Auto CIVIL Nº 310/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 499/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Rollo nº 000499/2019

Sección Séptima

AUTO Nº 310

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as:

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZDª CARMEN BRINES TARRASÓ

En Valencia a nueve de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación los autos de Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria [POH] - 000732/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PATERNA, entre partes; de una como demandado - apelante/s Dolores, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE LUIS ORTIZ PAVIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ROSA ANA MERINO SIMON, y de otra, como demandante - apelado/s BANKIA, S.A., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ENRIQUE MARIO GARCIA-ROMEU PALOMARES y representado por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO BARBERO GIMENEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las expresadas actuaciones y con fecha 3 de abril de 2019, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: '1.- SE DESESTIMA LA OPOSICION, a los solos efectos de esta ejecución, formulada por la Procuradora Dª. Rosa Ana Merino Simón, en nombre y representación de Dª Dolores, a la ejecución despachada a instancia del Procurador D. ANTONIO BARBERO GIMENEZ en nombre y representación de BANKIA, declarando procedente que la misma siga adelante por las cantidades señaladas en la resolución opuesta. 2.- Con imposición de costas a la parte ejecutada'.

SEGUNDO.-Contra dicho auto, por la representación del demandado, se interpuso recurso de apelación que fue admitido, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde se ha tramitado el recurso, señalándose para la Votación y Fallo el día 2 de diciembre de 2019, fecha en la que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Bankia SAformuló demanda de ejecución de título no judicial, representado por la póliza de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 11 de agosto de 2005, contra doña Dolores, reclamando el pago de 55.149,44.-€

En la fecha indicada, Bancaja concedió a la demandada un préstamo con garantía hipotecaria por importe de 63.000.-€. La demandada dejó de pagar las correspondientes cuotas de amortización por lo que se inició un procedimiento ordinario que estimó la demanda y ahora insta la ejecución hipotecaria.

La representación de doña Dolores opuso a la pretensión actora invocando la falta de legitimación activa de Bankia SA para instar la ejecución por haber procedido a la titulización de la deuda hipotecaria

La Resolución de instancia, el Auto de 3 de abril de 2019, desestima la oposición.

Contra dicha resolución se alza la parte ejecutada invocando diversos motivos que pasamos a examinar.

SEGUNDO. En la resolución del presente recurso de apelación hemos de partir de las siguientes consideraciones:

I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

TERCERO. Como motivode su recurso la parte apelante invoca que el único motivo de oposición que ha esgrimido es la falta de legitimación activa de Bankia para instar la ejecución hipotecaria por haber procedido a la titulización de la deuda hipotecaria. Titulización expresamente admitida por la parte ejecutante, lo que determina que el crédito ya no es de la titularidad del cedente -de la entidad bancaria- sino del cesionario -sociedad gestora-, por lo que Bankia ha dejado de ser la acreedora del préstamo. Bankia podría interponer una demanda como administradora o en representación del fondo, pero no en nombre propio.

La parte apelada invocala inadmisión del recurso, puesto que la oposición a la ejecución se basó en la falta de legitimación y este no es uno de los supuestos permitidos por la ley, que los limita al sobreseimiento de la ejecución; inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por cláusulas abusivas determinantes de la cantidad exigible o que hubiesen fundamentado el despacho de ejecución.

Subsidiariamente pide la desestimación del recurso por:

1.- La legitimación de Bankia viene determinada por disposición legal: arts. 26.3 y 30.1 RD 716/2009 de 24 de abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 marzo, el prestamista es quien está facultado para exigir el cumplimiento.

2.- Porque así lo ha entendido la jurisprudencia, la Sección 7ª AUTO 279/2018.

3.- La escritura de constitución del Fondo de Titulización, es su Sección III, pacto 10, apartado 7, establece que la acción ejecutiva frente al deudor corresponderá a la entidad cedente-administradora del préstamo, que es Bankia.-

Esta Sala consideraque el motivo debe rechazarse.

Si bien es cierto que no constituye uno de los concretos motivos de oposición regulados en la Ley, de ser cierto, podría determinar la nulidad del despacho de ejecución, por ello, procedemos a su análisis.

Como sostiene la resolución impugnada, la titulización de un crédito con garantía hipotecaria no determina la falta de legitimación activa, como así ya dijimos en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 825/2918, indicando: "conforme razonó la Sección 9 de esta Audiencia Provincial en la Sentencia de 10 de octubre de 2017, Roj: AAP V 3593/2017, Órgano: Audiencia Provincial, Sede: Valencia, Sección: 9, Nº de Recurso: 746/2017 , Nº de Resolución: 1052/2017, Ponente: SALVADOR URBINO MARTINEZ CARRIÓN, en la que nos dice:

"SEGUNDO.-Planteada así la cuestión, y no discutido que el crédito reclamado fue objeto de titulación y cesión a un Fondo de Titulación de Activos, el recurso de apelación va a estimarse por lo siguiente:

Primeramente, porque debemos partir de lo dispuesto en el art. 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del Mercado Hipotecario, y de los artículos 30 y 31 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, puede concluirse, uno, que la legitimación del banco prestamista es de naturaleza legal aunque el préstamo sea objeto de titulización, ya que es una legitimación legal prevista expresamente en el art. 30 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , que es ley especial en la materia, y la titularidad del préstamo titulizado no deja nunca de ser de la Entidad financiera originadora de la titulización, por lo que siempre tiene atribuida la legitimación. Y dos, porque los fondos de titulización son entes sin personalidad jurídica y no tienen siquiera capacidad para ser parte ex - art. 6, LEC , y las gestoras de los fondos de titulización disponen de legitimación subsidiaria extraordinaria por inacción de la Entidad financiera.

A lo que se añade que sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en algunas resoluciones previas de las que destacan el AAP de Valencia, Sec. 9ª, de 12 de abril de 2016, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1051/15 , y el AAP de Valencia, Sec. 9ª, de 6 de febrero de 2017, Pte: Andrés Cuenca, Rollo 2379/2016 , en el que, con cita del anterior, decíamos lo siguiente (si bien referido a otra entidad y a otro fondo de titulación de activos):

'Siguiente punto a examen es la falta de legitimación de Bankia SA por cesión del crédito que sustenta la presente acción ejecutiva a Bancaja 11 Fondo de Titulización de Activos. Constituye el segundo y último motivo del recurso de apelación de J . y la alegación última del recurso de apelación de la representación de X., indicando que quien ostenta legitimación para tal acción es la entidad gestora del Fondo, Europea de Titulización SA.

Frente a tal posicionamiento, la entidad demandante ejecutante reconoce la constitución del Fondo de Titulización y la cesión del préstamo hipotecario y su crédito (objeto del actual proceso) pero se ampara en los artículos 30 y 31 del Real Decreto Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , para defender su legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva.

La cuestión litigiosa se centra en si en tal situación operada en el año 2007 (la actual demanda de ejecución hipotecaria se presenta en el año 2013) Bankia (sucesora de Bancaja) está legitimada para el ejercicio de la acción ejecutiva hipotecaria y el Tribunal ha de dar una contestación afirmativa, por las siguientes razones;

a)El Fondo de Titulación de Activos, Bancaja 11, no ostenta legitimación por carecer por completo de personalidad y por ende capacidad para ser parte conforme al artículo 6 de la Ley Enjuiciamiento Civil , no estando incluido ni en el supuesto del apartado 4º de tal precepto legal (pues la carencia de titular no es transitoria) ni en el caso del artículo 5 pues la ley no le reconoce capacidad para ser parte, sino todo lo contrario, le niega de forma clara y rotunda toda capacidad, por así fijarlo el artículo 1 del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo regulador, precisamente, de los Fondos de Titulización de Activos, aplicable por razones temporales.

b)La Sociedad Gestora, Europea de Titulización SA, no tiene otorgado por ley, tampoco en la escritura de constitución del Fondo Bancaja 11, la facultad de entablar las acciones correspondientes para reclamar frente a los deudores de los préstamos hipotecarios, pues no tiene asignada la gestión ni administración de los préstamos hipotecarios objeto de certificación; se le asigna por ley ( artículo 12 del Real Decreto referido ) como objeto exclusivo, "la constitución, administración y representación legal tanto de los fondos de titulización de activos como de los fondos de titulización hipotecaria. Les corresponderá, en calidad de gestoras de negocios ajenos, la representación y defensa de los intereses de los titulares de los valores emitidos con cargo a los Fondos que administren y de los restantes acreedores ordinarios de los mismos".

c) La entidad bancaria prestamista, tiene por ley (también por contrato en el caso presente)otorgada la administración y gestión de los préstamos hipotecarios objeto de certificación de transmisión; pues el artículo 2-2 apartado b- último párrafo del Real Decreto 926/1998 de 14 de mayo , fija: "En cualquier caso, el cedente conservará la administración y gestión del crédito cedido, salvo pacto en contrario".

Es más, al momento de constituirse este Fondo Bancaja 11, y dada esa redacción legal, no se dispuso nada en contrario a la norma legal general, al contrario, reforzaron tal encomienda a la entidad bancaria, más si cabe, al facultarle para la reclamación ejecutiva de los préstamos hipotecarios por impago de los deudores.

d) Cuando se insta el actual proceso, está vigente el artículo 31 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , (aplicable también a los Certificados de Transmisión Hipotecaria conforme a su Disposición Adicional Primera), que claramente asigna a la entidad bancaria (emisora de tales certificados), la legitimación para el ejercicio de la acción ejecutiva del préstamo al decir "1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31". Por su parte el artículo 31 dice; "Facultades del titular. Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria. b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses."

Por ende, con independencia de que tal precepto está pensando en los 'participes' y la Sociedad Gestora no lo es y que, al caso, en rigor lo que concurre son Bonistas (que carecen de poder disposición sobre el Fondo), no, en rigor, participaciones hipotecarias, en todo caso, cuando se fija la posibilidad de que el participe ejercite la acción ejecutiva hipotecaria es en los términos del artículo 31, como mera facultad y por inacción de la entidad emisora del Certificado de Transmisión, por lo que incluso, el precepto está fijando que la legitimación directa para tal ejercicio la ostenta la entidad emisora de los CTH.

El artículo 10 de la Ley Enjuiciamiento Civil , fija frente a la legitimación ordinaria establecida en su párrafo primero, la excepción del apartado segundo de legitimación extraordinaria para los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular. Al caso, si bien la legitimación para entablar la acción de ejecución hipotecaria exige que el demandante-ejecutante sea el acreedor conforme reviste el título base de la acción e inscrita a su favor la carga hipotecaria que se realiza ( artículo 539 en relación con el artículo 685 de la Ley Enjuiciamiento Civil ), requisitos que cumple la entidad demandante, si bien Bankia no es titular de los derechos de crédito que representa el préstamo hipotecario, habido con los demandados, si ostenta, en todo caso, legitimación extraordinaria por mor del artículo 31 del RD 716/2009 por atribución directa por el legislador y ello es la nota de diferencia esencial y trascendente, respecto a la sentencia de esta Sección Novena de 14/6/2005 (R.266/2004 ) invocada por los apelantes, en cuanto negaba legitimación a la cedente para pedir para sí el saldo de un préstamo personal a la que, en contrato de cesión se le había reservado (por pacto) la administración del crédito.

A ello no es óbice el hecho nuevo alegado por los ejecutados en esta alzada de que la entidad ejecutante, Bankia, ante el ejercicio de la acción judicial de retracto litigioso entablada por los ahora ejecutados en el procedimiento ordinario seguido y tramitado en el Juzgado Primera Instancia defendiese su falta de legitimación pasiva, así acogida en la sentencia que ha desestimado tal pretensión,(aportada en esta alzada), porque se están mezclando impropiamente dos cuestiones completamente diferentes; una, la legitimación extraordinaria para la acción ejecutiva del préstamo por la entidad bancaria prestamista que ha cedido el crédito del préstamo hipotecario, vía Certificado de Transmisión Hipotecaria (CTH), asignada, como se ha expuesto supra, legalmente, y, dos, la acción de retracto por la cesión de tal crédito recogida en el artículo 1535 del Código Civil que obviamente debe dirigirse contra el cesionario del crédito.

Por las consideraciones expuestas debe rechazase la falta de legitimación activa deducida por ambos apelantes'.

Y esta posición es compartida por otras Secciones de esta misma Audiencia; por ejemplo:

Para el AAP de Valencia, Sec. 6ª, de 25 de octubre de 2016 , Pte: Ortega Llorca, el prestamista ejecutante ostenta plena legitimación para instar la ejecución hipotecaria, pese a la titulación, desde el momento en que conserva la custodia y administración del préstamo hipotecario; y argumenta:

'Por lo que respecta a la legitimación activa de CATALUNYA BANC que es quien insta la ejecución (y por lo tanto resultando irrelevante hacer consideración alguna respecto a la hipotética legitimación activa de quien no insta la presente ejecución), necesariamente habrá de sostenerse dicha legitimación activa y ello en base a lo dispuesto en el art. 15 de la Ley de Mercado Hipotecarioy los arts. 26. 3 , 30 y 31 del Reglamento de esta Ley . Así el art 15 señala, que las entidades de crédito podrán hacer participar a terceros de los créditos hipotecarios mediante la emisión de participaciones hipotecarias, cuyo titular, en caso de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa, concurrirá en igualdad de condiciones con el acreedor hipotecario en la ejecución judicial contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su participación; por otro lado, añade que el titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución y si no la instare dentro de los sesenta días desde que fuere compelido, podrá subrogarse en dicha ejecución. Por su parte el art. 26.3 del Reglamento señala que el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, y su art. 30 establece que la ejecución del préstamo hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el art. 31 del mismo Reglamento; este precepto establece que, en caso de la falta de pago del deudor, el titular de la participación podrá compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución, concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que éste siga contra el deudor y si dicha entidad no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días siguientes desde el requerimiento, dicho titular quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado. Así pues, en base a tales preceptos cabe sostener que el emisor conserva la custodia y administración del crédito hipotecario así como la titularidad del mismo y las participaciones hipotecarias no puede transmitirse directamente a los mercados, sino a través de Fondos de Titulación Hipotecaria. El Reglamento de Mercado Hipotecario establece un régimen diferenciado para dos tipos de participaciones: las de circulación libre que pueden ser suscritas por el público no especializado y las de circulación restringida a inversores profesionales o institucionales y la publicidad registral se limita a las participaciones de circulación libre y no resulta exigible para las de circulación restringida, publicidad que sí se halla legalmente prevista para la cesión de crédito hipotecario ( art. 149, LHen relación con el art. 1526, CC ). Solo en el caso de inactividad del acreedor hipotecario, el titular de la participación podría instar la ejecución con los requisitos exigidos legalmente, entre los que se encuentran la expedición de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca'."

En tercer lugar, porque en la junta de unificación de criterios celebrada por esta Audiencia Provincial el 27 septiembre 2018 se acordó:

< La titulización hipotecaria es la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado con la finalidad de colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación.

En los procedimientos en los que los créditos hipotecarios hayan sido previamente titulizados la legitimación activa para reclamar la devolución del préstamo en caso de impago, corresponde al emisor de conformidad con el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril que dispone 'el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión '. "

CUARTO: Por todo lo expuesto debemos concluir con la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución de instancia, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 y 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Dolores contra la RESOLUCIÓN de fecha 3 de abril de 2019 dictada en los autos número 732/2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Paterna, resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra RESOLUCIÓN, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.