Auto CIVIL Nº 31/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2020 de 23 de Octubre de 2020

Encabezamiento

A U T O Nº 31/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. MANUEL BELLIDO ASPAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
D. JAVIER SEOANE PRADO
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza a veintitrés de octubre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales D.ª María Esperanza Lacasta Nuñez Polo, actuando en nombre y representación de D.ª Sandra , presentó ante la Sección Única de la Audiencia Provincial de Huesca escrito interponiendo recursos de casación e infracción procesal frente a la sentencia de fecha 29 de abril de 2020, dictada por dicha Sección, en el rollo de apelación Nº 73/20, dimanante de los autos de familia Divorcio Nº 107/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , siendo parte recurrida, D.

Epifanio , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª María Cruz Labarta Fanlo.

Una vez se tuvo por interpuesto, se acordó el emplazamiento de las partes y la remisión de los autos a esta Sala.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, se formó el rollo de casación núm. 34/2020, en el que se personaron todas las partes. Se pasaron a la Ilma. Sra. Ponente para que se instruyese y sometiese a la deliberación de la Sala lo que hubiese que resolver sobre la admisión o inadmisión del recurso interpuesto.



TERCERO.- En fecha 17 de septiembre de 2020 se dictó providencia en la que se acordó: " Examinado el escrito de interposición del recurso de casación, la Sala aprecia la posible concurrencia de las siguientes causas determinantes de la inadmisibilidad: 1.- No indica la vía de acceso a la casación a la que se acoge para la interposición del recurso ( art. 477.2 LEC y art 2 de la Ley 4/2005 sobre la casación foral aragonesa).

2.- El primer motivo, por infracción procesal, denuncia falta de motivación. Se presenta con manifiesta falta de fundamento pues la sentencia de la Audiencia es confirmatoria de la dictada en primera instancia, la cual ha razonado ampliamente sobre la cuestión debatida, de modo que la de segunda instancia, además de expresar su propia motivación, señalando que no está acreditada la imposibilidad del padre para asumir sus obligaciones, asume los fundamentos de derecho de la primera. Cuestión distinta es que la motivación no sea compartida por el recurrente.

3.- El segundo motivo procesal denuncia incongruencia, por no hacer la sentencia de apelación pronunciamiento respecto de la contribución a los gastos. En primer lugar, la parte no pidió complemento de la sentencia en su momento, lo que debió hacer si consideraba que carecía de algún pronunciamiento.

En segundo lugar, apreciamos que el motivo es también manifiestamente infundado, pues la sentencia es íntegramente confirmatoria de la primera, por lo que hay respuesta a la pretensión. Y, en fin, lo que la recurrente pide (280 de pensión a cargo del padre) ya lo pidió en demanda sobre la base de postular una custodia individual. Acordada la custodia compartida, cae por su base esa pretensión.

4.- El primer motivo de casación se plantea por infracción del art. 80.2 CDFA y, en síntesis, refiere que consta documentalmente acreditada la imposibilidad para el padre de llevar a cabo una custodia compartida. Así, el recurso se centra en una valoración de la prueba, de la que extrae consecuencias distintas de las que resultan de la realizada por la Audiencia, con olvido de que el recurso de casación requiere la aceptación de los hechos fijados por los tribunales de instancia. Por ello, la Sala entiende que el motivo ha podido incurrir en manifiesta falta de fundamento, conforme a lo dispuesto en el art. 483.2, 4º de la LEC.

5.- El segundo motivo de casación se formula por infracción del art. 80.4 relativo a la no separación de hermanos. Refiere la recurrente que el precepto se vulnera al provocarse una separación entre los hermanos Fermín e Ariadna . También presenta manifiesta falta de fundamento ya que el precepto se refiere, como tantas veces ha recordado esta Sala (así, ss. de 27 de noviembre de 2012 o 26 de febrero de 2019) a hermanos de doble vínculo. Además, en el recurso de apelación no denunció vulneración del precepto, limitándose a hacer mención de la hermana como argumento complementario para pedir la custodia compartida.

La Sala, antes de resolver, acuerda poner de manifiesto las causas de inadmisión de los motivos indicados que pudieren concurrir a las partes personadas para que, en el plazo de diez días, formulen las alegaciones que estimen procedentes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de reposición ante la Sala en el término de CINCO DÍAS debiendo expresarse en el mismo la infracción en que se considere que la resolución ha incurrido.

Así lo acuerda la Sala y firma la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe." Las partes, dentro de plazo, presentaron sus escritos de alegaciones en apoyo de sus pretensiones.

Por haberse producido la jubilación de la Ilma. Sra. Magistrada Dª Carmen Samanes Ara, fue designado nuevo ponente, según el orden establecido por la Sala, el Ilmo. Sr. D. Ignacio Martínez Lasierra.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 484.1 LEC, en el trámite de admisión del recurso de casación la Sala debe examinar en primer lugar su competencia, pronunciándose seguidamente, si se considerase competente, sobre la admisibilidad del mismo.

Interpuesto por la representación de Dª. Sandra recurso de casación y también recurso extraordinario por infracción procesal contra sentencia dictada por órgano judicial con sede en la Comunidad Autónoma de Aragón, con fundamento el de casación en infracción de normas del Derecho civil aragonés ( artículos 80.2 y 80.4 del Código del Derecho Foral de Aragón), la competencia para su conocimiento corresponde a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 4/2005, de 14 de junio, sobre la casación foral aragonesa, en relación con el artículo 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 478.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Respecto al recurso extraordinario por infracción procesal, es igualmente competente este órgano jurisdiccional según lo dispuesto en el régimen transitorio regulado en la disposición final decimosexta, apartado 1, regla 1ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si se interpone por los motivos previstos en su artículo 469 respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. En este caso el recurrente interpone este recurso extraordinario al amparo del artículo 469.1.2º por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por infracción del artículo 218.2 de la LEC por falta de motivación en la cuestión relativa al establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida; y al amparo del artículo 469.1.2º, por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, por infracción del artículo 218.1 y 3 de la LEC al no decidir la sentencia ni hacer pronunciamiento alguno en relación a la contribución de gastos ordinarios o pensión alimenticia a cargo del actor.



SEGUNDO.- Sobre la vía de acceso al recurso de casación: Como recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito evacuando el trámite conferido en la providencia de 17 de septiembre, el artículo 481 LEC exige que el escrito de interposición del recurso exprese el supuesto que justifica la vía de acceso al recurso, de los previstos en el artículo 477.2 LEC, que en el caso de la casación foral aragonesa exigirá señalar cuál de los dos supuestos previstos en el artículo 2 de la Ley 4/2005, de 14 de junio, sobre la casación foral, ampara el recurso.

Nada indicó la parte recurrente en su escrito de recurso sobre la vía de acceso al mismo, por lo que se incumplió lo dispuesto en el artículo 481.1, en relación con el artículo 477.2 LEC.

En su escrito de alegaciones a la providencia de 17 de septiembre indica que la sentencia es recurrible al amparo del artículo 2.1 de la Ley aragonesa 4/2005 por ser de cuantía imposible de calcular, que efectivamente ampararía el recurso pero, como ha advertido reiteradamente esta Sala, en este trámite no cabe subsanar las carencias del escrito de interposición del recurso.

Por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 483.2.2º, el recurso resulta inadmisible.



TERCERO.- No obstante, se examinará a continuación el cumplimiento de los demás requisitos que debería reunir el recurso.

En el primer motivo del recurso de casación alega infracción del artículo 80.2 del CDFA, sobre el que se hizo ver en la providencia de 17 de septiembre que pretendía la parte recurrente volver a valorar la prueba sobre las posibilidades del padre de asumir las obligaciones para con el hijo derivadas de la custodia compartida, dados los muy numerosos compromisos que implica el ejercicio de su cargo como alcalde de la ciudad de DIRECCION000 .

La sentencia recurrida no solo no ha ignorado tal circunstancia sino que expresamente valora en su primer fundamento que el padre se ha podido encargar de la atención del menor, y deduce del conjunto de la prueba practicada que puede asumir las obligaciones de la guarda y custodia compartida.

La parte recurrente hace referencia en su escrito de alegaciones a que en la primera instancia no se consideró una parte importante de la prueba documental, inadmitida entonces y admitida en la apelación. Pues bien, la sentencia que se recurre en casación es la de apelación, y si en ella ha sido admitida la prueba, y valorada, no cabe queja alguna. Y, como señala el Ministerio Fiscal, no se interpuso motivo de infracción procesal al amparo del artículo 469.1.4º LEC sobre la valoración de la prueba, por lo que no cabe en el recurso de casación hacerlo sobre la base de los propios criterios de la recurrente.

Subsisten por ello las razones expuestas en la providencia como causa de inadmisión. Por ello, se estima que este motivo es inadmisible por manifiesta falta de fundamento ( artículo 483.2.4º LEC).



CUARTO.- En el segundo motivo de casación se alega infracción del artículo 80.4 del CDFA, por la separación de hermanos que produciría el régimen de custodia compartida entre el hijo común de los litigantes y la hija de anterior relación de la recurrente.

Se puso de manifiesto en la providencia de 17 de septiembre que, como tiene reiterado esta Sala, el precepto se refiere a hermanos de doble vínculo y, como indica el Ministerio Fiscal, la relación entre estos hermanos de un solo vínculo se mantiene cuando coinciden en los períodos de custodia con la madre.

En su escrito de alegaciones considera la recurrente que se produce discriminación si la previsión del artículo 80.4 del CDFA se aplica únicamente a los hermanos de doble vínculo, porque los de vínculo sencillo son hermanos igualmente a todos los efectos. Pero no es un problema de discriminación sino que, como se explica en las sentencias citadas, la regulación de la incidencia de las relaciones entre hermanos de vínculo sencillo y de doble vínculo en el momento de atribuir la custodia excedería de las previsiones del legislador del artículo 80.4 CDFA, pues resulta especialmente difícil conjugar las relaciones entre los hermanos procedentes de diversas uniones de los progenitores.

En consecuencia, este motivo también es inadmisible por manifiesta falta de fundamento ( artículo 483.2.4º LEC).



QUINTO.- Inadmitido el recurso de casación, por aplicación de la Disposición final 16ª.1, regla 5ª, párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se deben inadmitir también los motivos de infracción procesal, debiendo añadirse que las alegaciones a las razones dadas en la providencia de 17 de septiembre de 2020 no desvirtúan lo que en la providencia se ponía de manifiesto: En el primer motivo, por falta de motivación, no se aprecia tal carencia pues, de una parte, la sentencia recurrida es confirmatoria de la de primera instancia, en la que se razonaba suficientemente sobre la conveniencia de la custodia compartida y las posibilidades de ambos progenitores y, de otra, porque en apelación fue admitida prueba que había sido inadmitida en primera instancia y la sentencia incide suficientemente en la misma cuestión, rebatiendo los argumentos de la parte recurrente sobre la capacidad del padre para atender al hijo en los períodos de estancia con él.

En el segundo motivo, por infracción del artículo 218.1 y 218.3 LEC por falta de pronunciamiento sobre la contribución a gastos o pensión de alimentos para el hijo, como expuso la providencia de 17 de septiembre, la petición de la madre de una pensión de alimentos para el hijo se hizo sobre la base de que se debía acordar la custodia individual a su cargo pero, dado que se decidió la custodia compartida, la sentencia de primera instancia decidió en consecuencia teniendo en cuenta el reparto de gastos durante los tiempos de estancia con cada uno de los progenitores, y en la apelación se insistió en el mismo presupuesto de la custodia individual sin variar la petición de alimentos en el supuesto de que se mantuviera la custodia compartida. Por último, además de que no solicitó en su momento complemento de la sentencia, no ha interpuesto la recurrente motivo de casación sobre esta cuestión por lo que, si se estimara este motivo de infracción procesal, no se podría resolver como establece la Disposición final 16ª.1, regla 7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta lo que se hubiera alegado como fundamento del recurso de casación.

Por lo tanto, estos motivos son inadmisibles también por manifiesta falta de fundamento ( artículo 473.2.2º LEC).



SEXTO.- En cuanto a las costas, procede su imposición a la parte recurrente, de acuerdo con lo previsto en los artículos 398 y 394 del citado cuerpo procesal civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Declarar la competencia de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para el conocimiento del presente recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

2.- Inadmitir el recurso de casación y los motivos por infracción procesal interpuestos por la representación de Dª. Sandra contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2020 dictada por la Audiencia Provincial de Huesca en el rollo de apelación núm. 73/2020.

3.- Declarar firme la sentencia antes citada.

4.- Remitir las actuaciones junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

5.- Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso.

6.- Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legalmente previsto.

Se hace saber a las partes que contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Magistrados expresados al margen.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.