Auto CIVIL Nº 310/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 306/2021 de 19 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0816942120208148482

Recurso de apelación 306/2021 -E

Materia: Medidas cautelares

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat (UPSD)

Procedimiento de origen:Medidas cautelares previas (art. 727) 226/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012030621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012030621

Parte recurrente/Solicitante: UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L.

Procurador/a: Fernando Moratal Sendra

Abogado/a: Juan Carlos Rubio Esteban

Parte recurrida: IMPLANTACIONES COMERCIALES DEL MEDITERRANEO S.L.

Procurador/a: Miguel Carreras Quirantes

Abogado/a: Manuela Sánchez Vilella

AUTO Nº 310/2021

Magistrados:

Miguel Julian Collado Nuño

Asuncion Claret Castany Jose Manuel Regadera Saenz

Barcelona, 19 de julio de 2021

Ponente:Asuncion Claret Castany

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 19 de abril de 2021 se han recibido los autos de Medidas cautelares previas (art. 727) 226/2020 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de El Prat de Llobregat (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aFernando Moratal Sendra, en nombre y representación de UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L. contra Auto - 18/12/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Miguel Carreras Quirantes, en nombre y representación de IMPLANTACIONES COMERCIALES DEL MEDITERRANEO S.L..

SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DISPONGO: DESESTIMAR la oposición planteada por la representación procesal de UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN, S.L.U., y confirmar el auto de medidas cautelares de fecha17 de septiembre de 2020.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/07/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Asuncion Claret Castany .

Fundamentos

PRIMERO. -Por la representación procesal de UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN S.L.U. (en adelante UNIBAIL) se interpone recurso de apelación contra el auto dictado el día 18 de diciembre de 2020 y completado por auto de 8 de febrero de 2021 en la pieza de oposición a las medidas cautelares previas seguidas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de el Prat de Llobregat.

Mediante la resolución que ahora se recurre el juez a quo acordó desestimar la oposición formulada por la hoy recurrente y confirmar el auto de fecha 17 de septiembre de 2020 con expresa imposición de las costas a UNIBAIL sobre la base en síntesis que se trata de medidas cautelares meramente transitorias, y dirigidas a mantener la actividad del pequeño comerciante pues se dejaría el pleito ya interpuesto sin objeto de dichas pretensiones y al albur del oponente la virtualidad del fallo.

El auto de 17-09-20 acordó a instancia de IMPLANTACIONES COMERCIALES DEL MEDITERRANEO SL como medidas cautelares previas: 1) la suspensión temporal durante la tramitación de la instancia del curso del futuro proceso, de las garantías prestadas a la arrendadora UNIBAIL, en concreto el aval bancario por importe de 9916,67€ , con prohibición durante dicho periodo de su ejecución y comunicación de tal circunstancia a Banco Sabadell; 2) la prohibición a UNIBAL de interponer frente a la mercantil arrendataria y demandante una acción de desahucio o de reclamación por impago de rentas durante la tramitación del proceso, al entender concurrían los requisitos de toda medida cautelar, argumentando: 'En el presente caso debe concluirse que de la documental aportada se infiere que concurre el 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, así como que concurren los requisitos previstos en el precepto transcrito.

Se haya acreditadas documentalmente las circunstancias necesarias para la adopción de una medida como la solicitada. Sostiene la demandante que derivada de la situación provocada por la pandemia COVID 19 el estado de alarma acordado por el gobierno de la ha derivado en una pérdida de ingresos generalizada de la que también ha sido parte la demandante por suspensión de actividades. Se alega la necesidad de la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' aportando informes sobre la disminución de las ventas de documentos 8 y 9 la demandante aporta en el sentido acreditativo de 'periculum in mora' que se haya requerido a su mandante de pago de cantidades debidas con copias de comunicaciones entre las partes y facturas de rentas y otros gastos de documentos 12 a 20. En dicho sentido dejar constancia que la actora pretende interponer demanda de juicio ordinario de modificación de condiciones contractuales y que de ejecutarse las garantías podría convertirse en irrealizables las pretensiones del demandante. No constando la existencia de otra medida menos gravosa para la demandada para asegurar la eventual estimación de una sentencia de la demanda.'

El auto de instancia trae causa del contrato de arrendamiento de local de negocio L0-85 ('GREENWICH') del Centro Comercial SPLAU, sito en Cornellá de Llobregat, de fecha 15 de junio de 2018, otorgado por UNIBAIL, en calidad de arrendadora, y la mercantil IMPLANTACIONES COMERCIALES DEL MEDITERRANEO SL, como arrendataria, que gira comercialmente como 'GREENWICH' y se dedica al comercio al por mayor y por menor de artículos de marroquinería, viaje. Y en cuanto a la garantía comercial, se establece en dicho contrato que la mercantil IMPLANTACIONES COMERCIALES DEL MEDITERRÁNEO, S.L. (en adelante ICOMED) presta aval a primer requerimiento por importe de 9.916,67€ según la cláusula 7.2 y 10.2 del contrato de arrendamiento. Y en su justificación señalaba en el hecho séptimo de la petición cautelar inaudita parte que en caso de dictarse sentencia estimatoria del proceso a interponer, como así lo fue en plazo, podría poner en riesgo de desahucio a la parte y con fundamento en el Real Decreto 15/2020 de 21 de abril de medidas complementarias para apoyar la economía y el empleo, y en doctrina de la clausula rebus sic stantibus, solicitaba las medidas acordadas por el juez a quo; concurriendo tanto el fumus bonis iuris pues el contrato de arrendamiento de local de negocio concertado por ambas partes fue suscrito en unas circunstancias socio-económicas que se han visto truncadas por el impacto de la crisis sanitaria derivada de la COVID-19, y de otro en cuanto al peligro de mora procesal por cuanto de ejecutarse las garantías por la demandada durante la tramitación del proceso podría hacer irrealizable las posibilidades de ejecución de una sentencia favorable a sus intereses por inviabilidad de la continuación en su actividad; y era su intención interponer la oportuna demanda de juicio ordinario de modificación de las condiciones contractuales del contrato de arrendamiento de 15 de junio de 2018 en los términos que siguen:

'- Suspensión temporal durante la tramitación de la instancia del curso del futuro proceso, de las garantías prestadas a la mercantil arrendadora UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN, S.L., con prohibición durante este periodo de su ejecución, y comunicación de tal circunstancia a la entidad BANCO SABADELL.

- Que se nos otorgue como periodo de carencia en el pago de la renta el tiempo en el que esté vigente el Estado de Alarma.

- Revisar la renta y los gastos de mantenimiento de las zonas comunes que se abonan igualmente con carácter mensual, adaptando ambos conceptos a la nueva situación, modulándolas a través de un porcentaje variable calculado en función de las ventas a mes vencido.

- Para el caso de que vuelva a darse un rebrote en la aparición del covid-19, establecer la carencia de renta y gastos de mantenimiento de zonas comunes mientras se mantenga esa situación.

- Suprimir del contrato la cláusula de duración del tiempo de obligado cumplimiento.

- La prohibición a UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN, S.L., de interponer frente a la mercantil arrendataria y demandante una acción de desahucio o de reclamación por impago de rentas durante la tramitación del procedimiento.'

Frente a aquella resolución se alza UNIBAL interesando la revocación en síntesis en base a que las dos medidas adoptadas constituyen un fin en si mismas y no un medio prejuzgando indebidamente la cuestión de fondo de la cuestión a dilucidar en el juicio ordinario interpuesto, con infracción por aplicación indebida de los dispuesto e el art. 728LEC y su jurisprudencia; indebida aplicación de la clausula 'rebus sic stantibus'; error en la apreciación de la prueba; e infracción por aplicación indebida del art. 394LEC al que se remite el art. 736LEC .

SEGUNDO. -La finalidad primordial de las medidas cautelares no es otra que asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte y que ponga fin al procedimiento ( art. 721.1LEC). En consonancia con dicha finalidad, la Exposición de Motivos de la LEC alude a la accesoriedad y provisionalidad de las medidas, procurando que las medidas cautelares no se busquen por sí mismas como fin exclusivo o primordial de la actividad procesal.

Los presupuestos legalmente exigibles para la adopción de medidas cautelares, recogidos en el art. 728 de la LEC, consisten resumidamente en: 1) justificar que de no adoptarse las medidas solicitadas podría producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultasen la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria (peligro en la demora o periculum in mora); 2) que con dichas medidas no se pretenda alterar la situación de hecho consentida por el solicitante durante largo tiempo, salvo que justifique las razones por las que no se han solicitado con anterioridad; 3) presentar datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris); y, 4) prestar caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

En atención a dicho precepto y a la doctrina jurisprudencial dictada en su desarrollo, debe ponerse de relieve que, para obtener la tutela cautelar, cualquiera que sea su clase, es preciso que de modo necesario y concurrente se den los siguientes requisitos:

a) Una situación jurídica tutelable.

b) La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Exige del juzgador la valoración de los indicios, elementos o circunstancias que sustentan la pretensión principal y que le permitan establecer un pronóstico favorable al éxito de la pretensión ejercitada. Ahora bien, este juicio indiciario no se equipara al juicio definitivo; aquí el juzgador no busca certezas, más o menos formales, sino que debe conformarse con la mera probabilidad de que la pretensión del solicitante resulte preliminarmente atendible, es decir, la manifestación del derecho ejercitado como verosímil.

c) Periculum in mora. Este presupuesto alude a la posibilidad, cierta y real- no meramente conjeturada-,de que el lapso de tiempo que inevitablemente conlleva el proceso necesario para alcanzar una decisión judicial puedan producirse situaciones (voluntarias o accidentales) que de facto imposibiliten o dificulten el efectivo cumplimiento de un fallo condenatorio, esto es, que la sentencia pueda ser ejecutada en condiciones de utilidad para quien impetro la tutela.

d) Instrumentalidad, idoneidad y homogeneidad de la medida: alude a la necesaria correlación y adecuación de la medida con las consecuencias que naturalmente han de derivarse de la resolución final, esto es, como hemos indicado en resoluciones precedentes, ' debe existir una clara correlación entre tal solicitud y la súplica de la demanda, de modo y manera que, de estimarse la acción, la consecuencia sea precisamente aquella cuya eficacia se anticipó; por lo que no puede en forma alguna desconectarse lo que se suplica como principal de aquello que cautelarmente se quiere proteger, en el bien entendido de que no es preciso que sea exactamente lo mismo pero sí que tenga igual finalidad cierta y no meramente similar o 'proyectada' de modo reflejo'.

e) La prestación de la caución que el Juez señale en la cuantía que, atendida la solvencia del solicitante, naturaleza de la medida cautelar adoptada, eventuales perjuicios que pudieran irrogarse al demandado y demás circunstancias concurrentes, repute procedente.

Dice el auto del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2013 que: ' Las medidas cautelares, reguladas en los artículos 721 a 747LEC , son un proceso dirigido a enervar los obstáculos que puedan oponerse a la eficacia de un proceso principal. El proceso cautelar garantiza la eficacia del resultado de otro proceso. Esta función instrumental o accesoria implica que en la medida cautelar ha de concurrir el elemento de la idoneidad. Solo procede otorgar la tutela cautelar si la petición obedece de forma exclusiva a la finalidad de garantizar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria de la demanda ( ATS de 26 de junio de 2009, RC nº 1128/2008 .

El auto del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2010 dice que: ' Toda medida cautelar exige el cumplimiento de los requisitos de apariencia de buen derecho y peligro de mora previstos con carácter general en el art. 728LEC siendo éstos condición necesaria, pero no suficiente, para la adopción de una determinada medida cautelar porque además es preciso que la medida que se solicita sea conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse y que no sea susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado ( art 726.1LEC ).En otras palabras, además de la concurrencia de los presupuestos exigidos en el art. 728LEC , la medida cautelar ha de reunir las notas de adecuación y de necesidad.'.

TERCERO.-Sobre la clausula de creación jurisprudencial de rebus sic stantibus pretende la revisión o resolución de un contrato debido a una alteración sobrevenida de circunstancias imprevisibles o extraordinarias, que alteran el equilibrio de las prestaciones recíprocas. Se trata de atenuar el rigor del principio pacta sunt servanda, en virtud del cual el contrato, como fuentes de obligaciones, debe cumplirse con arreglo a los pactado y conforme a las exigencias de la buena fe. Por eso, ya sea resolución o modificación, lo que se pretende con esta figura es reestablecer aquel equilibrio contractual.

Como expone la STS de 15 de enero de 2019, con cita de la STS del Pleno nº 820 de 17 de enero de 2012 :

'la cláusula rebus sic stantibus [estando así las cosas], próxima en su fundamento a los arts. 7 y 1258CC , trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o de las circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato.

Aunque esta regla ha sido reconocida por la jurisprudencia, siempre lo ha hecho de manera muy cautelosa, dado el principio general, contenido en el art. 1091CC , de que los contratos deben ser cumplidos. Y más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa.

La jurisprudencia ha insistido constantemente en que la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato, ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la propia finalidad del contrato. Y por supuesto, que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia 567/1997, de 23 de junio y las que en ella se citan). [...]

2.- Respecto a la aplicación de la regla rebus sic stantibus a los contratos con incertidumbre sobre sus resultados económicos, la sentencia 626/2013, de 29 de octubre , declaró que: 'para que sea aplicable esa técnica de resolución o revisión del contrato se exige, entre otras condiciones, como señaló la sentencia de 23 de abril de 1991 , que la alteración de las circunstancias resulte imprevisible, lo que no acontece cuando la incertidumbre constituye la base determinante de la regulación contractual'. Es decir, la regla rebus no puede operar en contratos cuyo ámbito de aplicación propio está constituido por los supuestos en los que no resulta del contrato la asignación del riesgo a una de las partes o una distribución del riesgo de una determinada manera.

3.- Tanto en la jurisprudencia como en las regulaciones internacionales antedichas es condición necesaria para la aplicación de la regla rebus la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo'.

En similares términos se pronuncia la más reciente STS nº 156/2020, de 6 de marzo, que con cita de la STS nº 455/2019, de 18 de julio , añade: 'No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio , 64/2015, de 24 de febrero , y 477/2017, de 20 de julio , entre otras)'.

Sobre esta base el Tribunal Supremo ha analizado las consecuencias de una crisis económica relevante , señalando como , por si sola , no puede constituir el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime pues ello llevaría a la confusión entre la tipicidad contractual de la figura y la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, 1182 a 1184 del Código Civil; sino que deberá articularse sobre la base de la excesiva onerosidad que , sobre la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado, bien frustre la finalidad económica del contrato, viabilidad, o bien suponga una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones, conmutatividad. Este exceso de onerosidad puede expresarse en un doble sentido, bien en un substancial incremento del coste de la prestación o bien, una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida.

Y apreciado lo anterior será la buena fe como fuente de integración del contrato, artículo 1258 del Código Civil, quien deslinde la recta aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Y ello atendiendo a su función como fuente de integración del contrato celebrado que, más allá de la reglamentación dispuesta por la autonomía negocial de las partes contratantes, constituye un criterio de determinación del alcance que deba presentar, en su caso, la ejecución o cumplimiento de las respectivas prestaciones de acuerdo con una conducta diligente, no abusiva y razonable de los contratantes.

CUARTO.-Pues bien partiendo de lo anterior hemos de señalar que asiste razón a la mercantil recurrente en los términos que se dirán.

Puesto que si analizamos las razones o motivos de la petición cautelar inaudita parte y de las medidas otorgadas por el juez a quo , teniendo en consideración el objeto de las mismas de cara a la futura presentación del juicio ordinario, proceso ya interpuesto dentro del plazo legal, resulta que ambas medidas acogidas: la suspensión temporal mientras dura la tramitación de la curso del proceso ya entablado, de las garantías prestadas a la mercantil arrendadora UNIBAL, el aval bancario a primer requerimiento con prohibición de su ejecución para lo que debía comunicarse dicha circunstancia al Banco de Sabadell; y de otro, la prohibición a UNIBAL de interponer frente a la arrendataria ICOMED cualquier acción de desahucio o de reclamación por impago de rentas, y atendiendo al hecho séptimo de la solicitud de medidas antes transcrito (en la parte que interesa), resulta que tales medidas acordadas no gozan de las notas de instrumentalidad y accesoriedad propias de toda medida cautelar sino que realmente constituyen medidas anticipatorias del futuro fallo del pleito ordinario , en tramitación, , como es la modificación del contrato de arrendamiento sobre el local de negocio L0-85 suscrito inter partes en fecha 15 de junio de 2018 ,del Centro Comercial Splau, por aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa a la clausula rebus sic stantibus y ello derivado del estado de Alarma decretado por la crisis sanitaria por la COVID-19 con la consiguiente crisis económico-social que se deriva con las restricciones que ha conllevado y conlleva, y a fin de proteger el objeto del contrato y la continuación del negocio de la peticionaria .Las medidas otorgadas no aseguran en puridad la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse con razón del pleito ordinario ya interpuesto y en tramitación sino que en puridad son medidas anticipatorias del eventual fallo que pudiera dictarse, y por ello conculcan las notas de las que son propias las cautelares al no gozar de la nota de instrumentalidad al ser un fin en sí mismas. La exclusiva finalidad de la medida cautelar queda remarcada en el art. 726.1.1ª LEC , primera característica de toda medida cautelar:

'Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.'

Y partiendo de lo dicho, el requisito del fumus bonis iuris que resulta de los datos y justificaciones aportados en sede cautelar por la peticionaria -arrendataria a fin de constituir un juicio provisional e indiciario favorable de la tutela impetrada en el juicio declarativo en tramitación, y ello claro esta sin prejuzgar el fondo del asunto, en atención a lo que se dice por el órgano de primer grado y atendidos los datos y argumentos argüidos en la instancia, entendemos que aun cuando se entienda que aparece suficientemente justificado en este estadio cautelar respecto de la constatación evidente del cambio brusco y abrupto de las circunstancia socio-económicas derivadas de la pandemia por la COVID-19 y las medidas adoptadas por razón de aquella respecto a las condiciones al tiempo de celebrar el contrato de arrendamiento, dicha constatación permitiría considerar una solución modificativa que permita la subsistencia del negocio, con fundamento en la regla de la conmutatividad del tráfico jurídico y el principio de buena fe. Asi podrían haber sido consideradas, en un caso como el analizado, de arrendamiento de local de negocio, una reducción de la renta, su aplazamiento o ambas cosas, su limitación temporal y su dependencia del tipo de restricciones que pudieren ser acordadas por las Autoridades. Lo que entendemos no es posible, es una modificación desequilibrante que atribuya todo el riesgo y todas las consecuencias negativas de las restricciones que estamos examinando a una sola de las partes.

Por ello atendiendo a las dos concretas medidas que se piden y acordadas entendemos falta la nota de instrumentalidad inherente a toda medida cautelar, y ello sin perjuicio de lo que resulte del fondo del asunto en el pleito principal. Puesto que si bien es notorio que la evidente crisis sanitaria generada por la pandemia del COVID-19 y consiguiente crisis socio-económica generada de dicha situación pandémica conlleva la apariencia de un juicio provisional en cuanto a la modificación de las condiciones contractuales en los términos negóciales en su día suscritos inter partes, y la repercusión evidente que haya podido tener en el negocio de artículos de viaje/marroquinería desarrollado por ICOMED en el local arrendado, lo que desde luego no puede tampoco soslayarse, resulta que dicha situación en este estadio cautelar, y sin perjuicio de lo que resulte del pleito principal, sin necesidad de ahondar por el momento en la cuestión de fondo planteada cuya valoración en definitiva corresponderá al juez de instancia con plena libertad de criterio,no se entiende suficiente per se para colmar el juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión cautelar acogida, en concreto en relación a las dos concretas medidas adoptadas solicitadas, puesto que no guardan además relación de homogeneidad, tal y como se exige a toda medida cautelar con una modificación, en su caso ,de las condiciones del contrato locaticio suscrito en su día por aplicación de la doctrina jurisprudencial de la clausula' rebus sic stantitbus' constituyendo un fin en sí mismas y no un instrumento para la modificación en su caso de las condiciones contractuales del contrato locaticio en su día suscrito.

Puesto que como se reconoce en el hecho séptimo de la petición cautelar inaudita parte relativo a la justificación de las medidas, lo que se pretende con las medidas es proteger la continuación del negocio del actor, manteniendo la posesión sobre el local arrendado, aun el impago generalizado desde el dictado del Real Decreto del estado de Alarma 463/2020, de 14 de marzo, al acordarse las cautelas acordadas,y como dice en el escrito de oposición al recurso de apelación en cuanto a este requisito dado que la relación contractual se forjó bajos unas circunstancias económicas y sociales estas se han visto afectadas por la crisis sanitaria del COVID-19 desencadenando una crisis económica lo que ha supuesto una paralización casi total de la actividad comercial; y en cuanto al peligro en la demora se dice que si no se adoptan las medidas se podría frustrar la eficacia de la solvencia de la actora, pues incluso a pesar de haberse permitido la apertura progresiva en cuanto al aforo de los centros comerciales y tiendas no puede obviarse que las restricciones de movilidad entre regiones e igualmente entre países supone una disminución sustancial de ingresos o la ausencia de los mismos, principalmente al consistir su negocio en artículos de viaje. Alegando que en este tipo de procesos tan especialísimos el eje rector no debe ser ni el proceso en sí ni tan siquiera la efectividad de la ulterior sentencia sino la efectividad de la propia medida solicitada. Esto es en puridad anticipar el fallo de la futura sentencia del pleito, o en todo caso hablar de medidas de tipo anticipativo y no ser conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse. Mas cuando como dice el apelante en el propio contrato de arrendamiento de 15 de junio de 2018 se pactó junto a una renta mínima garantizada una renta variable por un porcentaje en función de la cifra neta de ventas del arrendatario, habiéndose mantenido la arrendataria en la pacifica posesión del local arrendado desde la situación generada por la pandemia.

Pero es que es más la medida acordada de prohibir a la arrendadora interponer frente a la arrendataria una acción de desahucio o de reclamación por impago de las rentas supone de facto el haber restringido a la parte el legitimo ejercicio de acciones en defensa de sus derechos e intereses con conculcación fragante de la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24C.E, puesto que no cabe limitar o suprimir el derecho de la parte demandada en el legitimo ejercicio de las acciones que entienda oportunas en defensa de sus derechos, disponiendo además la arrendataria de los medios de defensa oportunos en su caso como causas de oposición en el seno de aquellos procesos, por ejemplo, en su caso, mediante la prejudicialidad civil.

Y en cuanto a la suspensión de la ejecución del aval bancario a primer requerimiento mientras dura la tramitación del futuro proceso ya entablado, aval de importe máximo garantizado de 9.916,67€ prestado en garantía de las obligaciones de la arrendataria dimanantes del contrato de arrendamiento y con un periodo de vigencia hasta el 19-08-2023, entendemos que no resulta posible su adopción fundada en la alteración de las circunstancias contractuales previstas. Por cuanto resulta del TS en sentencia de 17 de julio de 2014 que la naturaleza jurídica que define el aval a primera solicitud o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, como '...un contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1255 del Código Civil (así S. 14-11-1989), en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad,...',y concluye el mas Alto Tribunal que '...De lo anterior se desprende que la suspensión de la ejecución de este tipo de avales a solicitud del deudor y como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal, es contraria a su naturaleza jurídica puesto que desconoce su carácter autónomo, independiente, distinto y no accesorio, como se deduce de la doctrina jurisprudencial señalada.

Una confrontación surgida en relación con el contrato principal no puede dar lugar a la ineficacia de la garantía, de tal forma que se convierta ésta en accesoria, desnaturalizándose su verdadera función y quedando eliminada su especialidad...'

Por lo que sin poder prescindir de la necesaria instrumentalidad inherente a toda medida cautelar entendemos que la decisión que pudiera adoptarse respecto de la modificación reequilibrante de las condiciones contractuales del contrato locaticio suscrito por aplicación de la rebus sic stantibus no puede suponer ni la alteración de la propia naturaleza de la garantía ni hacer recaer por completo en exclusiva a una de las partes los efectos negativos de la crisis generada con la pandemia. Cuando no se justifica el peligro en la demora de ejecutarse dicha garantía respecto a UNIBAL, claro no respecto de la peticionaria, del que no constan datos en las actuaciones que hagan dudar de su solvencia o dificultad para la efectividad de la tutela impetrada por ICOMED de estimarse la petición. Y además entiende este Tribunal que en una ponderación de las circunstancias concurrentes no puede afirmarse que la ejecución del aval a primer requerimiento por la arrendadora suponga un quebranto de tal entidad para la inquilina que haga ineficaz el eventual pronunciamiento favorable en el juicio principal o comprometa gravemente su actividad o se frustre la eficacia de su solvencia; cuando de otro lado no existe ningún indicio que dicha cantidad caso de ser ejecutada no pueda ser reintegrada por la demandada no justificándose la concurrencia por ello del requisito de peligro en la demora.

No se trata, en definitiva, de medidas conducentes para asegurar la efectividad de una eventual tutela judicial que pudiere otorgarse a favor de la peticionaria- en base a la modificación de las condiciones contractuales del contrato de arrendamiento en su día suscrito por aplicación de la doctrina de la clausula rebus sic stantibus sino de verdaderas medidas anticipatorios del fallo. Por todo lo expuesto hasta aquí, se estimará el recurso lo que hace innecesario el examen de los otros motivos. Y en consecuencia se estimará la oposición formulada por UNIBAL debiéndose revocar el Auto de 18-12-2020 y su complemento, acordando alzar las medidas cautelares adoptadas por Auto de 17-09-2020.

QUINTO. -En cuanto a las costas de la instancia en aplicación y por imperativo del art.741.2LEC se imponen las costas al actor al alzarse las medidas cautelares adoptadas.

Y en cuanto a las de la presente alzada no procede hacer especial declaración en atención al art.398.2LEC.

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por UNIBAIL RODAMCO RETAIL SPAIN SL contra el Auto de 18 de diciembre de 2020 y su complemento de 8 de febrero de 2021, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Prat de Llobregat en el procedimiento de oposición de medidas cautelares de que el presente rollo dimana, y revocando el mismo, se estima la oposición formulada y procede alzar las medidas cautelares acordadas por Auto de 17 de septiembre de 2020 dejándolas sin efecto, con expresa condena de las costas de la instancia a IMPLANTACIONES DEL MEDITERRANEO SL, y sin hacer expresa declaración de las causadas en la presente alzada .

Procede la devolución del depósito consignado.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.