Auto CIVIL Nº 315/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 148/2016 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0011393
Recurso de Apelación 148/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de Arganda del Rey
Autos de Ejecución Hipotecaria 783/2012
APELANTE: Dña. Palmira y D. Dionisio
PROCURADOR Dña. CAROLINA LOPEZ RINCON
APELADO: BARCLAYS BANK SAU
PROCURADOR D. JAVIER HERNANDEZ BERROCAL
BUILDINGCENTER SAU
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis.
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de ejecución hipotecaria Nº 783/2012 seguidos
en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Arganda del Rey en los que aparece como parte
apelante D. Dionisio y Dña. Palmira representados por la Procuradora Dña. CAROLINA LÓPEZ RINCÓN
y defendidos por el letrado D. CARLOS FERNÁNDEZ-PITA GONZÁLEZ y como parte apelada BARCLAYS
BANK, S.A.U. representada por el Procurador D. JAVIER HERNÁNDEZ BERROCAL y defendida por el
Letrado D. ALEJANDRO ENSEÑAT DE CARLOS, y BUILDINGCENTER, S.A.U que no comparece en esta
alzada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Auto dictado por el mencionado Juzgado,
de fecha 14/07/2015

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Arganda del Rey se dictó Auto de fecha 14/07/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'SE DESESTIMA la revisión solicitada por la Procuradora de los Tribunales Dª Carolina López Rincón, en nombre de D. Dionisio y Dª Palmira del Decreto de 3 de marzo de 2015 el cual se confirma en su integridad, desestimando igualmente la solicitud de nulidad formulada por la misma procuradora'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada-ejecutada D. Dionisio y Dña. Palmira , al que se opuso la parte apelada BARCLAYS BANK, S.A.U., no formulando oposición al recurso, ni impugnación, ni compareciendo en esta alzada BUILDINGCENTER, S.A.U., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 13 de julio de 2016

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 23-12-2.005 Barclays Bank S.A. concedió un préstamo hipotecario por importe 232.874,72€ a D. Primitivo y Dª . Estibaliz , para la adquisición de una nave industrial, destinándose 227.000€ a la compra de la nave industrial y el resto, 5.874,72€ a la financiación de la prima única del seguro.

Los padres de Dª Estibaliz , D. Dionisio y Dª . Palmira intervenían en la operación como hipotecantes no deudores, gravando la finca de su propiedad, registral Nº NUM000 sita en la c/ DIRECCION000 Nº NUM001 de Arganda del Rey que era su domicilio habitual.

El préstamo era solidario, a efectos de subasta la vivienda estaba tasada en 195.653,51€, respondiendo por 117.400€ y la nave industrial en 269.433,22€, respondiendo de 115.474,72€ A la presentación de la demanda la deuda del préstamo ascendía a la cantidad 184.801,84€ El proceso hipotecario transcurrió sin incidencias, la subasta quedó desierta y la finca, se adjudicó al acreedor en pago del 100% de la deuda cediendo el remate a un tercero. Se dicto decreto de adjudicación, de fecha 15-3-2015, y es en ese momento cuando los recurrentes aparecen, para impugnar dicho decreto de adjudicación, y deducir incidente de nulidad de actuaciones, ambos con el mismo contenido, y desestimados por el auto que nos ocupa.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se alzan los ejecutados, oponiendo los motivos que reproducimos en esencia.

PRIMERA.- Impugnamos el Auto, toda vez, que el mismo infringe el art. 2 de la LEC , en el que se dispone: 'Salvo que otra cosa se disponga en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán siempre por estos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas'.

En relación con el art. 9.3 de la Constitución Española , en el que se dispone que: ' La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

SEGUNDA.- Con fecha 16 de marzo de 2.015 se interpuso recurso de revisión contra el Decreto Nº 105, de 3 de marzo de 2015, así como Incidente de Nulidad de Actuaciones, 'ad cautelam', ambos resueltos por el Auto de 14 de julio de 2015 .

Por lo que se refiere al motivo de la desestimación del recurso de revisión, el Auto referido señala en su Fundamento de Derecho Primero:'... no alegándose ningún precepto infringido directamente por la resolución recurrida, procede la desestimación del recurso de revisión'.

Lo cual es sorprendente ya que en el mismo Fundamento de Derecho se relata que se han interpuesto dos escritos, el recurso de revisión y el incidente de nulidad de actuaciones, por esta parte, indicándose expresamente 'De hecho los artículos infringidos, en opinión de los ejecutados, son los mismos en ambos escritos, y, en cualquier caso, no se trata de infracciones cometida por la resolución recurrida, sino a lo largo de la tramitación del proceso'.

Y decimos que es sorprendente porque no solo hay alegación de preceptos infringidos, sino que uno de los invocados en nuestro recurso de revisión no es otro que el art. 671 de la LEC , precepto que se refiere a la adjudicación del bien subastado, y por ende empleado en el Decreto de Adjudicación, como es el Decreto recurrido en su día.

Por lo que se refiere al motivo por el que se desestima la nulidad de actuaciones planteada, tras motivar tan solo el desistimiento de uno de los artículos alegados, el Auto dispone: 'El resto de las alegaciones, relativas a la subasta, la tasación de costas, o el derecho de adjudicación, deberían haberse hecho valer a través de los recurso oportunos, sin que quepa admitir incidentes extraordinarios de nulidad respecto de cuestiones que pudieron ser objeto de recurso'.

Si bien es cierto que la ley ofrece a las partes la posibilidad de recurrir, no es menos cierto que según el artículo 448 de la LEC , esta facultad está concedida para aquellas resoluciones de Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, pero en los supuestos alegados no se trata de que la resoluciones sean favorables o no, sino que las resoluciones, en concreto el Decreto de 3 de marzo de 2015, no ha aplicado la ley, infringiendo en consecuencia todos y cada uno de los artículos referidos en los escritos presentados por esta parte, con independencia de que sean o no favorables.

Como se ha manifestado al principio de esta escrito, el artículo 2 de la LEC , obliga a los tribunales a sustanciar los procedimiento con arreglo a las normas sustanciales vigentes, lo que no se ha llevado a cabo en este procedimiento, motivo por el cual se alegó mediante el recurso de revisión y mediante el incidente de nulidad de actuaciones 'ad cautelam'.

En base al citado artículo 238 de la LOPJ , para la nulidad de actuaciones se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de abril ). Por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 118/1983 de 13 de diciembre y 102/1987 de 17 de junio ) requiriéndose además que tal indefensión ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( STC 68/1986 de 27 de Mayo , 54/1987 de 13 de mayo y 34/1988 de 1 de marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC 48/1986 de 23 de abril ) si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC 86/1986 de 21 de mayo ) habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad por falta de diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencias que se refieren no sólo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1989 de 19 de junio ).

Se exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto ( SSTC 23 y 28- 10-86, 12-2 y 8-7-1987 , entre otras muchas).

Considerando esta parte de importancia más que relevante las infracciones cometidas en la adjudicación decretada en este procedimiento y que más adelante se expondrán, que han terminado con la adjudicación de la vivienda habitual de dos ancianos sin cumplir las disposiciones legales y conllevando una evidente abuso de derecho al privarles por dicha infracción del sobrante a que tienen derecho.

TERCERA.- Como antecedentes, convienen destacar y recordar los siguientes hechos: Con fecha 23 de diciembre de 2.005 Barclays Bank S.A. concede un préstamo hipotecario por importe 232.874,72€ a D. Primitivo y DÑA. Estibaliz , del importe del préstamo la cantidad de 227.000€ se destina a la adquisición de la nave industrial objeto de hipoteca por razón de la presente escritura y el resto, es decir la cantidad de 5.874,72€ a la financiación de la prima Única del seguro.

Para garantizar la operación solicitan de D. Dionisio y DÑA. Palmira la hipoteca de la finca n° NUM000 sita en la DIRECCION000 n° NUM001 de Arganda del Rey y la que es y ha sido desde 1973 su hogar y domicilio habitual, con un valor de tasación de 195.653,51€.

D. Dionisio y DÑA. Palmira tienen en la actualidad 80 y 78 años de edad respectivamente y la última se encuentra con una grave enfermedad que ya consta en las actuaciones.

A la presentación de la demanda la deuda del préstamo ascendía a la cantidad 184.801,84€ y la nave industrial para la que se concedió el préstamo estaba tasada en 269.433,22€.

Pese a estar cubierta en exceso la deuda única y exclusivamente con el valor de la nave la parte actora ejecutó los dos inmuebles hipotecados.

CUARTA,- Vulneración del principio de tutela judicial efectiva recogido artículo 24 de la Constitución e infracción del derecho de acceso y defensa en el procedimiento.

Todas las notificaciones remitidas a la calle Cl DIRECCION000 , n° NUM001 de Arganda del Rey ninguna está firmada por mis representados y casi todas las remitidas por correo adolecen de defectos de forma, en concreto, la notificación por correo certificado de la tasación de costas y liquidación de intereses de fecha 14/05/2014 la misma es remitida a dos personas y la recepción y acuse de recibo no cumple los requisitos de la constancia de la recepción, pues: 'debe ser firmado por el interesado o, en su defecto por un familiar, dependiente, criado o vecino mayor, en cualquier caso, de 14 años, haciendo constar debajo de la firma esta condición...'.

En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de enero de 1997 , 5 de junio de 1990 y 19 de diciembre de 1989 , donde se mantiene que la notificación practicada no puede estimarse correcta, ya que no está firmada por el interesado sino por persona distinta, cuya identidad se ignora, de la que también se desconoce la relación con el destinatario y la razón de su estancia en el lugar que se efectuó la notificación, sin cumplirse dichos requisitos la misma es invalida.

Vulneración del art. 4 del Decreto 2 de abril de 1954 y art. 206 del Reglamento de los Servicios de Correos .

Todo lo anterior ha producido a mis mandantes una total indefensión, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la Constitución .

QUINTA.- Vulneración del art. 668 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y vigente en el momento en que se dictó el Decreto recurrido: 'Artículo 668 Contenido del anuncio de la subasta La subasta se anunciará con arreglo a lo previsto en el artículo 646, expresándose en los edictos la identificación de la finca, que se efectuará en forma concisa e incluyendo los datas regístrales y la referencia catastral si la tuviera, la situación posesoria si le consta al juzgado, la valoración inicial para la subasta, determinada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 666 y los extremos siguientes: Que la certificación registral y, en su caso, la titulación sobre el inmueble o inmuebles que se subastan está de manifiesto en la Oficina judicial sede del órgano de la ejecución.

Que se entenderá que todo licitador acepta como bastante la titulación existente o que no existan títulos.

Que las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere, al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el sólo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquéllos, si el remate se adjudicare a su favor.

Asimismo la subasta se anunciará en el portal de subastas judiciales y electrónicas existentes y dependiente del Ministerio de Justicia. En la publicación del anuncio se hará expresa mención al portal y a la posibilidad de consulta más detallada de los datos'.

Dicho artículo resulta aplicable a la ejecución que nos ocupa por aplicación de las Disposiciones Adicionales P y 4a de la citada Ley.

'Disposición transitoria primera Procedimientos en curso Esta Ley será de aplicación a los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria que se hubieran iniciado a la entrada en vigor de la misma, en los que no se hubiese ejecutado el lanzamiento.

Disposición transitoria cuarta Régimen transitorio en los procesos de ejecución 'La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.' Pues bien, en el edicto de subasta de 12 de noviembre de 2013, posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo antes comentada, no se contiene expresa mención al portal de subastas del Ministerio de Justicia, no habiéndose anunciado por lo tanto, en el portal de subastas tal y como se exige en el art. 668 de la LEC , lo cual es motivo de nulidad, al haberse celebrado sin los requisitos que exige la ley en cuanto al contenido de su anuncio.

El Tribunal Supremo en Sentencia 863/2006 de 14 de septiembre , cita textualmente: 'la indefensión existe cuando, cualquiera que sea la forma que se produzca, se priva a un interesado de la eficaz defensa de sus derechos legítimos, cual incumbe al deudor hipotecario respecto de la posibilidad de intervención en la subasta, previo conocimiento de las circunstancias de su celebración'.

Siendo de especial importancia dicha publicación, por cuanto, tal y como se recoge en los autos, ninguna de las notificaciones que se han llevado a cabo en este procedimiento han sido recogidas por mi mandante, ni el requerimiento de pago, ni el edicto de subasta, ni la práctica de la tasación de costas, los cuales siempre han sido recogido bien por su hija, bien por su yerno, los cuales les han mantenido al margen de este procedimiento, siendo desconocedores del mismo, hasta que se han encontrado con la pérdida de su vivienda.

Mis mandantes no han formulado oposición, recurso ni alegaciones en este procedimiento al no tener conocimiento del mismo; siguiendo indicaciones de su hija y su yerno, hipotecaron su casa para ayudarles en su negocio, y ante las dificultades económicas, estos intentaron solucionar por si mismos la situación, primero ocultando en proceso a sus padres y luego intentando salvar la casa de estos, como lo demuestra el escrito presentado por D. Primitivo , cuando a este sí se le notifica la subasta.

De haber tenido conocimiento del mismo, todas las infracciones manifestadas tanto en el recurso de revisión, como en el incidente de nulidad de actuaciones, habrían sido oportunamente alegadas, a pesar de tratarse de disposiciones que TENIAN QUE HABER SIDO APLICADAS POR EL JUZGADO al tratarse de disposiciones vigentes, con independencia de su alegación por la partes, al ser los arts. 681 a 698 los que rigen la ejecución hipotecaria.

SEXTA.- Vulneración del art. 575.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

'1 bis. En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado, no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.' Igualmente aplicable a la presenta ejecución por aplicación de lo dispuesto en las Disposiciones transitorias 1ª y 4ª antes referidas.

La finca NUM000 , es la vivienda habitual de mis representados, tal y como conoce la actora desde el inicio del procedimiento, y queda corroborado por la averiguación domiciliaria practicada por el Juzgado, a pesar de lo cual mediante escrito de 14 de febrero de 2014 se solicita la tasación de costas aportando minutas de profesionales por importe de 18.159,78€, lo que supone prácticamente el 10% de la cantidad reclamada en la demanda de 184.801,84€.

Dicha actuación no sólo es contraria a la legalidad vigente, sino que vulnera el sentido de todas las novedades legislativas que se están adoptando en relación con la protección de los deudores hipotecarios sin recursos, y medidas de reestructuración de deuda ante la situación económica que atraviesa el país, modelo de protección que tal y como se dispone en el preámbulo del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, 'gira en torno a la elaboración de un código de buenas prácticas, al que voluntariamente, podrán adherirse las entidades de crédito y demás entidades que, de manera profesional, realizan la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios ...' Pero no solo la demandante, con las minutas aportadas vulnera el art. 575.1 bis de la LEC , sino también la tasación de costas practicada y finalmente aprobada mediante Decreto de 11 de noviembre de 2014, ya que aunque expresamente se indica que la cantidad presentada por la demandante ha quedado limitada por aplicación del referido artículo (ya que se considera vivienda habitual), lo cierto es que aprueba la cantidad de 12.012,09€ cuando la cantidad reclamada por principal ha sido de 184.801, 84€ y su 5% sería de 9.240,09, antes de incluir el IVA.

SÉPTIMA.- Infringe claramente la Ley el Decreto recurrido de 3 de marzo de 2015 ya que en su Fundamento de Derecho Primero dispone expresamente que: 'Habiéndose dado cumplimiento a todos y cada uno de los requisitos y trámites previstos en el Capitulo V Título IV del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 681 a 698 y demás preceptos legales concordantes, siendo especialmente de aplicación al presente supuesto lo establecido en el párrafo 1º del artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...' Pues bien ese mismo el art. 671 de la LEC , 'siendo especialmente de aplicación al presente supuesto' es el que ha sido vulnerado por el Decreto de Adjudicación de 3 de marzo de 2015 ya habiendo quedado desierta la subasta se solicita la adjudicación por el importe total de la deuda, según escrito de la demandante de 14 de febrero de 2014, reservándose la facultad de ceder el remate, lo que finalmente se efectúa el 3 de marzo de 2015.

Ese mismo día se dicta el Decreto de Adjudicación que aquí se recurre en el que expresamente se

Fallo

'Tras ello, la parte actora nuevamente interesó la adjudicación por la cantidad total adeudada, entendiendo que en el presente supuesto procede acceder a lo solicitado y adjudicar el inmueble a la demandante por la cantidad total de doscientos quince mil cuarenta y dos euros con treinta y siete céntimos (215.042,37 E), la cual se desglosa en los siguientes conceptos: 184.801,44€ de principal.

18.228,44€ de intereses 12.012,09€ de costas procesales'.

El art. 671 de la LEC establece distinto tratamiento para la solicitud de adjudicación según se trate de vivienda habitual o no, distinto tratamiento que no se ha tenido en cuenta en la presente adjudicación concedida de modo unitario por la cantidad debida por todos los conceptos.

El art 671 de la LEC , dispone que: 'Artículo 671 Subasta sin ningún postor Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor, en el plazo de veinte días, pedir la adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir la adjudicación por el 50 por cien del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor, la adjudicación se hará por importe igual al 70 por cien del valor por el que el bien hubiese salido a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60 por cien. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el artículo 654.3.

Cuando el acreedor, en el plazo de veinte días, no hiciere uso de esa facultad, el Secretario judicial procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado'.

En el presente procedimiento se han ejecutado una nave industrial y una vivienda habitual, ambas respondiendo de la misma hipoteca pero sobre las que se ha hecho distribución de la responsabilidad hipotecaria, reflejada en la cláusula n° 12 del préstamo tal y como consta indicado en la propia demanda.

En el caso de la vivienda habitual, el art. 671 de la LEC , establece el límite inferior del 60 % del valor de tasación para la adjudicación, solo en el caso de que la cantidad debida por todos los conceptos sea inferior al 70%. En ningún momento se ha detallado el importe debido por cada una de las fincas, ni se han aportado tasación de costas y liquidación de intereses individualizado para cada una de las fincas habida cuenta del distinto tratamiento que requieren las fincas por su distinta consideración a efectos de la ley.

Es más, en la cesión de remate, se aporta el certificado de pago en el que se indica el importe por el que responde cada finca, señalándose para la vivienda habitual finca NUM000 la cantidad de 108.402,86€ lo que equivale al 55,41% de su valor de tasación, inferior por tanto al 70% del valor de tasación indicado para las viviendas habituales; y asimismo se adjudica la finca NUM002 por el importe de 106.639,51€ lo que equivale al 39,58 % de su valor de tasación, que el art. 671 de la LEC , señala en el 50%, mínimo, al tratarse de una nave industrial.

La vulneración es evidente ya que se ha llevado a cabo la adjudicación de dos inmuebles a la entidad bancaria sin distinguir entre ellos a pesar de su distinta naturaleza a efectos de la ley, y sin respetar los límites mínimos que fija el artículo, lo que ha conllevado a una adjudicación por unos importes inferiores al mínimo legal, cuya correcta aplicación habría dado lugar a la existencia de un sobrante superior a 50.000€ Consideramos evidentes las infracciones cometidas en el presente procedimiento, las cuales se han intentado poner de manifiesto antes los escritos desestimados por el Auto aquí recurrido de 14 de julio de 2015 .

OCTAVA.- La entidad financiera incurre en abuso de derecho, arts. 7 Código Civil y 11 de la L.O.P.J .

La finalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria es que el acreedor cobre la deuda con el bien gravado con garantía pero no obtener un enriquecimiento injusto como ha ocurrido en las presentes actuaciones.

Conviene recordar que BARCLAYS BANK S.A. concedió un préstamo hipotecario por importe 232.874,72€ a D. Primitivo y DÑA. Estibaliz , del importe del préstamo la cantidad de 227.000€ fue destinada a la adquisición de la nave industrial y el resto, la cantidad de 5.874,72€ a la financiación de la prima única del seguro de la nave, siendo el valor de tasación de la nave e efectos de ejecución de 269.433,22€.

Estando garantizado el préstamo con el valor de tasación de la nave, la entidad bancaria solicita de mis mandantes para garantizar la operación (que ya estaba garantizada) hipoteca de la finca Nº NUM000 sita en la DIRECCION000 n° NUM001 de Arganda del Rey y la que es y ha sido desde el año 1973 su hogar y domicilio habitual, con un valor de tasación de 195.653.51€.

La deuda del préstamo a la presentación de la demanda era 184.801,84€, en el momento de la adjudicación, computando intereses y costas de 215.042,37€, es decir, el valor de tasación exclusivamente de la nave 269.433,22€ cubría sobradamente la cantidad adeudada. La entidad ejecutante sacó a subasta los dos bienes hipotecados valorados a efectos de subasta en 269.433,22€ y 195.653,51€, es decir, 465.086,73€ para hacer frente a una deuda total de 215.042,37€, por lo que entendemos que BARCLAYS BANK S.A. ha actuado con abuso de derecho al adjudicarse dos bienes por un importe muy inferior al tasado, único valor acreditado en las presentes actuaciones y aceptado por las partes.



TERCERO.- Antes de seguir adelante haremos una precisión, consistente en que la retroactividad no es el remedio para reponer actuaciones judiciales, que devinieron firmes por inactividad del recurrente que dejo precluir los plazos para ello.

El escrito de nulidad de actuaciones y el de recurso de revisión contra el auto de adjudicación tienen exactamente el mismo contenido, e incluso la cita legal es la misma, lo que nos facilita la tarea.

Es impensable la contradicción entre la decisión del incidente de nulidad de actuaciones, y el auto que resuelva la revisión de un decreto cuando, en uno y otro caso, los hechos y causa de pedir son idénticos.

El auto por el que se decide la nulidad de actuaciones no admite recurso alguno conforme ordenan los Arts.

228 L.E.C . y 241 L.O.P.J ., por lo que las presuntas irregularidades en la tramitación de la ejecución que nos ocupan están desestimadas en firme, y solo quedarían las presuntamente cometidas en el decreto de adjudicación.

Lo más curioso del caso es que en el escrito de la recurrente de 17-3-2015, no cita una sola infracción del decreto de 3-3-2015 por el que se aprobaba la adjudicación.



CUARTO.- No obstante revisaremos las presuntas infracciones, pero solo en el terreno de las hipótesis.

Las quejas sobre notificaciones no tienen sentido. El juzgado averiguó los domicilios de los interesados y notificó en dichos domicilios, f.145 y 147.

La subasta se anuncio de forma ordinaria, pero no consta que lo fuera en el portal de subastas del Ministerio de Justicia, y esa infracción no es grave.

En primer lugar, porque no hay falta de publicidad, ya que se publicó en forma ordinaria, o lo que es lo mismo: la publicación en el portal de subastas no era la única forma de publicidad, ni era exclusiva y excluyente. El Art.668 dice:'así mismo' En segundo lugar, porque los ejecutados no recurrieron la diligencia de ordenación de 12-11-2013 que ordenaba sacar los bienes a subasta, y publicar los oportunos edictos.

En tercer lugar, porque no se ha causado indefensión alguna. Los recurrentes sabían de sobra que las fincas se iban a subastar, estaban notificados, f.163 a 167, el día de la subasta comparecieron en el juzgado asistidos de letrado, f.195, y en vez denunciar el defecto se limitaron a manifestar que la nave hipotecada tenia inquilinos.

Respecto de las costas, se practico la tasación, f.212, en la que se decía que su importe quedaba limitado a 12.012,09€ por aplicación del Art.575.1 bis L.E.C ., se les notifico la tasación y se dejo prelucir el plazo para impugnarla, por lo que se dicto decreto de 11-11-2014, aprobándola. Dicho de otro modo, la tasación es firme por causa imputable al recurrente.

Respecto de la adjudicación, caben algunas matizaciones.

La primera, que una cosa es la tasación a efectos de subasta, que es el valor que se da a la finca en la escritura de hipoteca, otra cosa es el tipo de salida de la subasta, ya que estamos ante el método de subastas al alza, y otra el precio de adjudicación.

Pues bien, la escritura de hipoteca es para garantizar un préstamo de 232.874,72€ de principal, en ella se fija el valor de tasación en 195.653,51€ la vivienda hipotecada y en 269.433,22€ la nave industrial, cuya compra se financió con la hipoteca. Se sacó a subasta por ese valor, se cumplió la ley en lo referente al tipo mínimo de adjudicación, la subasta quedo desierta, y el acreedor pidió la adjudicación por el 100% de la deuda.

En este particular habrá que recordar que la hipoteca es un derecho real de garantía y realización del valor, y que una cosa es el valor de tasación, y otra el de adjudicación, que es y puede ser muy distinto, máxime en circunstancias como las actuales, de crisis económica generalizada con desplome del mercado inmobiliario.

Así las cosas, es imposible mantener la opinión del recurrente de que una sola de la fincas valía más que la deuda.

Los argumentos en torno a que el pago del precio de la cesión del remate, acredita que la adjudicación de la vivienda lo fue por menos del 70% del valor de tasación, son matemáticamente correctos. El valor de tasación de la vivienda era de 195. 653,51€, el 70% de esa cantidad es de 136.957,45€ y la adjudicación es por 108.402,76€.

En esas condiciones se impone la revocación del auto apelado, ya que aunque la vivienda hipotecada no sea la habitual del deudor, si lo es del hipotecante no deudor, y debe gozar de la misma protección por obvias razones de analogía, y de defensa de ese bien, que goza de especial protección. Por tanto ha de revocarse el decreto de adjudicación, de modo que el acreedor pueda adjudicarse los bienes ejecutados en los términos y con las consecuencias del art 671 LEC .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. El Rey, y por la autoridad que el pueblo nos confiere.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : Estimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Dionisio y Dña. Palmira , contra el auto dictado por el juzgado de 1ª Instancia nº 7 de los de Arganda del Rey en sus autos nº 783/2012, de fecha catorce de julio de dos mil quince.

REVOCAMOS dicha resolución.

En el plazo de 20 días a que se refiere el art. 671 LEC , el ejecutante formulará la petición de adjudicación de los bienes ejecutados, separando debidamente, el tipo de adjudicación de cada uno de los bienes.

No hacemos expresa condena en costas, ni de 1ª Instancia ni de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.