Auto CIVIL Nº 311/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 4141/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: INCIDENTE
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 4141/2018
JUICIO Nº 1507/2016
A U T O Nº 311/19
PRESIDENTE ILMA SRA:
D/Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS:
D/Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
D/Dª FEDERICO JIMENEZ BALLESTER
En la Ciudad de SEVILLA a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra Auto de fecha 12/01/18 aclarado por auto de 02/02/18 recaída en los autos número 1507/2016
seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE SEVILLA promovidos por la entidad mercanti
l CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO representada por el Procurador Sr DIEGO
NAVAJAS FERNANDEZ , contra DÑA. Cristina y D. Alexis representados por el Procurador Sr. FRANCISCO
DE PAULA RUIZ CRESPO , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso el Magistrado Ilmo. Sr. Don FEDERICO
JIMENEZ BALLESTER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' Que desestimando íntegramente la oposición formulada por Don Alexis y Doña Cristina , debo mandar y mando seguir adelante la ejecución despachada por las cantidades recogidas en el auto de 3 de febrero de 2.017 y, todo ello, con imposición de las costas a la parte ejecutada.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Cristina y Alexis que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera instancia acordó denegar la suspensión por prejudicialidad civil, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), había promovido la parte apelante aduciendo la existencia de un procedimiento declarativo que tenía por objeto la declaración de nulidad de las condiciones generales del contrato de préstamo que es objeto de esta ejecución.



SEGUNDO.- Prejudicialidad civil.- Procede examinar, en primer lugar, si concurren los presupuestos establecidos en el artículo 43 LEC, según el cual cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial, puesto que la existencia de esta causa de suspensión del proceso fue alegada por el demandado y estimada por el Juez de primera instancia, mediante el auto ahora recurrido al entender que existía por las razones ya expuestas en el fundamento jurídico anterior.

De conformidad con lo establecido en el artículo 565.1 LEC 'sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución', por lo que salvo en los supuestos de que se plantee una tercería de dominio ( artículos 598.1 LEC) o exista una cuestión prejudicial penal ( artículos 40 y 697 LEC), sin que de los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria establecidos por el artículo 695.1 LEC se infiera tal posibilidad de suspender la ejecución por prejudicialidad civil, lo que claramente esta vedado por el tenor literal del artículo 698.1 LEC, según el cual 'cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo'.

En este sentido se vienen pronunciando diversas audiencias provinciales, entre ellas las de Sevilla en el auto dictado por esta Sección 6ª de 17 de diciembre de 2015, en el que se afirma literalmente que 'a juicio de la Sala, tal y como se ha expuesto ya en otras resoluciones, la suspensión de actuaciones por prejudicialidad civil regulada en el art. 43 de la LEC, siempre de carácter excepcional, solo puede acordarse en los procesos declarativos, ya que en sede de ejecución únicamente está prevista la posibilidad de suspensión por prejudicialidad penal (artículos 565 y 569 para la ejecución ordinaria y en el artículo 697 para la hipotecaria).

En efecto, el art. 565 de la LEC establece que 'sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución ', de donde doctrina y la jurisprudencia deducen que los supuestos de suspensión de la ejecución son tasados y entre ellos no se contempla la prejudicialidad civil.

Dicho criterio es mantenido en múltiples resoluciones, como por ejemplo, en los autos de 18 de Septiembre de 2.015 de la Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de Mayo de 2015 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona o en el de 2 de Junio de 2.015 de la Sección 1ª de dicha Audiencia que al al referirse a las consecuencias de la STSJUE de 14 de Marzo de 2013 y su interpretación de la Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, dice : 'Esta sentencia dio lugar a la publicación de la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en la que entre otras medidas, se modificó la LEC con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realizase de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario fuesen protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilizase y flexibilizase el procedimiento de ejecución , según indica su Exposición de Motivos. Entre esas medidas estuvo la de añadir un párrafo al apartado 1 del art. 552 LEC, para posibilitar el examen de oficio de las cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución ; y, por lo que se refiere a las causas de oposición, tanto en el procedimiento de ejecución ordinaria, como en el de ejecución hipotecaria , se introdujo una nueva causa para cada uno de ellos.

En el procedimiento de ejecución ordinaria, se añadió una causa 7ª al apartado 1 del art. 557: 'Que el título contenga cláusulas abusivas'; y, en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el art. 695 LEC, correspondiente a la oposición a la ejecución , se estableció como causa 4ª: 'El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible'.

En atención al contenido de la STJUE de 14 de marzo de 2013 , el legislador interno podía haber optado por cualquier de las dos soluciones a que el TJUE se refería para señalar que no permitir ninguna de ambas suponía no garantizar los derechos de consumidores. Es decir, permitir la suspensión del procedimiento de ejecución por la vía de la medida cautelar adoptada en el juicio declarativo sobre nulidad de las cláusulas contenidas en el título que dio lugar al despacho de ejecución , o por permitir en el mismo proceso de ejecución una oposición con base en la nulidad por abusividad, o podía haber optado por ambas, pero optó solamente por la segunda.

En consecuencia, como en la actualidad es posible oponer la abusividad de una cláusula en el mismo procedimiento de ejecución hipotecaria , ya no resulta admisible apelar a la tutela de los consumidores para pretender la suspensión de una ejecución que la ley no prevé, al haber elegido el legislador arbitrar la tutela mediante otros mecanismos'.

Comparte este tribunal los razonamientos de la citada resolución, que se ajustan a los establecido, como no podía ser de otra forma, por el derecho positivo, en razón a lo cual procede rechazar el primer motivo del recurso.



TERCERO: Los autos de ejecución hipotecaria de los que deriva el presente rollo, se han seguido a instancias de CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C. (en adelante CAJA RURAL) contra don Alexis y doña Cristina , con base en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 26 de julio de 2004 ante el Notario de Sevilla don Alberto Moreno Ferreiro, al nº 2702 de su Protocolo, novada en cuanto al plazo e importe del préstamo por otras escrituras de 26 de julio de 2004, 18 de enero de 2006 y 20 de abril de 2010.

Despachada ejecución, a la misma se opusieron los deudores invocando el carácter abusivo de una serie de cláusulas, entre ella la denominada cláusula suelo por la relativa a la limitación del tipo de interés, contenida en la estipulación 2ª, que lo fija en el 3,5%.

El Juez de Primera instancia dictó auto desestimando la oposición.

Contra dicho auto ha interpuesto recurso de apelación la representación de los ejecutados, considerando que procedía la declaración de nulidad de la cláusula suelo.



CUARTO.- Nulidad de la cláusula suelo.

La cláusula establecida en la escritura de préstamo hipotecario cuya ejecución se pretende y cuya nulidad se insta a través del presente recurso es del siguiente tenor literal: Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,50 por ciento nominal anual.

Dicha cláusula se incluye dentro de la cláusula segunda.

Para la resolución del presente motivo del recurso, resulta necesario referir la doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, en la que se analiza las posibles causas de nulidad de las cláusulas suelo por contravención de lo dispuesto la normativa comunitaria nacional sobre condiciones de generales de la contratación y/o cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Resultan especialmente relevantes las siguientes conclusiones a las que llega la citada sentencia del pleno de la sala de lo civil del alto tribunal: Sobre la prueba de los hechos notorios afirma 'es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas.' Sobre la imposición de las condiciones generales de la contratación y carga de la prueba concluye que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. // b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. // c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.// d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario' y que 'a fin de evitar equívocos, añadiremos que la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud' Analizando la naturaleza de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario con interés variable, afirma que éstas 'constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato', por lo que 'como regla no cabe el control de su equilibrio', pero ello no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

Sobre la transparencia de tales cláusulas establece las dos siguientes conclusiones: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente' y 'b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

Finalmente y sobre las cláusulas analizadas en aquella sentencia, afirmaba que no eran transparentes por los siguientes motivos: 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor'.

Aplicando la referida doctrina al supuesto de autos, no cabe sino discrepar de los criterios del juez de primera instancia sobre la nulidad de tal cláusula, que encuentran su fundamento en los siguientes hechos: a) la no acreditación de que la misma haya sido negociada de forma individual al margen del resto de cláusulas del contrato b) que la cláusula no aparece debidamente destacada, sino que se inserta en una cláusula donde se describe todo lo relativo al tipo de interés variable, así como a los índices que habrá de sustituir al Euríbor para el caso de que este desaparezca, lo que resulta contrario al citado principio de transparencia que debe informar el establecimiento de estas este tipo de cláusulas.

c) que no consta que por la entidad financiera se hubieran efectuado las correspondientes simulaciones y expuestas al deudor sobre el comportamiento del interés de referencia y las consecuencias que ello podría comportar para dicho deudor, que se traducen en un importante desequilibrio de las prestaciones por cuanto se ha convertido un préstamo de interés variable sólo para la entidad financiera que se verá favorecida por el alza del mencionado tipo de referencia y nunca perjudicada, pues se establece como tipo mínimo de interés remuneratorio idéntico al establecido como fijo para el primer año de vigencia del contrato.



QUINTO.- Efectos de la declaración de abusividad de la cláusula suelo.

La resolución impugnada, tras declarar la nulidad de la cláusula suelo ordena el sobreseimiento de la ejecución.

Tal y como afirmábamos en el auto de este mismo tribunal de fecha 27 de junio de 2017 (Recurso nº 8258/2016) 'esta Sala, vino aplicando la doctrina que se extrae de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de Mayo de 2.013 sobre irretroactividad de los efectos de declaración de nulidad de la cláusula suelo y ha venido entendiendo en casos como el que se somete a nuestro conocimiento, que la ejecución debía seguir adelante por el principal y por lo adeudado por intereses remuneratorios sin aplicación de la cláusula suelo, sin ordenar tener en cuenta lo indebidamente cobrado por el Banco durante toda la vida del préstamo a causa de ella, que es lo que pretende en su recurso la prestataria.

Tal postura ha de cambiar necesariamente tras la sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2.016 que declara expresamente: 'que una jurisprudencia nacional -como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013- relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60)'.

'En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentida, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278, apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14, EU:C:2016:514, apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14, EU:C:2016:835, apartados 67 a 70)'.

'De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directivo, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Partiendo de tal doctrina que resulta vinculante, ha de entenderse que, declarada la nulidad de la cláusula suelo, debe aplicarse sin limitación temporal alguna el efecto de restitución de lo indebidamente percibido en razón de la misma con sus intereses, previsto por el art. 1303 del C.c., lo cual hace desaparecer la liquidez de la deuda reclamada, que es requisito ineludible en cualquier tipo de ejecución, como resulta entre otros del art. 571 y siguientes de la LEC.

En efecto, la ejecución dineraria siempre ha requerido la aportación de un título que documente una obligación vencida y líquida. Precisamente para hacer viable la ejecución de pólizas que reflejaran operaciones no líquidas ab initio, como por ejemplo operaciones de crédito en cuenta corriente con límite de disponibilidad muy habituales en el tráfico jurídico, se exige por la Ley que las pólizas o las escrituras en que se documenten contengan un pacto de liquidez y que junto con las mismas se aporte un documento fehaciente de liquidación, que se introdujo en el artículo 1435 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil tras la reforma operada por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto y se mantiene en el art. 573.1.2º de la Ley Procesal actual. Tal requisito se extiende a las operaciones de préstamo con intereses variables.

Así las cosas, la ejecución derivada de una operación que no es líquida ab initio o en la que hay pacto de intereses variables ha de sustentarse en una liquidación válida de la misma en la que obviamente se ha de partir del crédito en su día concedido, de los intereses pactados en concepto de contraprestación a cargo del acreditado y de las cantidades restituidas por éste. Si la liquidación practicada parte de la aplicación de una cláusula nula relativa al precio y la nulidad de la cláusula determina que el deudor tenga derecho a la restitución de cantidades indebidamente cobradas, ha de estimarse que la liquidación es nula también, no pudiendo surtir efectos.

Ello conduce indefectiblemente al sobreseimiento de la ejecución que originariamente pidieron los ejecutados en el escrito de oposición, pues, además, del recálculo teniendo en cuenta lo adeudado por la entidad ejecutante al consumidor por cantidades cobradas en aplicación de la cláusula nula, pudiera incluso resultar la improcedencia de la declaración del vencimiento anticipado por inexistencia de la deuda al tiempo de producirse y, en tal tesitura no puede ordenarse que continúe una ejecución condicionada a una nueva liquidación que se ignora si va a arrojar resultado favorable al acreedor.

Además, si la ley exige que antes del inicio del procedimiento se haya notificado al prestatario la cantidad exigible, cuando la que se ha comunicado es errónea porque parte de un estado de cosas al que se llega tras la aplicación durante la vida del contrato de una cláusula nula que afecta a un elemento esencial del mismo, resulta claro que al tiempo de despacharse la ejecución no puede entenderse cumplimentado tal requisito de notificación y que ello determina la falta de validez del despacho.

Ha de procederse, pues al sobreseimiento del procedimiento de ejecución que, como ya hemos expuesto, se inició con fundamento en una liquidación viciada de nulidad y que puede culminar con la pérdida de la vivienda hipotecada por el consumidor, en muchos casos sin posibilidades de recuperación y por tanto causando al mismo perjuicios de difícil reparación, cosa que pugna con el ánimo tuitivo que inspira la Directiva 93/13 y que es calificada por el TJUE como cuestión que afecta al Orden Público'.

Aplicando la doctrina a este supuesto, no cabe sino la estimación del recurso.



SEXTO.- La estimación del recurso determina que las costas del mismo no se impongan ( Arts 561, 394 y 398 de la LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: Estimamos el recurso interpuesto por la representación de don Alexis y doña Cristina contra el auto referido que se revoca y en su lugar se dicta otro por el que, estimando la oposición a la ejecución despachada a instancias de CAJA RURAL, declaramos la nulidad de la cláusula relativa la limitación del tipo de interés y se acuerda el sobreseimiento de la ejecución, con imposición a la ejecutante de las costas de la primera instancia y sin imposición de las costas del recurso.

Al estimarse el recurso de apelación, devuélvase el depósito constituido al recurrente.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con copia autentica de la presente resolución remitida vía telemática y oficio para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

Dª Francisca Torrecillas Martínez Votó en Sala y no pudo firmar ( Art. 261 L.O.P.J.) PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.