Auto CIVIL Nº 316/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 554/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GIRONA
Rollo nº: 554/2016
Autos num.: 1478/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GIRONA (ANT.CI-5)
Clase: Oposición Ejecución Hipotecaria
AUTO nº 316 / 2016
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO
MAGISTRADOS
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
GIRONA, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Bruno y D. Donato , se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 15 de junio de 2016 , dictado en los autos de Oposición a Ejecución Hipotecaria nº 1478/2015 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 Girona. Admitido el recurso en ambos efectos, y presentado ante esta Sección, se tramitó recurso de apelación en el que se personó el Procurador Dña.

ELISENDA PASCUAL SALA y Dña. Begoña en nombre y representación de la indicada parte apelante y como parte apelada el Procurador Dña. ROSA MARIA TRIOLA VILA, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A., y previos los trámites correspondientes quedaron las actuaciones para resolver, habiéndose señalado el día 14 de diciembre de 2016 para la deliberación y votación de la misma.



SEGUNDO.- El auto que pone fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que se declara procedente que la ejecución despachada por auto de 18 de diciembre de 2015 siga adelante por las cantidad que resulte de la nueva liquidación que habrá de presentar la entidad ejecutante excluyendo las comisiones por recibos impagados, calculando los intereses remuneratorios de las cuotas vencidas sin aplicación del tipo mínimo de interés y aplicando un interés de demora igual al remuneratorio, sin imposición de las costas del presente incidente.'.



TERCERO .- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el conocimiento de este recurso ha correspondido a la Sección Segunda.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.



QUINTO .- Conforme a lo dispuesto en las normas de reparto, se designó ponente de este recurso el Ilmo.Sr. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada, en lo que no se contradigan con los que a continuación se desarrollan.



SEGUNDO.- En primera instancia se mandó seguir adelante la ejecución despachada pero por la diferente cantidad que resulte de la nueva liquidación que habrá de presentar la entidad ejecutante excluyendo las comisiones por recibos impagados, calculando los intereses remuneratorios de las cuotas vencidas sin aplicación del tipo mínimo de interés y aplicando un interés de demora igual al remuneratorio, decisión basada en la declaración de nulidad por considerar abusivas las cláusulas que establecen una comisión por recibo impagado, las que regulan los intereses de demora y las que establecen un tipo de interés mínimo de aplicación al préstamo en el periodo correspondiente, o lo que es lo mismo, que incorporan una cláusula suelo.



TERCERO.- Interponen recurso de apelación ambos deudores hipotecarios ejecutados alegando en primer lugar como motivos formales la infracción del derecho a la tutela judicial, art. 24 CE al haberse denegado por el órgano 'a quo' determinados elementos de prueba relacionados con la eventual titulización del préstamo con garantía hipotecaria que constituye el título ejecutivo.

Al respecto no parecen tener en cuenta los recurrentes la doctrina de esta Audiencia sobre la titulización de créditos hipotecarios en la que viene a sostenerse: Consideraciones generales sobre la titulización de los créditos hipotecarios.- La titulización puede definirse como un proceso mediante el cual derechos de crédito, actuales o futuros, de una entidad son agregados y tras la modificación de algunas de sus características, vendidos a los inversores en forma de valores negociables.

El objetivo es convertir valores poco líquidos en títulos negociables y en consecuencia obtener liquidez económica.

El proceso de titulización se inició en España con la Ley sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Titulización Hipotecaria (Ley 19/1992 de 7 de julio).

Posteriormente se dictó el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulación de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización. Derogado por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

Actualmente la titulización, en general, se regula en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial que deroga los artículos 5 , 6 y 7 de la Ley y el Real Decreto .

A parte de dicha Legislación, y con relación a la titulización hipotecaria, hay que tener en cuenta Ley 2/1981 de 25 de marzo, modificada sustancialmente por la Ley 41/2007 de regulación del mercado hipotecario y el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la referida Ley.

Tanto la Ley como el Reglamento distinguen, por un lado, las operaciones activas, esto es, las condiciones de los préstamos y créditos hipotecarios para que al amparo de ellos se puedan emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias. Por ejemplo, características de las hipotecas, límites de los préstamos hipotecarios, tasaciones, seguros, bienes y préstamos excluidos.

Por otro lado, las operaciones pasivas, que regulan tres tipos de emisión de títulos: Las cédulas hipotecarias, los bonos hipotecarios y las participaciones hipotecarias.

La Ley del Mercado de Valores también se refiere a estas figuras jurídicas y establece que quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros: Los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero.

Se considerarán en todo caso valores negociables, a los efectos de la presente Ley: d) Las cédulas, bonos y participaciones hipotecarias.

e) Los bonos de titulización.

A fin de de comprender en que consiste la titulización hipotecaria, debe distinguirse las cédulas y bono hipotecarios, de las participaciones hipotecarias.

Las cédulas hipotecarias son títulos valores de renta fija emitidos exclusivamente por las entidades de crédito, respaldados de modo global por su cartera de préstamos hipotecarios. Sus tenedores son acreedores privilegiados del emisor, ya que están más protegidos, en casos de insolvencia, por dichas garantías hipotecarias, además de cobrar con preferencia a los depositantes (con respecto a la parte no cubierta por el FGD) y a los tenedores de deuda sin garantías.

Por su parte, en los bonos hipotecarios la garantía del tenedor está proporcionada por un crédito o grupo de créditos concreto, identificados en el documento de emisión.

El titular del préstamo o crédito hipotecario, al amparo de los cuales se emiten los bonos y cédulas hipotecarias, siempre será la entidad crediticia que los ha emitido, no existe ningún tipo de cesión del crédito, por lo que ningún problema debe existir en cuanto a la legitimación para reclamar el préstamo o el crédito judicialmente, que siempre corresponde al acreedor hipotecario.

Pero, en ocasiones, dada la elevada cuantía de un determinado crédito hipotecario, las entidades financieras optan por segregar dicho derecho de crédito en distintas participaciones hipotecarias. De este modo, cada inversor que adquiera una participación hipotecaria se convertirá en titular del crédito objeto de la hipoteca únicamente en el porcentaje adquirido y, por ende, los rendimientos que se obtengan con esta inversión se les abonarán en función de dicha participación.

La participación se realiza mediante la emisión de participaciones hipotecarias representadas por títulos nominativos o por anotaciones en cuenta.

Dado que existe cesión del crédito hipotecario, aquí si que puede plantearse si la entidad acreedora inicial tiene legitimación activa para reclamar el crédito en caso de impago. Aunque en todo caso, la participación hipotecaria supone la cesión parcial del crédito, por lo que el acreedor originario sigue siendo titular de otra parte del mismo. Resolveremos en el fundamento jurídico siguiente la cuestión.

Hasta aquí hemos analizado en que consisten, especialmente, las participaciones hipotecarias, pero no la titulización hipotecaria.

Decía la Exposición de motivos de la Ley 19/1992 que: La presente Ley regula, igualmente, por primera vez en España, los llamados «Fondos de Titulización Hipotecaria». Estos Fondos, agrupaciones de participaciones hipotecarias cuya configuración jurídica y financiera debe distinguirse de la de los Fondos de Inversión Mobiliaria, transformarán en valores de renta fija homogéneos, estandarizados y, por consiguiente, susceptibles de negociación en mercados de valores organizados, los conjuntos de participaciones en préstamos hipotecarios que adquieran de entidades de crédito. Ello permitirá a éstas una más fácil movilización de los préstamos hipotecarios que otorguen, lo que estimulará la competencia entre ellas, permitirá su mayor especialización en las diversas funciones inherentes al otorgamiento y posterior administración de los créditos hipotecarios y, en consecuencia, contribuirá a abaratar los préstamos para adquisición de vivienda.

Aunque esta Ley actualmente se encuentra derogada sería de aplicación a las participaciones hipotecarias y agrupaciones de participaciones hipotecarias al presente caso, conforme a la disposición derogatoria, pues de haberse constituido algún fondo de titulización lo sería con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley.

En el artículo 5 de dicha Ley se regulan expresamente los fondos de titulización que no son más que agrupaciones hipotecarias, gestionadas por una Sociedad Gestora creada al efecto, al amparo de los cuales pueden emitirse nuevos valores negociables.

Establece dicho artículo que los Fondos constituirán patrimonios separados y cerrados, carentes de personalidad jurídica, que, sin perjuicio de lo dispuesto en el número 7, estarán integrados, en cuanto a su activo, por las participaciones hipotecarias que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por valores emitidos en cuantía y condiciones financieras tales que el valor patrimonial neto del Fondo sea nulo.

2. La administración y representación legal de los Fondos corresponderá a las Sociedades gestoras que los hubieran creado. La constitución de cada Fondo se formalizara en escritura pública. La cual tendrá como contenido entre otras las participaciones hipotecarias agrupadas en el Fondo y, en su caso, las reglas de sustitución en caso de amortización anticipada de aquellas.

Añade el artículo que la constitución de Fondos deberá ser objeto de control y registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores en los términos previstos en la Ley 24/1988 para la emisión de valores, con las adaptaciones que reglamentariamente puedan establecerse. Ni los Fondos ni los valores que se emitan con cargo a ellos serán objeto de inscripción en el Registro Mercantil, ni quedarán sujetos a lo dispuesto en la Lcy 21l/1964, de 24 de diciembre, sobre emisión de obligaciones por personas jurídicas que no sean sociedades anónimas.

Y sigue diciendo que los Fondos se extinguirán en todo caso al amortizarse íntegramente las participaciones hipotecarias que agrupen.

Y el artículo 6º establece que La constitución de Fondos de Titulización Hipotecaria se llevará a cabo por sociedades gestoras especializadas, denominadas precisamente«Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización Hipotecaria», que tendrán en ésta su objeto exclusivo.

Las Sociedades Gestoras podrán tener a su cargo la administración y representación legal de uno o más Fondos. Les corresponderá, en calidad de gestoras de negocios ajenos, la representación y defensa de los intereses de los titulares de los valores emitidos con cargo a los Fondos que administren.

Sobre la legitimación activa para reclamar la devolución del préstamo en caso de impago.

Dice el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril que 'el emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios par la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los participes, incluso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión.

Y el artículo 30 regula la acción ejecutiva en los siguientes términos: 1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.

Y el artículo 31 regula las Facultades del titular de la participación Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.

c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses.

En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.

d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.

En los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del requerimiento notarial previsto en el apartado c) precedente y de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante. Estas circunstancias se harán constar en la certificación expedida.

Por lo tanto, es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios.

Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, sin que nada se establezca en contra de lo que hemos dichos sobre la legitimación respecto a las participaciones hipotecarias, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella.

La cuestión ya ha sido resuelta en tales términos por alguna Audiencia Provincial. Así, tenemos la SAP de Tarragona de 17 de septiembre del 2015 que dice: '1) Legitimación activa de la entidad financiera.

Sin más argumento y prueba que una nota de prensa funda la deudora-apelante la falta de legitimación de la entidad financiera. Dice que el Fondo de Inversión Blackstone ha adquirido una cartera de créditos de CATALUNYA BANC, fundamentalmente hipotecarios y problemáticos, entre los que se encontraría el que resulta objeto de ejecución lo que redunda en la perdida de legitimación de la entidad financiera.

La ejecutante ni lo afirma ni lo niega, simplemente indica que si se hubiera dado el caso la entidad se mantendría como acreedor hipotecario pues esta operación se habría realizado mediante una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos.

La Sala ante la falta de prueba del hecho y que en la certificación registral de la hipoteca aparece como acreedora la ejecutante CATALUNYA BANC no entra ni siquiera a analizar el motivo. Simplemente constata que, en efecto, de acuerdo con la normativa señalada, no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ( art. 26.3 RD 716/2009 ) y CATALUNYA BANC S.A. está legitimada activamente.' Y la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de febrero del 2016 que dice que:

SEGUNDO.- Caso semejante ya ha sido resuelto, por ejemplo, por el AAP de Tarragona, Civil sección 1 del 17 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP T 121/2015 - ECLI:ES:APT:2015:121A) al señalar que este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecaria de acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos: '...no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ( art. 26.3 RD 716/2009 ) y CATALUNYA BANC S.A. está legitimada activamente.' Y así es por cuanto el art. 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, señala que: 'El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo...'. Además, el ejercicio de la acción hipotecaria le corresponde al emisor (en este caso a CATALUNYA BANC) conforme a lo prevenido por los arts. 30.1 y 31 a) de la mencionada norma legal.



TERCERO.- Dos son las consecuencias de lo expuesto, pues por un lado resultan innecesarios los requerimientos a Banco de Sabadell S.A. para que acredite su legitimación activa, que ya queda convenientemente acreditada por la documentación acompañada, procediendo por ello el rechazo de dicha exigencia probatoria de acuerdo 283.2 de la LEC, dada la inutilidad de los requerimientos peticionados a los efectos de este procedimiento.

Y por otro lado, dado que una eventual titulización del préstamo hipotecario no afectaría a la legitimación de la entidad ejecutante, según se ha argumentado en el razonamiento anterior, pues le correspondería el ejercicio de la acción hipotecaria en su condición de órgano emisor y por ello está legitimado para instar la presente ejecución.

Ello comporta la desestimación de los denominados motivos formales o procesales de los recursos interpuestos, pues siendo el objeto de toda prueba la demostración de hechos que tengan relevancia para la resolución del procedimiento, la circunstancia razonada de que el Banco ejecutante mantiene la legitimación activa para promover la ejecución, al margen de que estuviera o no titulizado el préstamo hipotecario, enerva cualquier reproche basado en indefensión derivada de una restricción de los medios de prueba destinados a demostrar la titulización; y con ello la propugnada nulidad del Auto impugnado.

Del mismo modo justifica la desestimación del sobreseimiento del procedimiento de ejecución solicitado por falta de legitimación activa, que como primer motivo de fondo, relacionado con el anterior, se reitera en el recurso, sin tener en cuenta los argumentos de la resolución apelada, que ya vienen a recoger el criterio doctrinal de esta Audiencia y de la jurisprudencia que se cita

CUARTO.- En cuanto a la impugnación de cláusulas contractuales por su eventual abusividad, por parte del recurrente Dn. Bruno se reitera en esta instancia el carácter abusivo de la cláusula 6ª BIS que contempla la resolución anticipada del contrato por parte de la acreedora hipotecaria cuando el prestatario no abone a su correspondiente vencimiento cualquiera de las cuotas de pago de intereses y amortización parcial del capital.

La impugnación de dicha cláusula debe ser analizada a partir de los criterios del Tribunal Supremo y del TJUE sobre la cuestión.

El primero de los tribunales mencionados argumentaba en su sentencia de 17 de febrero de 2011 : ' Esta Sala tiene declarado en sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió 'obiter dicta', en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas, por ejemplo en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000.

Añade la sentencia núm. 506/2008, de 4 de junio , que en efecto, como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ) cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo'.

El mismo criterio se mantiene en las sentencias de 16 de diciembre de 2.009 , 12 de diciembre y 4 de julio de 2.008 , 9 de marzo de 2.001 y 7 de febrero de 2.000 .

Por su parte, el TJUE, en la Sentencia de 14 de marzo de 2013, fija los criterios que los tribunales nacionales han de tener en cuenta a la hora de apreciar si una cláusula de esta clase se puede calificar de abusiva.

En primer lugar se habrá de examinar si el vencimiento anticipado está condicionado contractualmente al incumplimiento de una obligación esencial.

En segundo lugar, si la falta de cumplimiento ha sido suficientemente grave en relación a la duración y cuantía del préstamo.

En tercer lugar, si esta facultad se puede considerar excepcional respecto del conjunto de normas que regulan la materia de que se trate.

Y por último si el Derecho nacional prevé mecanismos adecuados y eficaces que permitan al consumidor remediar los efectos del vencimiento anticipado.

Tampoco se puede olvidar que la antigua redacción del art. 693.2 LEC permitía el vencimiento anticipado de las deudas a plazos por incumplimiento de cualquiera de ellos.

Esta era la normativa aplicable en la fecha en la que se otorgó la escritura de Hipoteca de 31 de julio de 2006, novada por la de 9 de julio de 2012, que sirven de título y no resulta admisible que se aplique una norma a un contrato que se había firmado años antes de su entrada en vigor.

Lo que prevén las disposiciones transitorias primera y cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , difícilmente puede llevar a la interpretación propugnada en el recurso de carácter abusivo de la cláusula y nulidad sobrevenida de la misma.

Que en la actualidad el art. 693.2 exija para la viabilidad del vencimiento anticipado de las deudas a plazos que se hayan incumplido un mínimo de tres meses de la obligación de pago, no implica la nulidad de las cláusulas pactadas en contratos anteriores que no contemplasen este requisito temporal, entre otras razones porque se está obviando que en el momento en que se firmaron cumplían la normativa vigente en aquel momento.

Si admitiésemos que la exigencia de la normativa actual es aplicable a todas las ejecuciones hipotecarias con independencia de su fecha de otorgamiento anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, la única consecuencia respecto de las escrituras anteriores sería que si la ejecución se hubiese solicitado antes del transcurso del plazo que ahora exige la norma, no se despacharía ejecución hasta que se acreditase un incumplimiento mínimo de tres meses, pero no la declaración de nulidad sobrevenida de la cláusula de vencimiento, criterio ya mantenido por esta Sala entre otros muchos, en auto de 30 de octubre de 2015 .

Aplicando lo que se acaba de razonar al caso que nos ocupa, queda acreditado en autos que en el momento en que se practicó el cierre de la cuenta y liquidación el 26 de marzo de 2015, se habían impagado cuatro cuotas íntegras de amortización del préstamo recibido, desde la primera cuota impagada, de 30 de noviembre de 2014, hasta la mencionada fecha del cierre de la cuenta y liquidación del saldo, por lo que no cabe duda de que dichos impagos justifican la ejecución despachada, ya que se cumplen incluso los presupuestos que se desprenden de la Jurisprudencia del TJUE, pues se ha producido un incumplimiento esencial, ya que los impagos afectan al derecho del acreedor y constituyen la obligación principal del prestatario.

Se trata de un incumplimiento reiterado, ya que se habían incumplido cuatro pagos y ha transcurrido un año desde el comienzo de la tramitación sin que se haya procedido a la liberación del bien hipotecado, art. 693.3 LEC .

La facultad conferida contractualmente a la entidad financiera no es extraña al régimen legal nacional, pues deriva de lo que dispone el art. 1124 CC y es una posibilidad contemplada antes y ahora por el art.

693 LEC .

Y el Derecho nacional preveía y prevé mecanismos adecuados que permiten al consumidor remediar los efectos del vencimiento anticipado mediante la rehabilitación del contrato hasta el día de la subasta, consignando las cantidades impagadas hasta entonces y los correspondientes intereses.

Nada de ello ha sido promovido ni cumplido por los ejecutados, por lo que procede en definitiva la desestimación de este único motivo del recurso, rechazándose el carácter abusivo invocado de la cláusula de vencimiento anticipado y con ello la declaración de su nulidad con los efectos inherentes a la misma que se propugnan en el recurso, pues además la última jurisprudencia en la materia, STS de 18-02-2016 , viene a sostener: 'Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

6.- La tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y, derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad.

Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual ( art. 1124 Cc ), con cierre de la vía ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculización de la efectividad de la garantía real. Cuando, además, las propias estadísticas oficiales revelan que la duración media pactada de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda se incrementó entre 1990 y 2005 de 12 a 25 años, acercándose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 años; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas.

7.- Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado ; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor.

Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , éste no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario.

Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas específicas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo.

Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC , que no resultarían aplicables en el juicio declarativo. En el cual, ni siquiera es claro que la posición procesal del consumidor fuese más favorable, puesto que los medios de defensa respecto de posibles cláusulas abusivas serían los mismos que en el proceso de ejecución hipotecaria, una vez que el vigente art. 695.1.4 LEC le permite oponerse alegando «el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible », y mientras se sustancia, se seguirían devengando nuevos intereses y aumentando la deuda.

8.- De ahí que no pueda afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor. Al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado, de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados'.

Esta exposición argumental, corrobora todavía más el criterio hasta ahora mantenido sobre el vencimiento anticipado, lo cual conduce sin paliativos al rechazo de este motivo de apelación.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación de este último motivo del recurso y de la apelación del deudor hipotecario Dn. Bruno .



QUINTO.- Por lo que se refiere al otro apelante, Dn. Donato , reitera como motivo de apelación la nulidad por abusiva de la cláusula de liquidación unilateral de la deuda, establecida en la cláusula novena del préstamo hipotecario de 31 de julio de 2006.

Respecto al pacto de liquidez se viene considerando válido el pacto de liquidación unilateral en el ordenamiento en tanto constituye un pacto procesal que tiene por objeto acreditar uno de los presupuestos para el despacho de la ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda para poder formular la reclamación judicial, exigiendo el art. 573.1. 1º y 2º y el art. 574 (este último para el supuesto de ejecución en caso de intereses variables), la aportación de documentos que expresen el saldo resultante de la liquidación, extracto de partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses y las operaciones de cálculo.

La doctrina del Tribunal Supremo, además de la propia norma, viene admitiendo el pacto de liquidez en sentencias de 30 de abril y 2 de noviembre de 2002 , 7 de mayo de 2003 , 4 de noviembre de 2005 , 16 de diciembre de 2009 , entendiendo suficiente a los fines del despacho de la ejecución la certificación expedida por la entidad de crédito ejecutante, en la que conste la cantidad exigible, siempre que en documento fehaciente se acredite que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las partes en la póliza o título ejecutivo, y que el saldo coincide con el que aparece en la cuenta abierta a los deudores, lo cual viene amparado por la intervención de fedatario público que proporciona una presunción de legalidad, tanto desde el punto de vista formal, como material de supervisión de la liquidación, al examinar el contenido de la cuenta cuyo saldo certifica.

Ello sin perjuicio de que el deudor pueda alegar lo que proceda al formular la oposición, desvirtuando en su caso dicha liquidación mediante la actividad probatoria de los ejecutados.

Incluso la doctrina expuesta ha sido conformada por el TC en Sentencias 14/1992, de 10 de febrero y 47/1992 de 2 de abril , donde se dice que el articulo 1435. 4º (573. 1. 2º de la LEC actual), no dispone que la certificación expedida por la entidad acreedora sea tenida por verdadera, sino que se limita a declarar que la cantidad exigible, una vez especificada por la entidad acreedora en la forma pactada en el título ejecutivo, se tendrá por liquida. Y la norma en cuestión no consagra un privilegio probatorio en favor de las entidades de crédito que contravenga el art. 14 CE .

En definitiva de todo ello se desprende que la actividad unilateral y preprocesal de la ejecutante no es arbitraria, al intervenir un fedatario público, no infringe los preceptos de la LGDCU que se invocan y no causa indefensión material a los ejecutados, que pueden combatirla e impugnarla en la fase de alegación y prueba del proceso en primera instancia y también mediante el ejercicio del derecho que pueda corresponderles, en el juicio ordinario, al no producir la resolución que recaiga en el juicio ejecutivo, la excepción de cosa juzgada.

Las alegaciones del recurso al cuestionar los cálculos y la determinación de la cantidad exigible, pudieron ser objeto de planteamiento en la primera instancia al amparo del art.695.1.2º de la LEC , pero no pueden replantearse en este trámite dado el específico contenido del apartado 4 del mencionado art. 695, que limita las posibilidades de la apelación contra el Auto de primera instancia a los supuestos allí concretados, entre los cuales no se comprende el de dificultad para la determinación de la cantidad exigible, porque las previsiones del apartado 4 del art. 695 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, (LEC), redactado por el Real Decreto- ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, son las siguientes: 'Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.' De aquí se desprende que las alegaciones que se hacen en el recurso sobre el cumplimiento o no de los abonos en cuenta de cantidades contempladas en la última escritura de novación del préstamo hipotecario no constituyen la denuncia del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, art. 695.1.4º LEC , ni se incardinan en ninguno de los supuestos previstos para poder interponer el recurso de apelación contra el Auto de primera instancia, por lo que una vez declarado el carácter no abusivo del pacto de liquidez impugnado, las restantes alegaciones y denuncias efectuadas en el recurso sobre la no comprensión de cálculo del 'quantum', además de venir acompañado el título del acta de fijación de saldo supervisado notarialmente como documento fehaciente acreditativo de la práctica de la liquidación según lo pactado, a que se refiere el art. 573.1.2º, a los efectos de lo no previsto en el art. 572.2, no son susceptibles de ser planteadas en el ámbito de la apelación dentro de este procedimiento de ejecución hipotecaria, debiendo en su caso plantearse en el procedimiento declarativo correspondiente, ya que los efectos del auto apelado se circunscriben a este proceso de ejecución donde se han dictado.



SEXTO.- En cuanto al carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado , se remite la Sala a lo ya razonado al resolver el recurso del otro recurrente, Sr. Bruno .

Y por último, respecto a la cláusula sobre costas y las cantidades que allí se consignan a tal efecto, independientemente de la garantía del préstamo que se establezca para costas y gastos, su ineficacia a los efectos del proceso es evidente, porque lo cierto es que el procedimiento se regula conforme a las reglas que se disponen en la LEC, con las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados, de los arts 681 y siguientes de la misma norma, de manera que los gastos y costas del proceso se regirán por lo establecido en aquellas y en concreto, por lo que aquí se refiere, de acuerdo con lo que dispone el art. 575 apartado 1 bis, según el cual: 'En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva'.

Consecuentemente, la referida cláusula, tratándose de la vivienda habitual, no tendría efectos económicos en la ejecución hipotecaria que queda sometida en su regulación a la LEC, conforme al principio de legalidad procesal del art. 1 de la misma, independientemente de lo que se haya estipulado en la escritura de hipoteca en cuanto a gastos y costas, por lo que este último motivo del recurso tampoco es digno de acogimiento.

Sin olvidar que la cláusula relativa a las costas y su asunción no constituye la denuncia del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, art. 695.1.4º LEC , ni se incardina en ninguno de los supuestos previstos para poder interponer el recurso de apelación contra el Auto de primera instancia, por lo que en principio no sería susceptible de ser planteada en el ámbito de la apelación.

Por todo lo expuesto debe ser desestimado también el recurso del Sr. Donato .

SÉPTIMO.- La desestimación de ambos recursos conlleva la imposición a las partes apelantes de las costas de esta instancia, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

En virtud de lo expuesto la Sala, siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, ACUERDA: QUE DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por las Procuradoras Dª. ELISENDA PASCUAL SALA y Dª. Begoña en nombre y representación de D. Bruno y D. Donato , respectivamente, contra el Auto de fecha 15 de junio de 2016 del Juzgado de Primer Instancia nº 5 de Girona, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecária nº 1478/2015, de los que dimana el presente Rollo de apelación, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así lo acordó la Sala y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, certifico.