Auto CIVIL Nº 311/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 842/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21
MADRID
AUTO: 00311/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 21
18020
C/ FERRAZ, 41
Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874
N.I.G. 28000 1 4013882 /2012
Rollo: RECURSO DE APELACION 842 /2012
Proc. Origen: EJECUCION FORZOSA DEL LAUDO ARBITRAL 916 /2012
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 101 de MADRID
Ponente: ILMO. SR. DON RAMON BELO GONZALEZ
MB
De: C.P. EDIFICIO000
Procurador: ALFONSO MARIA RODRIGUEZ GARCIA
Contra:
Procurador:
A U T O
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA MARÍA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En MADRID, a once de diciembre de dos mil doce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados arriba y al margen, ha visto, en
grado de apelación, los autos de proceso de ejecución de laudo arbitral número 916/2012, procedentes del
Juzgado de 1ª Instancia nº 101 de Madrid, siendo Apelante- Demandante: La Comunidad de Propietarios del
EDIFICIO000 .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 101 de Madrid, en fecha 30 de abril de 2012, se dictó auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No ha lugar a despachar la ejecución forzosa del Laudo Arbitral solicitada por el Procurador don Alfonso María Rodríguez García, en nombre y representación de COMUNDIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 respecto del laudo dictado en Madrid con fecha 3 de noviembre de 2010 en la cuestión suscitada entre aquél y don Juan Antonio por los motivos expresados en los fundamentos jurídicos de la presente resolución'.



SEGUNDO.- Notificado el mencionado auto, contra el mismo, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, ante la que no se ha practicado prueba alguna y en la que se ha personado, en plazo, el apelante.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección de 8 de noviembre de 2012 se acordó que no era necesario la celebración de vista pública, señalándose, para deliberación, votación y fallo, el día 10 de diciembre de 2012.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar el auto apelado, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.



SEGUNDO.- El EDIFICIO000 sito en Arona (Santa Cruz de Tenerife) se encuentra sometido al régimen jurídico de la propiedad horizontal.

Se celebró la Junta General Ordinaria dePropietarios el día 8 de enero de 2010, a la que no asistió el propietario de las plazas de garaje números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 don Juan Antonio , siendo el punto sexto del orden deldía 'la propuesta de sometimiento de la Comunidad de Propietarios al arbitraje de la Corte de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad a fin de agilizar el procedimiento para conseguir el cobro de morosos ; Autorizar al Sr. o Sra. Presi de nte y al Administrador a representar a la Comunidad en este proceso si fuese necesario'. Y, respecto de este punto sexto del orden del día, el desarrollo de la Junta, según consta en el acta aportada (folios 26, 27, 28 y 29), fue el siguiente: 'Seguidamente el administrador lee la Disposición Adicional séptima del Reglamento Arbitral de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de 2003 BOE 309/26-2004 como sigue: Las solicitudes para resolver cuestiones mediante arbitraje conforme a la Ley 60/2003 de 23 de Diciembre de Arbitraje por la A. Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad, en adelante la Corte en las que alguna parte se encuentre sujeta, al régimen de Propiedad Horizontal, se regirán conforme a lo regulado por esta Disposición Adicional, y en su defecto por lo que determine la Corte como institución Arbitral.

A) Únicamente se tramitaran solicitudes formuladas por Comunidades de Propietarios o sus vecinos, siempre que las primeras hayan adoptado el sistema arbitral conforme a los requisitos establecidos por esta Institución Arbitral, y la legislación aplicable en materia de Propiedad Horizontal.

B) Surgida la controversia, cualquiera de las partes, podrán ser, tanto la Comunidad de Propietarios, como cualquier integrante de la misma, se dirigirá por escrito mediante los impresos al efecto a la Corte, solicitando que se enjuicie el caso, conforme a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

C) El arbitraje será de Derecho, se celebrara por escrito en castellano y en el domicilio designado por esta Institución Arbitral D) El procedimiento arbitral se regirá por la presente Disposición Adicional. la Ley de Arbitraje y por la Ley de Propiedad Horizontal vigentes en la fecha de la controversia.

E) No siendo necesaria su intervención, las partes podrán actuar en procedimiento, por si mismas a través de representante o valerse de abogado en ejercicio. En el caso de actuar por medio de representante, se considerará como domicilio el conste en el domicilio público de apoderamiento o en el documento el que se otorgue tal representación, siempre bajo la supervisión de la Corte. Cuando la Comunidad de Propietarios sea parte en el procedimiento, salvo que se disponga lo contrario, será representada por la persona que en cada momento ostente b presidencia de la misma.

F) Las notificaciones del árbitro a las partes y de estas a aquel se practicaran trabes de la Secretaria General de la Corte, por medio fehaciente que asegure la puesta a disposición de la comunicación a la parte de que se trate. La puesta a disposición fehaciente será requisito suficiente para que la notificación se considere recibida por su destinatario y surta efecto dentro del curso del procedimiento arbitral y dentro de la jurisdicción arbitral. A estos efectos, salvo que las partes expresamente dispongan lo contrario, cuando la parte sea la Comunidad de Propietarios, las notificaciones serán practicaran en el domicilio del Presidente de la misma, mientras que cuando la parte sea un miembro integrante de la Comunidad de Propietarios las notificaciones serán en el inmueble que le otorgue la condición de miembro de la misma, o en aquél inmueble de la Comunidad de Propietarios que, en su caso, sea su domicilio o residencia habitual. Cuando cualquiera de las partes cambiara su domicilio deberá comunicarlo a esta institución Arbitral fehacientemente.

El cómputo de plazos será en días naturales La Corte garantizará como Institución Arbitral, que se cumplan y respeten los plazos del procedimiento arbitral, que el tribunal o el árbitro podrán eventualmente prorrogar.

La inactividad de las partes en cualquier momento procesal, no interrumpirá la tramitación del arbitraje, o impedirá que se dicte la sentencia arbitral o laudo, ni le privará de eficacia.

Las partes aceptan y autorizan igualmente a la Corte para que pueda verificar, ante Organismos Públicos e Instituciones Públicas o Privadas, los datos personales aportados en los documentos relativos al procedimiento y para que pueda aportarlos con fines comerciales. Las partes autorizan igualmente a la Corte a solicitar servicios de información de solvencia patrimonial. Las partes tienen la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, dirigiendo una solicitud a la Corte en el siguiente domicilio: C/ Rosales, 19,28660. Madrid.

J) Las partes están eximidas de de abonar gasto alguno para solicitar el inicio del procedimiento. No obstante, esta Institución Arbitral, en circunstancias altamente extraordinarias, podrá pedir provisión de fondos.

K) La parte interesada cursará la solicitud por escrito mediante el impreso correspondiente, a la Secretaría General de la Corte. Cuando alguno de los escritos o documentaciones presentadas por alguna de las partes presente defectos subsanables, estos serán comunicados a la Corte, para que en su caso se proceda a su subsanación, corriendo los gastos correspondientes a cargo de la parte de que se trate. La Corte podrá rechazar la admisión a trámite del procedimiento de forma motivada.

L) Con anterioridad al inicio del procedimiento arbitral, la Corte podrá abrir, una fase de conciliación previa, en la que se notificará a la parte demandada una solicitud de procedimiento, así como el objeto de la controversia para que se ponga en contacto con la otra parte, en aras de que alcancen un acuerdo o solución, sin necesidad de iniciar un procedimiento que dirima la controversia de que se trate.

La Corte como Institución Arbitral designará árbitro por reparto conformidad con el artículo 15.1 de la Ley 60/2003 de diciembre, de Arbitraje, el árbitro será un abogado en ejercicio.

El procedimiento arbitral dará comienzo cuando la Corte notifique por escrito a las partes la aceptación del nombramiento por parte del árbitro y se ajustará a los principios esenciales de audiencia, sea esta escrita o presencial, contradicción e igualdad de las partes.

En el escrito de notificación de inicio de procedimiento y de aceptación del nombramiento por parte del árbitro, en base al principio de economía procesal y en unidad del acto, el árbitro dará traslado a la parte demandada de las alegaciones formuladas y de las pruebas presentadas por la parte demandante en defensa de sus pretensiones e instará a la contraparte, para que en el plazo de siete días naturales proceda a su contestación formulando cuantas alegaciones y presentando cuantas pruebas estime convenientes. El citado plazo podrá ser prolongado por el árbitro en aras de la correcta tramitación del procedimiento. Las partes podrán alegar nuevos hechos y presentar nuevos medios de prueba de los mismos durante la tramitación del procedimiento y siempre antes de la sentencia arbitral o laudo. En el caso de que fuera solicitada la práctica de prueba, los costes de éstas correrán por parte de quién las solicitara, sin perjuicio de que pueda recuperar dicha cuantía en la liquidación de la costa una vez dictada la sentencia arbitral o laudo.

El procedimiento arbitral finalizará con la emisión de la sentencia arbitral laudo definitivo por parte del árbitro. Del mismo modo, finalizará con el desistimiento por acuerdo aceptado por la parte demandante, con el allanamiento de la parte demandada, así como con el acuerdo de las partes durante el procedimiento.

La sentencia arbitral o Laudo deberá dictarse por escrito, expresará las circunstancias personales del tribunal o árbitro y de las partes, el lugar en que se dicta, la cuestión sometida a arbitraje, una sucinta relación de las pruebas presentadas o practicadas y de las alegaciones de las partes, los fundamentos de derecho y la decisión arbitral.

R) La Sentencia Arbitral o laudo se pronunciará sobre las costas administrativas del arbitraje y del árbitro y la parte o partes que deberán hacer frente a las mismas, que salvo acuerdote las partes corresponderán a la que resulte condenada. El cálculo de las costas, se realizará conforme a la tabla siguiente según cuantía del litigio, además de los gastos de notificaciones, que ascienden aproximadamente a 65 E. EI importe de las costas tendrá un descuento de un 50% si la sentencia arbitral o laudo se cumple voluntariamente dentro del plazo legalmente establecido, el descuento resultante aplicado es el de la siguiente tabla: Cuantía del litigio Administración Árbitros Hasta 500E 300E 30E 1.500? 400? 90? 3.000E 550? 150? 6.000E 650? 200E 15.000E 750? 400? Desde 15.001E 3,5% 3,5% Si dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la Sentencia arbitral o laudo, cualquiera de las partes podrá mediante escrito dirigido a la Secretaría General de la Corte, con notificación a la otra parte, solicitar al árbitro la corrección de cualquier error, la aclaración de cualquier punto, así como el complemento del laudo respecto de peticiones formuladas y no resueltas.

Si la parte condenada no cumpliera el laudo voluntariamente se podrá proceder a la ejecución judicial del mismo, para lo que es preceptiva la intervención de abogado y procurador. En este sentido, esta Institución Arbitral proporciona y asume los costes de estos profesionales a todo aquel que lo solicite en tiempo y forma, de manera que no tenga que desembolsar innecesariamente ningún importe adicional. Para la ejecución forzosa del laudo, será competente el Juzgado de Primera instancia del lugar en que se haya dictado. La sentencia arbitral o laudo es ejecutable aún cuando contra él se haya ejercitado acción de anulación. No obstante, en ese caso el ejecutado podrá solicitar al tribunal competente la suspensión de la ejecución, siempre que se ofrezca caución por el valor de la condena, mas los daños y perjuicios que pudieren derivarse de la demora en la ejecución de la sentencia arbitral o laudo. A estos efectos será competente la Audiencia Provincial del lugar donde aquél se hubiere dictado. La acción de anulación de la sentencia arbitral o laudo habrá de ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a su notificación o en caso de que se haya solicitado corrección, aclaración o complemento de la sentencia arbitral o laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta solicitud o desde la expiración del plazo para adoptarla'.

No constando que se hubiera adoptado elacuerdo, por unanimidad de los presentes o por mayoría, de sometimiento a arbitraje .

Mediante escrito presentado el día 7 de julio de 2010, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en Arona (Santa Cruz de Tenerife), promueve un procedimiento arbitral , contra el propietario de las plazas de garaje números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 don Juan Antonio , en el que se dicta laudo arbitral, el día 3 de noviembre de 2010, en el que se declara que, don Juan Antonio ha incumplido con su obligación de contribuir a los gastos generales para el sostenimiento del inmueble y se le condena a pagar 9.082,12 ? y las costas (2.374,44 ?).

El día 20 de abril de 2012, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en Arona (Santa Cruz de Tenerife), presenta demanda ejecutiva , contra el propietario de las plazas de garaje números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 don Juan Antonio , en la que expresa, como título en que se funda el ejecutante, el laudo arbitral .

Se dicta auto el día 30 de abril de 2012 por el que se declara no haber lugar a despachar la ejecución forzosa del laudo arbitral.



TERCERO.- La ausencia de un acuerdocomunitario de sumisión a arbitraje , impide que se despache la ejecución interesada en la demanda ejecutiva.

En cualquier caso, aunque se hubiera adoptado el acuerdo comunitario de sumisióna arbitraje (supuesto sobre el que se asienta el auto apelado y el escrito de interposición del recurso de apelación) la solución sería la misma, como pasamos a exponer a continuación.



CUARTO.- Para una adecuada delimitación de la cuestión debatida, hemos de poner de manifiesto que no nos encontramos ante una Comunidad de Propietarios de una casa cuyos Estatutos originarios prevean la sumisión a arbitraje de los litigios que pudiera tener la Comunidad con alguno de sus propietarios, ni tampoco ante el acuerdo comunitario de modificación de los Estatutos, para introducir, en los mismos, la sumisión a arbitraje. Sino que, partiendo de una Comunidad de Propietarios de una casa cuyos Estatutos no prevean la sumisión a arbitraje, nos encontramos con que, en la misma, se adopta el acuerdo comunitario (en la junta de propietarios) de que alguna o algunas controversias que pudieran surgir entre la Comunidad, por una parte, y alguno de los vecinos, por otra, especialmente la derivada del impago de las cuotas comunitarias, quedarán sometidas a arbitraje. Quedando también excluido de la cuestión debatida el supuesto de que, el propietario contra el que ha promovido la Comunidad el procedimiento arbitral y luego presentado la demanda de ejecución judicial, hubiera votada a favor del acuerdo. Por lo que, la cuestión debatida, queda reducida al caso en que, el propietario contra el que ha promovido la Comunidad el procedimiento arbitral y luego presentado la demanda de ejecución judicial, hubiera votado en contra, se hubiera abstenido o no hubiera asistido (supuesto habitual), sin haber impugnado judicialmente el acuerdo comunitario, mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal .

Al amparo del acuerdo comunitario, la Comunidad de Propietarios de la casa promueve un procedimiento arbitral contra uno de los propietarios, y, una vez obtenido el laudo arbitral favorable, presenta demanda de ejecución judicial a la que acompaña el laudo arbitral , el acuerdo comunitario y el documento acreditativo de la notificación del laudo al propietario ejecutado .

Ante lo cual, dos son las cuestiones que se plantean . La primera , es la de si, el tribunal que conoce de la demanda ejecutiva, tiene que comprobar que, el acuerdo comunitario que se acompaña a la demanda, contiene un convenio arbitral consentido por el ejecutado, para, en caso negativo, denegar el despacho de ejecución, o sí, por el contrario, tiene que abstenerse de semejante comprobación y proceder, sin mas, al despacho de ejecución. La segunda , que se plantea sólo en el caso de que se conteste a la primera entendiendo que debe llevarse a cabo la oportuna comprobación, consiste en decidir si el acuerdo comunitario aportado con la demanda contiene un convenio arbitral consentido por el ejecutado.

La contestación que se ha dado a estas dos cuestiones en la Audiencia Provincial de Madrid no es uniforme sino claramente contradictoria . A continuación reseñamos la postura mantenida por cada una de las Secciones de esta Audiencia Provincial.

Entienden que ninguna comprobación tiene que llevarse a cabo, y, de llevarse a cabo, el acuerdo comunitario valdría como convenio arbitral, las siguientes Secciones : la 8, en auto número 204/2011, de 10 de octubre de 2011; la 10 , en auto número 270/2011, de 26 de octubre de 2011; la 13 , en autos número 261/2011, de 23 de diciembre de 2011, 288/2011, de 28 de noviembre de 2011, y 165/2011, de 26 de julio de 2011; la 18 , en auto numero 213/2010, de 14 de octubre de 2010; y la 25 , en auto número 9/2012, de 18 de enero de 2012. Suele invocarse, en estos autos, a favor del criterio que se mantiene, el acuerdo de unificación de criterios del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Madrid adoptado el día 23 de septiembre de 2004.

Entienden que debe llevarse a cabo la oportuna comprobación , y, tras esta comprobación, se constata que el acuerdo comunitario aportado con la demanda no contiene un convenio arbitral consentido por el ejecutado, las siguientes Secciones: la 9 , en autos número 250/2011, de 5 de diciembre de 2011 y 248/2011, de 2 de diciembre de 20 11 ; la 11, en autos número 11/2012, de 17 de enero de 2012 y 327/2011, de 16 de diciembre de 2011; la 12 , en autos número 19/2012, de 18 de enero de 2012 y 14/2012, de 12 de enero de 2012; la 14, en auto número 757/2012, de 2 de febrero de 2012; la 19 , en autos número 285/2011, de 1 de diciembre de 2011 y 20/2011, de 12 de julio de 20 11; y la 20, en auto número 22/212, de 26 de enero de 2012.

Y, este último criterio, que entiende que debe llevarse a cabo la oportuna comprobación, y, tras esta comprobación, se constata que el acuerdo comunitario no contiene un convenio arbitral consentido por el ejecutado, es el mantenido en los autos de esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid número 5/2012, de 11 de enero de 2012 y 207/2011, de 8 de noviembre de 2011 .



QUINTO. - Control de oficio por parte del tribunal de que se acompaña, con la demanda ejecutiva, el convenio arbitral.

Al proceso de ejecución judicial en el que se ejercita la acción ejecutiva tan solo se puede acudir si se dispone de un título que tenga aparejada ejecución. Y, entrelos títulos que tienen aparejada ejecución, se reseña, en el número 2º del apartado 2 del artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , 'los laudos o resoluciones arbitrales'.

Como regla general, basta con acompañar, a la demanda ejecutiva, el título ejecutivo para que se despache ejecución. Pero, una excepción a esta regla general, está constituida por el título ejecutivo consistente en el laudo o resolución arbitral, en base a lo dispuesto en el párrafo segundo del número 1º del apartado 1 del artículo 550 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que fue introducido por el número 2 de la disposición final primera de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje .

Pues bien, siendo el título ejecutivo un laudo o resolución arbitral, para que se despache ejecución, tienen que acompañarse a la demanda ejecutiva , los tres siguientes documentos: 1º El título ejecutivo, es decir, el laudo o resolución arbitral.

2ºEl convenio arbitral y 3º El acreditativo de la notificación del laudo o resolución arbitral a quienes fueron partes en el procedimiento arbitral.

El tribunal al que corresponda el conocimiento de la demanda ejecutiva tiene que comprobar de oficio que, con la misma, se acompaña, además del laudo o resolución arbitral y el documento que acredite su notificación a las partes, el convenio arbitral, para decidir si despacha o no ejecución. Así se dice en el apartado 1 del artículo 551 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : 'Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal despachará en todo caso la ejecución siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales...'. Añadiéndose, en el apartado 1 del artículo 552 del mismo Cuerpo Legal , que: 'Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución dictará auto denegando el despacho de la ejecución'.

En consecuencia, no puede el tribunal despachar ejecución sin comprobar, previamente de oficio, que, a la demanda ejecutiva se acompaña el convenio arbitral válido.

El mismo criterio de análisis a seguir por el tribunal respecto del documento relativo a la notificación del laudo arbitral: no basta cualquier documento, debiendo comprobarse que, de ese documento, se desprende una notificación legal al ejecutado, y, de no ser así, denegar el despacho de ejecución. Es el criterio que también debe seguirse con el documento relativo al convenio arbitral: no basta cualquier documento, debiendo comprobarse que, de ese documento, se desprende un convenio arbitral consentido por el ejecutado, y, de no ser así, denegar el despacho de ejecución.

Aunque, en el artículo 43 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje , se atribuye, al laudo arbitral firme, el mismo efecto de cosa juzgada, propio y genuino de las resoluciones judiciales firmes ( artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), no ha tenido a bien el legislador darles un tratamiento jurídico unitario respecto a la ejecución judicial de los mismos. Y así lleva a cabo una clara discriminación, pues, mientras que, tratándose de resoluciones judiciales firmes, basta, para que se despache ejecución, con que se acompañe, a la demanda ejecutiva, la resolución judicial firme, sin embargo, tratándose de laudos arbitrales firmes, no basta, para que se despache ejecución, con que se acompañe, a la demanda ejecutiva, el laudo arbitral firme, sino que además también tienen que acompañarse el convenio arbitral y la notificación del laudo. Y es evidente que por algo será. Y, ese algo, no puede ser otro que la necesidad de que, el tribunal que conoce de la demanda ejecutiva, compruebe que el ejecutado previamente había consentido el arbitraje y que luego se le notificó el laudo arbitral.

El control, por parte del tribunal que conoce de la demanda ejecutiva, se limita a constatar la existencia de un convenio arbitral consentido por el ejecutado. Y ahí acaba su labor de control. Sin que, en el caso de constatar la existencia de un convenio arbitral consentido por el ejecutado, nos planteemos la cuestión de si puede extender ese control a la declaración de nulidad de ese convenio. Siendo a esto último y no a lo primero, a lo que parece referirse el acuerdo de unificación de criterios del orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial de Madrid adoptado el día 23 de septiembre de 2004, que es del siguiente tenor: 'Ejecución de laudo arbitral: ¿Cabe apreciar en dicha fase la nulidad de la cláusula de sumisión al convenio arbitral?; En vía de ejecución de laudo arbitral no es apreciable de oficio la nulidad de la cláusula de sumisión al convenio arbitral, tanto en los arbitrajes de la ley 36/88 cuanto más en los de la Ley 60/03'.



SEXTO .- No se acompaña, con la demanda ejecutiva, un documento del que se desprenda un convenio arbitral consentido por el ejecutado.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil lo que exige, para que se pueda despachar ejecución, es que se acompañe, con la demanda ejecutiva, el 'convenio arbitral' y no un acuerdo comunitario.

De ahí que no corresponda, al tribunal que conoce de la demanda ejecutiva, en el momento de decidir si despacha o no ejecución, analizar la validez del acuerdo comunitario, en base a las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal, pues, por muy válido y eficaz que sea ese acuerdo comunitario, si, el mismo no contiene un 'convenio arbitral', tiene que rechazarse el despacho de ejecución.

El concepto de 'convenio arbitral' no nos lo proporciona la Ley de Propiedad Horizontal sino la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, al decir, en el apartado 1 de su artículo 9 , que: 'El convenio arbitral deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual'.

No deja de ser un negocio jurídico del que nace una obligación para las dos partes que lo han otorgado, cual es la de cumplir lo estipulado ('ab initio' del párrafo primero del apartado 1 del artículo 11). Y, como todo negocio jurídico, requiere, para su existencia, del consentimiento de las partes (requisito 1º del artículo 1.261 del Código Civil ). Y, dado que debe analizarse, la concurrencia del convenio, en el momento de presentarse la demanda ejecutiva, las partes del mismo no pueden ser otras que el ejecutante, de un lado, y el ejecutado, del otro lado.

La parte ejecutante es la Comunidad de Propietarios de una casa de la que forma parte integrante el ejecutado, como dueño de alguno de los elementos privativos de la misma, y, además, la voluntad de la Comunidad se forma a través de la junta de propietarios, uno de los cuales es el ejecutado. Pero, todo esto, no permite que podamos prescindir del consentimiento del ejecutado cuando de un negocio jurídico entre la Comunidad de Propietarios y el ejecutado se trata. Nadie discute que la Comunidad de Propietarios puede concertar un negocio jurídico con alguno de sus propietarios, sin que, en este caso, se pueda prescindir el consentimiento del propietario por quedar el mismo subsumido en el de la Comunidad manifestado a través de un acuerdo de la junta de propietarios. El negocio jurídico, y el convenio arbitral lo es, precisa del consentimiento de las dos partes.

El consentimiento se manifiesta a través de la declaración de voluntad que puede ser expresa (se dirige de modo directo o indirecto, mediante los signos adecuados, según común experiencia, a dar a conocer la voluntad interna del declarante) o tácita (el sujeto no manifiesta de modo directo su voluntad mediante los signos adecuados para ello, sino que realiza una determinada conducta, que, por presuponer necesariamente tal voluntad, es valorada como declaración por el ordenamiento jurídico) y, respecto de esta última, se plantea la cuestión del valor jurídico que debe darse al silencio, a la cual, la doctrina jurisprudencial, frente a las dos posturas extremas (para unos, el que calla ni afirma ni niega, y, para otros, el que calla otorga), ha considerado el silencio como declaración de voluntad cuando dada una determinada relación entre las dos partes, el modo corriente y usual de proceder implica el deber de hablar, ya que si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe (ss. de la Sala de lo Civil del T.S. de 24 de noviembre de 1943, 24 de enero de 1957 y 14 de junio de 1963). No siendo necesario que las declaraciones de voluntad de las partes se hagan en unidad de acto pudiendo hacerse de manera sucesiva sin estar presente la otra parte, si bien en este caso debe distinguirse la declaración de voluntad recepticia (dirigida a una o más personas no produce efecto jurídico si no llega a su conocimiento) y no recepticia (produce efecto jurídico desde que existe la declaración de voluntad con independencia del conocimiento que de ella tengan o no otros sujetos).

El tribunal llamado a conocer de la demanda ejecutiva se encuentra ante un documento del que se desprende que la sumisión a arbitraje fue consentida por la Comunidad de Propietarios-ejecutante, de manera expresa mediante la adopción de un acuerdo comunitario, y un propietario-ejecutado que ha observado la siguiente conducta: A pesar de tener conocimiento de que uno de los puntos del orden del día era la sumisión a arbitraje no tuvo a bien asistir a la junta de propietarios (o se abstuvo o votó en contra), y, después de ser notificado del acuerdo comunitario favorable a la sumisión a arbitraje no lo impugnó judicialmente, mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 18 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal .

La cuestión queda reducida a determinar si, esa conducta del propietario-ejecutado, debe considerarse como una declaración de voluntad tácita que tendría cabida en el párrafo primero del apartado 3 del artículo 9 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje ('El convenio arbitral deberá constar por escrito, en...o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo') y posibilitaría el despacho de ejecución.

La conducta del propietario-ejecutado no puede ser considerada como una declaración de voluntad tácita, dado que se trata de una renuncia a que, la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución , sea dispensada por el Estado, a través de los órganos integrantes de uno de sus Poderes, en concreto el Poder Judicial (reconocido en el Titulo VI de la Constitución), pasando a ser dispensada por una asociación privada que se ofrece publicitariamente a las Comunidades de Propietarios de casas. Ante lo cual, la consideración de la declaración de voluntad como tácita, precisa de una conducta del propietario ejecutado más concluyente.

SEPTIMO .- A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instancia no se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 enero, de Enjuiciamiento Civil ). Dudas de derecho que se ponen de manifiesto en la existencia de resoluciones judiciales contradictorias en las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid al resolver la cuestión controvertida objeto del presente recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 sito en Arona (Santa Cruz de Tenerife), debemos confirmar y confirmamos el auto dictado el día 30 de abril de 2012, por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 101 de Madrid en el proceso de ejecución de laudo arbitral número 892/2012, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho del presente y se da aquí por reproducida.

Las costas ocasionadas en esta apelación deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra este auto, no cabe interponer recurso alguno, ordinario o extraordinario, por lo que deviene firme.

Devuélvanse los autos originales, con certificación de este auto, al Juzgado de Primera Instancia número 101 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento Así por este nuestro Auto, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos.