Auto CIVIL Nº 313/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 602/2017 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935673531
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Recurso de apelación 602/2017 -2
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i
la Geltrú
Procedimiento de origen:Ejecución de títulos no judiciales 231/2016
Parte recurrente/Solicitante: Micaela , Luis , Montserrat , GOODVALLEY S.L., Raúl , NOVOFINCAS
SOLUCIONES INMOBILIARIAS S.L.
Procurador/a: Jennifer García Mateo, Jennifer García Mateo, Jennifer García Mateo, Jennifer García
Mateo, Jennifer García Mateo, Jennifer García Mateo
Abogado/a:
Parte recurrida: (SAREB) Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria
S.A.
Procurador/a: Elena Medina Cuadros
Abogado/a:
AUTO Nº 313/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 18 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 27 de abril de 2017 se han recibido los autos de Ejecución de títulos no judiciales 231/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJennifer García Mateo, en nombre y representación de Micaela , Luis , Montserrat , GOODVALLEY S.L., Raúl y NOVOFINCAS SOLUCIONES INMOBILIARIAS S.L. contra Auto - 31/01/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de (SAREB) Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria S.A..

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se DESESTIMA la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Jennifer García Mateo, en nombre y representación de Dña. Micaela , D. Luis , Dña. Montserrat , GOODVALLEY S.L., D.

Raúl y NOVOFINCAS SOLUCIONES INMOBILIRIAS, S.L., contra el auto despachando ejecución de fecha veintisiete de mayo de dos mil dieciséis, y se DECLARA que la ejecución siga adelante por las cantidades por las que se despachó la ejecución.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/12/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Pilar Ledesma Ibañez .

Fundamentos

PRIMERO.- P or el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vilanova i la Geltrú se dictó auto en fecha 31 de enero de 2017 6 en resolución del incidente de oposición promovido por la representación procesal de la entidades mercantiles GOODVALLEY,S.L. y NOVOFINCAS SOLUCIONES INMOBILIARIAS,S.L. y de D.

Raúl , Dª Micaela , D. Luis y Dª Montserrat , contra la ejecución promovida en su contra a instancia de la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA,S.A.

(SAREB).

El indicado auto desestimaba la oposición, basada en la existencia de cláusulas abusivas en el contrato ( y sus novaciones) que sirve de título a la ejecución, en particular, la referida a los intereses moratorios y la relativa al vencimiento anticipado.

La resolución recurrida desestima el incidente por considerar que sus promotores no ostentan la condición de consumidores.

Por la representación procesal de los referidos ejecutados se apela dicha resolución defendiendo la condición de consumidores de todos los avalistas al tratarse de personas físicas y, con ello, la posibilidad de controlar el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales cuya denuncia como abusivas mantienen en esta alzada.

Por su parte, la representación procesal de la entidad SAREB se opone al recurso formulado de contrario y solicita la confirmación de la resolución recurrida por entender que tanto las entidades prestatarias como todas las personas físicas carecen de la condición de consumidor con lo que no resulta procedente el control de abusividad de las cláusulas. En todo caso, con carácter subsidiario, defiende la validez tanto de los intereses de demora previstos en el contrato, porque no exceden los parámetros fijados en la Ley 1/2013 para préstamos de vivienda habitual, como de la cláusula de vencimiento anticipado, señalando con respecto a esta última que la misma no se ha aplicado pues tanto el cierre de la cuenta como la demanda de ejecución se han interpuesto cuando ya el préstamo había vencido de forma ordinaria.



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso debemos tener presente que este procedimiento, aunque de ejecución ordinaria, se basa en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha otorgada en fecha 12 de mayo de 2006 por CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE ( BANCAJA, hoy asumida su posición por SAREB), como prestamista, las sociedades mercantiles GOODVALLEY,S.L. y NOVOFINCAS SOLUCIONES INMOBILIARIAS,S.L. como prestatarias, y D. Raúl , Dª Micaela , D. Luis y Dª Montserrat , como fiadores solidarios.

En este primer contrato, acompañado a la demanda inicial ( vid. folios 47 y ss.) el capital del préstamo se fijó en la suma de 800.000.-euros (estipulación financiera primera); se fijó un plazo de amortización de dos años, hasta el 12 de mayo de 2008 ( estipulación segunda); se pactaron los siguientes intereses ordinarios: durante el primer año, un tipo fijo nominal anual del 3,755%, y durante las restantes anualidades, un tipo variable resultante de aplicar al índice de referencia (euribor o sustitutivo) un diferencial de +0,65puntos ( estipulación tercera). Además se fijaron unos intereses de demora al tipo resultante de incrementar en seis puntos el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento ( estipulación sexta).

Por último, en la estipulación financiera 6ª bis, se establecía la posibilidad de vencimiento anticipado, posibilitándolo, entres otras causas, 'a) si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones, de capital o intereses de conformidad con lo pactado en esta escritura'.

El anterior contrato fue novado en dos ocasiones.

La primera mediante escritura otorgada en fecha 22 de mayo de 2008 ( vid. ff. 79 y ss.) y a cuyo través se amplió en 100.000.-euros el capital del préstamo, se extendió por un año el plazo de amortización, hasta el 22 de mayo de 2009. Y se modificaron los intereses ordinarios quedando pactados del siguiente modo: hasta el día 22 de agosto de 2008, un tipo fijo nominal anual del 5,95%, y a partir de ese día, un tipo variable resultante de aplicar al índice de referencia un diferencial de + 1,50 puntos. Se mantuvo la previsión en cuanto a los intereses de demora.

La segunda novación fue la recogida en la escritura de 30 de abril de 2009 ( ff. 107 y ss.) que modificó el contrato, de modo que: (i) se amplió el plazo de amortización, hasta el 30 de abril de 2011; (ii) se modificaron los intereses ordinarios quedando pactados del siguiente modo: hasta el día 30 de octubre de 2009, un tipo fijo nominal anual del 4,50%, y a partir de ese día, un tipo variable resultante de aplicar al índice de referencia un diferencial de + 2,50 puntos. También en esta novación se mantuvo la previsión en cuanto a los intereses de demora.

Partiendo de los anteriores datos, constituye doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la que ha establecido, en síntesis, que el juez nacional tiene el deber, no ya sólo la facultad, de pronunciarse sobre el eventual carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, incluso de oficio .

Ahora bien lo que no cabe desconocer es que, en todo caso, la protección de los derechos de consumidores reconocidos por el derecho de la Unión y por el derecho interno (la citada LGDCU) solo es aplicable a quien ostente la condición de consumidor.

En este sentido, en líneas generales, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales, establece expresamente que ' a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

De ello cabe concluir que el consumidor y usuario al que se refiere la normativa aplicable es la persona física y también la jurídica que, sin ánimo de lucro -lo que resulta incompatible con una sociedad mercantil como lo son las dos entidades ejecutadas como prestatarias - actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, concepción que también es seguida por la doctrina jurisprudencial y que se recoge, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 18 de junio de 2012.



TERCERO.-Llegados a este punto cabe precisar que, respecto de los avalistas, se sostenía que los ejecutados apelantes son deudores, junto a otros que no han promovido oposición, en su condición de fiadores solidarios, siendo su condición accesoria al contrato principal (mercantil), de modo que su situación sigue el carácter de éste y la fianza no supone una alteración de la naturaleza del negocio del que es accesorio.

Es decir, en el momento en que una persona se introduce como fiadora solidaria en un negocio de carácter mercantil se mantenía que no resultaba de aplicación la normativa de protección al consumidor, pues el fiador solidario entra a formar parte de dicho negocio mercantil, sin que en ese momento goce de la condición de consumidor.

Por ello los tribunales venían considerando que, en los contratos firmados por sociedades o profesionales en el ámbito de su actividad mercantil, la legislación especial de consumidores no era de aplicación, quedando excluidos sin más. Este parece ser el criterio sostenido por la resolución recurrida.

Sin embargo, la situación varía con el Auto del Tribunal de Justicia Unión Europea (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015 (Nº C-74/15), sobre si la Directiva 93/13 (cuyo art. 1, apartado 1, y 3, apartado 1, a las cláusulas de 'los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' que 'no se hayan negociado individualmente') debe interpretarse en el sentido de que puede ser aplicada a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad, del que merecen destacarse las siguientes consideraciones: '23 Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional (véanse las sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, así como Šiba, C 537/13, EU:C:2015:14, apartado 21).

26 En cuanto a si puede considerarse 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C 45/96, EU:C:1998:111, apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.

27 A este respecto, procede recordar que el concepto de 'consumidor', en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C 110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

28 Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de 'consumidor' en el sentido de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Costea, C 110/14, EU:C:2015:538, apartados 22 y 23).

29 De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado.

30 Dadas estas circunstancias, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Sexta) declara: 'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad.' En el Auto de fecha 14 de septiembre de 2016 de la Sala 10ª, el TJUE, mantiene la línea marcada en el antedicho de 2015, resolviendo a favor de los consumidores avalistas personas físicas de operaciones financieras suscritas por sociedades mercantiles, para el desarrollo de su actividad, y en los que aquellos carecen de vinculación con dicha sociedad, y actúan con un propósito ajeno a su actividad profesional, firmando el contrato para garantizar el cumplimiento del contrato de préstamo.

Son aquellos casos en los que los avalistas no son administradores, ni socios de la empresa, y por ello, ningún beneficio económico les reporta el aval. Es decir, personas que prestan su aval de forma gratuita, generosa y desinteresadamente, a quienes habitualmente le une una relación personal con el administrador o socio de la empresa.

El Tribunal Europeo considera que en estos supuestos, el órgano jurisdiccional nacional, debe determinar estudiar, y juzgar, a la vista de la pruebas aportadas por las partes, si la persona que avala a la mercantil, actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad (de forma gratuita), y en ese caso, la persona física que se constituyó en garante de las obligaciones de la sociedad mercantil, debe ser considerada consumidor a los efectos de la citada Directiva comunitaria, y la transposición de la misma a la Ley nacional.

Posteriormente, una vez quede determinado que la persona física que avala es considerada consumidor, debe entenderse que está protegida por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y, por consiguiente, le es aplicable el máximo rigor en cuanto a deber información que la entidad financiera a los consumidores y de abusividad de cláusulas generales, al ser de la parte más débil del contrato.

En definitiva, ha de estudiarse en cada caso la vinculación de los avalistas con la empresa, de modo que el avalista o garante será considerado consumidor si se dan estas condiciones:1.Que no actúe dentro de una actividad profesional o que lo hagan fuera del ámbito empresarial.2.Que no sea administrador ni accionista o socio de la empresa prestataria.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, es claro que no ostentan la condición de consumidor ni las mercantiles prestatarias codemandadas, GOODVALLEY,S.L. y NOVOFINCAS SOLUCIONES INMOBILIARIAS,S.L., ni , de entre los avalistas, D. Raúl y Dª Micaela , pues ambos resultan ser, como así se hace constar en la propia escritura de préstamo y en sus ulteriores novaciones, antes reseñadas, los administradores mancomunados de la mercantil GOODVALLEY,S.L.

Sin embargo, consideramos que sí cabe predicar tal condición de consumidor de D. Luis y de Dª Montserrat , padres de D. Raúl , no habiendo en autos dato alguno del que resulte que tiene una vinculación directa o profesional con ninguna de las citadas mercantiles, y que estarían precisamente en el caso excepcional previsto en la doctrina del TJUE antes expuesta, lo que obliga a entrar en el examen de las cláusulas impugnadas por su eventual carácter abusivo.



CUARTO.- Entrando en el examen de las cláusulas contractuales alteraremos, a efectos de claridad expositiva, el orden de análisis de las cuestiones objeto de debate.

1.-Debemos atender en primer lugar la alegación que concierne a la cláusula relativa a los intereses moratorios y sus efectos. Recordemos que tanto en el contrato como en sus posteriores novaciones se mantiene la cláusula (sexta) que fija dichos intereses al tipo resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento.

A estos efectos, se debe tener presente que el Tribunal Supremo, mediante Auto dictado en fecha 22.2.2017 (Recurso 2825/14) acordó formular al TJUE la siguiente petición de decisión prejudicial: ' 1ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que declara que la cláusula de un contrato de préstamo que establece un tipo de interés de demora que suponga un recargo de más de un 2% sobre el tipo del interés remuneratorio anual fijado en el contrato constituye una indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de su obligación de pago y, por tanto, es abusiva? 2ª) Los artículos 3, en relación con el anexo 1.e, 4.1, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE, ¿se oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de un contrato de préstamo que establece el tipo de interés de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho interés supone respecto del interés remuneratorio, por constituir la 'indemnización desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones', y establece que la consecuencia de la declaración de abusividad debe ser la supresión total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo? 3ª) En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera negativa: la declaración de nulidad de una cláusula que establece el tipo de interés de demora, por abusiva, ¿debe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva 93/13/CEE, como por ejemplo la supresión total del devengo de interés, tanto remuneratorio como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del interés legal? Dicha cuestión ha sido resuelta en la sentencia del TJUE de 7 de agosto de 2018, que ha avalado la doctrina la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sus SSTS de 22 de abril de 2015 y 23 de diciembre de 2015.

Así, en lo que ahora resulta relevante, la STJUE de 7 de agosto de 2018 declara que '2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato' En aplicación de esta doctrina del TJUE, el Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo ha dictado la STS 671/2018 de 28 de noviembre, que, en primer lugar, en cuanto a la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, confirma el criterio para determinar su carácter abusivo señalando que: 'En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2.- En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank ), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva'.

La aplicación de dicho criterio al supuesto objeto del presente recurso determina la procedencia de declarar nula, por abusiva, la cláusula sexta del contrato dedicada a regular los intereses moratorios.

En segundo lugar, la STS 671/2018, analiza los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, por considerarla abusiva, estableciendo que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

Desde esta perspectiva, el TS alude expresamente a la improcedencia de integrar la cláusula, sustituyendo el interés de demora fijado en ella por el previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria, señalando que, cuando el prestatario incurre en mora, el préstamo no devengará interés de demora alguno, sin perjuicio de que siga devengando el interés remuneratorio, que será la solución que deba aplicarse en el supuesto de autos.

2.-No cabe sin embargo apreciar la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado por cuanto la entidad financiera ejecutante no ha hecho uso de dicha disposición, sino que ha procedido a la reclamación de las sumas adeudadas una vez el préstamo había vencido al haber transcurrido el periodo de amortización pactado. Así, en virtud de la segunda de las novaciones modificativas pactadas entre las partes, se amplió el plazo de amortización hasta el 30 de abril de 2011 y, conforme resulta del acta de fijación del saldo reclamado en la ejecución ( vid. f. 139 y ss.) el cierre de la cuenta se produjo el 20 de abril de 2015 habiéndose presentado la demanda el día 9 de mayo de 2016.

En conclusión, únicamente procede declarar la nulidad de la cláusula contractual pactada relativa a los intereses de demora, por abusiva, con los efectos antes indicados.



QUINTO.- En consecuencia, debe ser estimado en parte el recurso planteado, debiendo revocarse la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias dada la concurrencia de dudas de derecho, como se desprende de la necesidad del planteamiento de las cuestiones prejudiciales ante el TJUE a que se ha hecho referencia.

Por lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GOODVALLEY,S.L. , de NOVOFINCAS SOLUCIONES INMOBILIARIAS,S.L., y de D. Raúl , Dª Micaela , D. Luis y Dª Montserrat contra el auto de fecha 31 de enero de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vilanova i la Geltrú en el incidente de oposición a la ejecución dimanante de los autos de ejecución seguidos con el nº 231/2016 de los del expresado Juzgado, y, con estimación parcial del incidente de oposición a la ejecución: 1º)DECLARAMOS nula, por abusiva, la cláusula sexta relativa contenida en la escritura de préstamo hipotecario de12 de mayo de 2006, mantenida en las novaciones modificativas de dicho préstamo suscritas, respetivamente, los días 22 de mayo de 2008 y 30 de abril de 2009, clausula relativa a los intereses de demora, 2) ACORDAMOS que una vez que los deudores incurrieron en mora, el préstamo no devengó interés de demora y siguió devengando el interés remuneratorio respecto del capital pendiente de devolución.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen. DOY FE.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :