhibió la Sentencia no firme en el Stand de la Feria. Además, envió la sentencia a los medios de difusión, publicándose en el Diario Expansión de 5 de octubre de 2009. Según las demandantes, los medios proporcionaban una información, manipulada por las demandadas, completamente sesgada y sin mencionar -en ningún momento- que la Sentencia no era firme. Asimismo, se publicó en varios diarios digitales, entre otros, www.elrecreativo.com y www.zlssc.com; y en periódicos convencionales, como ABC y LA RAZÓN, el día 10 de octubre de 2009 y en EL MUNDO, el día 24 de octubre de 2009. Otras actuaciones llevadas a cabo por las demandadas para dar a conocer la mencionada resolución se centraban en el envío masivo de correo electrónico a los operadores más importantes del sector, así como la exhibición de la Sentencia en Salas de Bingo.

Paralelamente a estas publicaciones, se difundieron unas campañas publicitarias por el GRUPO ZITRO, bajo el slogan 'COPIAR PUEDE SALIR MUY CARO' y 'GRACIAS POR COPIARNOS', en las cuales -en ningún momento- se cita a las demandantes.

Con fecha 17 de septiembre de 2010, se notificó a las demandantes Auto de 10 de septiembre de 2010 por el que se despachaba ejecución provisional de la Sentencia de 24 de julio de 2009 , por importe de DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS DE EURO (2.154.099,21 #), en concepto de principal, más TRESCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (330.875,54 #) de intereses vencidos, más SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (745.492,43 #) presupuestados, para intereses y costas derivadas de la mencionada ejecución. Se consignó en el Juzgado la cantidad principal más los intereses vencidos, solicitando expresamente que no se entregase a GAMING CREATIONS, S.L., toda vez que la mercantil se encontraba inactiva desde el año de su constitución, y existía el riesgo de que no se pudiera compensar a las demandantes en el caso de que la sentencia fuese revocada en apelación.

Según las demandantes, en septiembre de 2010 se volvió a exhibir tanto el Auto de ejecución de sentencia como el Decreto, de 10 de septiembre de 2010, en ferias tan importantes como la Feria Anual del Juego de Madrid y la Feria de Málaga. Además, y según el criterio de las demandantes, el GRUPO ZITRO realizó una campaña a costa del Auto y Decreto citados. No obstante, la mencionada campaña -en ningún momento- citaba a las demandantes. Simplemente se limitaba a hacer publicidad de su grupo empresarial, bajo el slogan: 'SI TE PILLAN COPIANDO ¡CASTIGADO!'.

El Auto de 3 de diciembre de 2010 desestimó la adopción de medidas cautelares. Los argumentos principales de adujo el Juzgador fueron los siguientes: a) las medidas cautelares solicitadas eran con carácter previo a la demanda de competencia desleal, cuyos requisitos, previstos en el artículo 730.2 LEC , exigen acreditar razones de urgencia y necesidad. Estas razones además han de argumentarse con la existencia de motivos que impidan o dificulten gravemente la presentación inmediata de la demanda (necesariamente debe presentarse dentro de los veinte días posteriores a la adopción de las medidas); b) la argumentación que alegan las demandantes para acreditar la urgencia y la necesidad se solapan con las expuestas para justificar el periculum in mora. Por lo tanto, las demandantes no fundamentan el 'plus' que exige la admisión de medidas cautelares previas a la demanda; c) No constan las razones por las cuales se ha dificultado gravemente a la parte solicitante la presentación inmediata de la demanda iniciadora del procedimiento principal; d) no concurren los presupuestos generales para adoptar las medidas cautelares de periculum in mora y fumus boni iuris. Por todo ello, señala el Juzgador que no proceden las medidas cautelares solicitadas.

Frente al mencionado Auto, las demandantes interponen recurso de apelación, fundamentándose, en primer lugar, en la interpretación errónea del artículo 730.2 LEC , considerando que existen razones de urgencia o necesidad. En segundo término, las apelantes alegan la interpretación errónea del artículo 728.2 LEC , relativa a la existencia de buen derecho. Finalmente, sostienen que se ha interpretado erróneamente el artículo 728.1 LEC , concerniente al peligro de demora. Por todo ello, solicitan que se revoque el Auto de 3 de diciembre de 2010 , dictando otro en su lugar por el que se adopten las medidas interesadas.

Por su parte, D. Samuel , GLOBAL ZITRO, S.L. y ZITRO GAMES, S.L. se oponen al recurso de apelación, en primer lugar, porque consideran que no se han justificado los requisitos de urgencia o necesidad para estimar las medidas cautelares solicitadas. En segundo lugar, niegan la existencia de apariencia de buen derecho, principalmente, porque las demandantes fueron condenadas en primera instancia por incumplimiento de un contrato de licencia de software (mientras estuvo en vigencia) y por infracción de derechos de autor (tras expirar la vigencia del contrato). Además, las apeladas afirman que se limitaron a entregar la Sentencia de 24 de julio de 2009 , a los medios, quienes dieron noticia de la resolución, en orden a sus propios criterios.

Asimismo, declaran que, muy a pesar de las demandantes, en su día la mencionada Sentencia constituyó una noticia de calado en el sector. Finalmente, señalan que la publicidad realizada por el GRUPO ZITRO durante los años 2009 y 2010, nunca ha hecho referencia, ni mención a las empresas apelantes. Su único objetivo, aparte de promocionarse, era advertir a sus usuarios que no adquiriesen copias, sino originales, denunciando -de este modo- la piratería. En tercer lugar, sostienen que no existe periculum in mora, puesto que la noticia ha llegado a conocimiento del sector transcurrido un año, de modo que no podrían alegarse razones de urgencia.

Además, manifiestan que nunca han publicado, ni difundido, ni exhibido el Auto y Decreto de 10 de septiembre de 2010. En cuarto lugar, consideran que la cantidad irrisoria de TRESCIENTOS EUROS (300 #), ofrecida como caución, no es proporcional a los perjuicios que podrían irrogar las prohibiciones que se exigen a través de la solicitud de las medidas cautelares. A la vista de lo expuesto, se solicita que se confirme el Auto de 3 de diciembre de 2010 .



SEGUNDO.- MOTIVO
PRIMERO DEL RECURSO DE APELACIÓN: INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 730.2 LEC AL EXISTIR RAZONES DE URGENCIA O NECESIDAD.

Las apelantes han solicitado las medidas cautelares con anterioridad a la presentación de la demanda.

Por consiguiente, además de los requisitos del fumus boni iuris, periculum in mora y caución, las actoras deben cumplir un ulterior requisito: alegar y acreditar razones de urgencia o necesidad en su solicitud. Esta exigencia se prevé en el artículo 730.2 LEC , que establece: 'Artículo 730. Momentos para solicitar las medidas cautelares .

2. Podrán también solicitarse medidas cautelares antes de la demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad'.

Es reiterada la jurisprudencia que califica la solicitud de las medidas cautelares, con carácter previo a la demanda, como un supuesto excepcional, respecto de la solicitud de medidas cautelares con la demanda principal. Por este motivo, como se ha mencionado, junto con los requisitos básicos de apariencia de buen derecho y peligro en la demora, se exige al solicitante un requisito adicional: razones de urgencia o necesidad.

En este sentido, cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 22 de enero de 2010 , que manifestó: 'Además, para la tramitación y, en consecuencia, para la adopción de una medida cautelar con carácter previo a la demanda, el artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el solicitante no sólo alegue sino que también acredite razones de urgencia o necesidad'. En idéntico sentido se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 30 de marzo de 2006 , que sostuvo: 'La urgencia en obtener tutela jurisdiccional es cosa sustancialmente distinta de la justicia cautelar, que como vemos tiene sus propios objetivos y presupuestos. La urgencia puede justificar la búsqueda de una medida cautelar con especial premura, antes incluso de presentar demanda alguna, en cuyo caso deberá presentarse ésta en el plazo de 20 días, con posible condena posterior en costas e indemnización de los daños y perjuicios causados al adoptar las cedidas ( art. 730/2 LEC )'. A mayor abundamiento, cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de diciembre de 2.008 , que declaró: 'La solicitud de medidas cautelares con carácter previo a la demanda se configura de este modo como un supuesto excepcional respecto del ordinario, previsto en el art. 730.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistente en la solicitud de tales medidas con la demanda principal. El requisito adicional exigido por el citado art. 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('razones de urgencia o necesidad') no puede ser confundido o identificado con el del peligro en la demora propio de todas las medidas cautelares y previsto en el art. 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistente en que se justifique que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. De operarse esa confusión o identificación, la solicitud de medidas cautelares con carácter previo a la presentación de la demanda quedaría desprovista de singularidad, y el requisito adicional del art. 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resultaría vaciado de significado. Sin embargo, no puede considerarse en principio que ningún contenido de una disposición legal, en este caso el art. 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea superfluo o carezca de significado'. En la misma línea, también puede mencionarse el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de diciembre de 2.007 , que proclamó: '..Junto con los requisitos básicos de apariencia de buen derecho y peligro en la demora propios de las medidas cautelares en general ( art. 728.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), el art. 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regula la solicitud de medidas cautelares con anterioridad a la presentación de la demanda, exige otro requisito adicional, consistente en la alegación y acreditación de 'razones de urgencia o necesidad' que justifiquen la adopción de las medidas cautelares con carácter previo a la presentación de la demanda'.

Hechas estas consideraciones, procedemos a examinar si las razones de urgencia o necesidad alegadas por las apelantes podrían ser consideradas como tales. En su recurso de apelación, FB TÉCNICOS ASOCIADOS, S.A. y OPERMETRONIA, S.L. insisten en que hay razones de urgencia o necesidad sobre la base de dos argumentos: por una parte, sostienen que las apeladas exhibieron el Auto despachando ejecución, de 10 de septiembre de 2010, en el stand de la Feria Interazar de Málaga y en la Feria Anual del Juego en Madrid. Como consecuencia de ello, afirman que confundieron a los operadores del sector, quienes llegaron a creer que se había dictado una nueva sentencia, condenando nuevamente a los apelantes. Y, por otra parte, sostienen que el GRUPO ZITRO realizó -en aquel momento- una campaña publicitaria en las cuatro principales revistas del ámbito del juego, en la que se aludía al citado Auto.

Sin embargo a tales afirmaciones se deben realizar las siguientes consideraciones: En relación con la publicidad citada en la que se afirma que se menciona el Auto despachando ejecución, una vez descrito el anuncio por las apelantes, es incierto que se cite esta resolución judicial. Su campaña, en la que se visualiza a una profesora en actitud enfadada, es presidida por el slogan: 'SI TE PILLAN COPIANDO ¡CASTIGADO!'. Más abajo, en un texto con una tipografía de letra mucho menor, se incluye lo siguiente: 'Todos los productos ZITRO son fruto de constantes inversiones en I+D+i. Por ello están protegidas por las leyes de propiedad intelectual. Que no le engañen. Copiar está penado por la Ley y como lo demuestra la experiencia, el castigo puede salir muy caro'. A la vista de lo expuesto, no se puede sostener, en ningún caso, que se esté aludiendo al Auto citado. Es evidente que en la realidad social actual la copia prolifera, hasta el punto de que la piratería de todo tipo de programas informáticos, y más concretamente, de programas de juego constituye un grave problema para el sector. Por lo tanto, nada tiene de extraño una campaña publicitaria de un operador en el sector del juego que abogue por la compra del programa original. Por lo tanto, esta Sala no puede colegir con la apelante que en esa campaña se cite o se mencione, tanto explícita como implícitamente, a los apelantes.

El otro razonamiento que invocan FB TÉCNICOS ASOCIADOS, S.A. y OPERMETRONIA, S.L. es la exhibición en las Ferias de Juego más importantes de España el Auto de 10 de septiembre de 2010. Sin embargo, no existe ninguna prueba que acredite tal afirmación. De hecho, los testigos presentados por las apelantes -en todo momento- hicieron alusión a la Sentencia de 24 de julio de 2009 .

En consecuencia, debemos afirmar que FB TÉCNICOS ASOCIADOS, S.A. y OPERMETRONIA, S.L.

no acreditaron razones de urgencia o necesidad para presentar las medidas cautelares previas a la demanda.

Además, para demostrar la necesidad o urgencia prevista en el artículo 730.2 LEC se exige que el solicitante de las medidas demuestre su imposibilidad para presentar la demanda de forma coetánea a las medidas, o en el tiempo más breve posible, debido a motivos que dificultan gravemente su redacción o interposición. En este sentido, es altamente ilustrativo el Auto, de 22 de enero de 2010 , que manifestó: 'Por tanto, la necesidad o urgencia exigida en el artículo 730.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como se ha puesto de relieve en diversas ocasiones por este Tribunal en los autos de 20 de diciembre y 22 de febrero de 2007 , 28 de marzo de 2008 , 1 de julio de 2008 , 19 de junio de 2009 y 4 de diciembre de 2009 , ha de relacionarse necesariamente con la existencia de motivos que impidan o dificulten gravemente a la solicitante la presentación inmediata de la demanda iniciadora del procedimiento principal, con la que de ordinario han de solicitarse las medidas cautelares.

Dicha situación podría apreciarse, por ejemplo, en supuestos de imposibilidad de redactar una demanda en atención a su complejidad, la necesidad de elaborar informes periciales para su debida fundamentación, la dificultad de acceder a datos necesarios para fundamentar la demanda o de obtener los documentos que han de acompañarla, cuando provoquen que en el periodo imprescindible para preparar la presentación tal demanda (necesariamente breve, puesto que la demanda ha de presentarse dentro de los 20 días posteriores a la adopción de las medidas) puedan producirse acontecimientos que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la eventual sentencia estimatoria.

Sin ese 'plus' añadido, consistente en la existencia de obstáculos que impidan o dificulten a la solicitante la presentación de la demanda simultáneamente con la solicitud de medidas cautelares, no solamente se desconoce el régimen legal de las medidas cautelares previas que resulta de los preceptos legales mencionados, sino que se incurre en el riesgo de que tales medidas cautelares puedan utilizarse como una herramienta no conectada necesariamente a la promoción de un proceso principal, y sean utilizadas como simple medio de presión contra aquellos frente a quienes se solicita o un fin en sí mismo que vacíe de contenido el ulterior pleito hasta el punto de que quedara sin contenido o perdiera todo interés para el promotor de la medidas una vez obtenida y ejecutada la tutela cautelar'.

En el presente caso, las apelantes no esgrimieron razones suficientes para demostrar la existencia de motivos graves, que les impidiese presentar la demanda en un espacio breve de tiempo. Es más: tanto la extensión del escrito de medidas cautelares, como toda documental reseñada en el mismo, así como la escasa complejidad del asunto, no parecen apuntar a que se necesitase mucho más tiempo para redactar una demanda sobre competencia desleal en el presente procedimiento. Por lo tanto, debemos concluir que tampoco se cumple el requisito adicional en relación con la acreditación de motivos -por parte de las apelantes- que impidan o dificulten gravemente la presentación inmediata de la demanda.

El motivo se desestima.



TERCERO.- MOTIVO

SEGUNDO Y

TERCERO DEL RECURSO: EXISTENCIA DE APARIENCIA DE BUEN DERECHO Y PELIGRO DE DEMORA.

Es doctrina consolidada de esta Sala que, no cumpliéndose el primer requisito excepcional, característico de las medidas cautelares previas a la presentación de demanda, ya no es necesario examinar si se cumplen los presupuestos básicos para acordar las medidas cautelares. Pues carece de relevancia el cumplimiento de estos ulteriores requisitos, toda vez que ya no se pueden admitir las medidas cautelares solicitadas, previas a la presentación de la demanda. En este sentido, cabe citar el Auto de 22 de enero de 2010 , que estableció: 'El apelante articula el recurso sobre la base de tres motivos, al margen del dedicado a las costas, mera consecuencia de los anteriores. Los dos primeros combaten el rechazo de la apariencia de buen derecho y en el tercero se afirma la concurrencia del periculum in mora, dejando incólume el primer fundamento de derecho de la resolución, que apreció que el solicitante no había alegado razones de urgencia o necesidad que justificasen la petición de las medidas previas a la demanda, lo que constituía motivo de denegación de la solicitud, todo ello con cita del criterio seguido por esta sección en esta materia.

En otros términos, aun cuando hipotéticamente pudieran acogerse los motivos de apelación articulados por el solicitante, en el sentido de apreciar la concurrencia de fumus boni iuris y el peligro por la mora procesal, debería mantenerse la parte dispositiva de la resolución recurrida, en tanto que no se ha desvirtuado el primero de los motivos por los que se denegó la tutela cautelar cual es la falta de justificación de la urgencia o necesidad que permiten adoptar las medidas cautelares con carácter previo a la demanda.

Precisado lo anterior, resulta innecesario e injustificado examinar la apariencia de buen derecho, que siempre exige pronunciarse sobre la cuestión de fondo aun cuando sea con carácter provisional e indiciario, y el periculum in mora, pues en todo caso, debe confirmarse la resolución recurrida'.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a desestimar el presente recurso, confirmando en su integridad el Auto apelado.



CUARTO.- COSTAS PROCESALES.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas a la parte apelante, al haberse desestimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda: desestimar el recurso de apelación interpuesto por FB TÉCNICOS ASOCIADOS, S.A.

y OPERMETRONIA, S.L. contra el Auto de fecha 3 de diciembre de 2010, dictado por el Juzgado de lo Mercantil n º 12, Madrid, CONFIRMANDO la citada resolución, y con imposición de costas de esta alzada a la apelante.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Contra este Auto no cabe recurso Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.