Auto CIVIL Nº 317/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 647/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20160014019

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 647/2018

Asunto: 100767/2018

Autos de: Pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 1826/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

Negociado: C4

Apelante: CAIXABANK S.A.

Procurador: ANA MARIA BAEZA CANO

Abogado:

Apelado: JOSE ORTEGA MARTINEZ S.A., Hugo y Amalia

Procurador: LINA MARTINEZ GIMENEZ

Abogado:

A U T O Nº 317/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

En ALMERÍA, a 9 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto apelado como relación de trámites y antecedentes del procedimiento .

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Almería , en los referidos autos de ejecución hipotecaria , se dictó auto de 16 de febrero de 2018 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'SE ACUERDA LA SUSPENSIÓN del curso de las actuaciones de este proceso, hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia Europeo en auto de la Sala de lo Civil dictado con fecha 8 de febrero de 2017 con motivo de recurso número 1752/2014 .

TERCERO.-Contra la referida resolución, la representación de la parte ejecutante interpuso recurso de apelación interesando se revoque el auto y se acuerde la continuación del procedimiento al no ser el ejecutado consumidor.

Admitido a trámite el recurso, se presentó escrito de oposición y se remitieron las actuaciones a la Audiencia.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal y tras recabar los autos principales, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de julio de 2019, quedando los autos vistos y conclusos para resolver.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se sustancia en unos autos de ejecución hipotecaria despachada por auto de 13/12/2016 frente a Hugo S.A, entidad ejecutada en base a un préstamo con garantía hipotecaria sobre una finca, local comercial, adquirido en el año 1992. Tras la oposición a la ejecución formulada por la sociedad JOSE ORTEGA MARTINEZ S.A, y por sus fiadores- quienes no son parte en el proceso de ejecución hipotecaria simplemente notificados a los efectos del art 579 de la LEC- alegando la existencia de cláusulas abusivas en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios y, en concreto, la cláusula de vencimiento anticipado, el Juzgado acuerda la suspensión del proceso de ejecución por prejudicialidad civil al estar pendiente la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo por auto de fecha 8 de febrero de 2017 sobre la cláusula de vencimiento anticipado conforme al art 43 de la LEC, hasta que el TJUE resuelva sobre la cuestión prejudicial, estimando que referida resolución podría tener efectos sobre la continuación de esta ejecución.

La parte ejecutante, se alza frente a la suspensión alegando vulneración del art 24 y del Real Decreto 1/2007 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios no aplicable a la presente ejecución, pues el préstamo que sirve de título está suscrito por por una sociedad mercantil, deudor hipotecante sobre un local comercial, con una finalidad empresarial , por lo que la resolución que pueda recaer con motivo del planteamiento por Tribunal Supremo por auto de fecha 8 de febrero de 2017 sobre la abusividad de cláusula de vencimiento anticipado en el marco de la legislación protectora de consumidores y usuarios y, sus consecuencias, así como y la adaptación del derecho español a esa protección, ningún efecto puede tener en la presente.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la alzada, ha de comenzarse por señalar que referida cuestión prejudicial elevada por auto de 8 de febrero de 2017, a fecha actual, está resuelta por Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 lo que per sé, conllevaría el alzamiento automático de la suspensión y continuación del proceso, debiendo resolver el Juzgado sobre si la cláusula de vencimiento anticipado es o no nula en el marco de la legislación de consumidores y usuarios que ímplícitamente el Juzgado estima aplicable y que combate el recurrente, razón por la cual, es preciso una resolución de fondo.

La Sala anticipa que asiste razón al recurrente por cuanto, al margen de que la cuestión prejudicial ya está resuelta por la citada sentencia, la misma ningún efecto puede surgir en un procedimiento de ejecución como el presente, en que en modo alguno es aplicable la legislación protectora de consumidores y usuarios y su control de cláusulas abusivas, ni la interpretación del derecho comunitario de consumo , en particular , la DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores o la protección del consumidor en la legislación española, pues la operación a debate está fuera de esa legislación y sus controles.

Como señala la resolución de instancia, el Tribunal Supremo en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial señala; ' Así, tras explicar el marco normativo propio del derecho nacional, las distintas opciones que tiene el acreedor hipotecario ante el impago de su crédito, y las posibilidades procesales del deudor a la hora de oponerse a la reclamación, con especial referencia a las que tienen los deudores consumidores, comparó la regulación del juicio declarativo y la subsiguiente ejecución ordinaria, con la regulación del proceso especial de ejecución hipotecaria, en relación con las posibilidades de que dispone el consumidor ante la ejecución (enajenación forzosa) sobre su vivienda habitual. Igualmente, y tras un repaso de las decisiones judiciales del propio Tribunal Supremo y del TJUE sobre la validez de esta cláusula, la sala consideró que subsisten dudas en la acomodación del derecho nacional al derecho comunitario aplicable, formulando, sintéticamente, las siguientes preguntas:

1- Si, en las cláusulas que permiten el vencimiento anticipado por cualquier impago de capital o intereses, resulta conforme al artículo 6 de la Directiva 93/13/CEE apreciar la abusividad solo del inciso o pacto relativo al impago de una cuota (como acordó la sentencia recurrida) manteniéndose la validez del pacto en los casos restantes. Es decir, sobre la posibilidad de separabilidad de los distintos elementos autónomos de una cláusula con varios enunciados.

2- Si un tribunal nacional tiene facultades para determinar, una vez declarada la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado, que la aplicación supletoria del derecho nacional, aunque determine el inicio o prosecución de un proceso de ejecución hipotecaria contra un consumidor, es más ventajoso para este que sobreseer dicho proceso y quedar expuesto a una ejecución ordinaria tras una sentencia firme en un juicio declarativo'.

Pues bien, las respuestas que el TJUE de referidas preguntas, nunca puede afectar a este proceso de ejecución como el presente, sustanciado entre dos empresas profesionales en una operación estrictamente empresarial y en que el préstamo es concedido a una sociedad de capital por importe de 100.000 euros, cuyos fiadores solidarios que no son parte en la ejecución hipotecaria, en la escritura intervinieron la primera como administradora de la sociedad y el segundo su cónyuge, quien es hoy el administrador de la sociedad según consta en el poder para pleitos.

Como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, ningún control de oficio o a instancia de parte cabe en sede de ejecución sobre la posible abusividad de las cláusulas de un contrato que es ajeno por completo a la legislación protectora de consumidores y usuarios, ni siquiera por analogía cuestión sobre la que reiteradamente se ha pronunciado esta Sala en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y TJUE, por lo que resulta irrelevante a los efectos de esta ejecución, la resolución que pueda recaer resolviendo la cuestión prejudicial. Así en reciente RAC 828/17 de 7 de noviembre de 2018, reiterando lo expuesto en numerosas resoluciones señalábamos: 'Como señalábamos en resolución de esta Audiencia de 23 de enero de 2015' El concepto de abusividad o de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito de aplicación en materia de consumidores, esto es,en sentido estricto, únicamente opera en el ámbito de las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores.En este sentido la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , recordaba que las cláusulas abusivas se distinguen de las llamadas condiciones generales de la contratación. En esa Exposición se indica que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas. El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, solo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Y el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

_ Para determinar el concepto de consumidor debe partirse de la normativa constituida por el Texto Refundido Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre y dada la fecha del contrato,2006 aún con novaciones no siendo aplicable la última reforma operada por ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el l 29/3/2014 .

_No obstante conviene recordar que la Ley de 1984 definía al consumidor y al usuario desde una doble perspectiva, la primera, positiva 'a los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' y la segunda, desde un prisma negativo que excluye del anterior concepto a 'quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'. Por consiguiente, el ámbito de aplicación de la referida normativa quedaba limitada a aquellos casos en que existe una verdadera relación de consumo, entendida como relación de derecho privado, contractual o extracontractual, en la que alguna persona física o jurídica aparece como destinataria final de bienes o servicios facilitados o suministrados por una empresa, un profesional, o la Administración, quedando excluidas las relaciones entre simples particulares o entre empresarios, lo que implica una cierta situación de desigualdad justificadora de la singular protección legal dispensada al consumidor, así como un uso personal, familiar o doméstico de los bienes o servicios, ajeno al mercado de los mismos y que impide que vuelvan a introducirse en él. Y, en tal sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2005 que 'el artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta; esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico, no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

_La Directiva 93/13/CEE entiende por consumidor 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional ( artículo 26)'. Tras la entrada en vigor del R. Decreto Legislativo de 2007 no es tanto tutela del consumidor como del acto de consumo, dado que el art. 3 del mencionado TR hace tributario de su protección a 'la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a su actividad empresarial'. La finalidad de la nueva legislación tuitiva no es la tutela, al menos directamente, de una determinada categoría de sujetos, como garantizar un equilibrio contractual cuando bien por la diferente posición y condiciones de las partes, bien por las condiciones del mercado, se produce una situación de desequilibrio o de desigualdad.

_ EnEn la nueva redacción legal de Ley 3/2014 de 27 marzo 2014 en vigor desde el 29/3/2014, el Artículo 3 bajo la rúbrica de concepto general de consumidor y de usuario se señala ' A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios laspersonas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

Como se señala en SAP Alicante de 13/4/2014 'Y dentro de esta línea restrictiva dice la STS de 18 de junio de 2012 que 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto - LGDCU -, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parrágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999, 16 de octubre de 2000, num. 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005, num. 963, 2005).'.

Así, como señala el AAP de Barcelona de 25-10-2012, cuyos argumentos suscribimos; 'consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor. Naturalmente, la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador sea una persona física ' y, con cita de la Sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011, concluye ' los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley general de 1984 o por el texto refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores.' En igual sentido se pronuncia el AAP de Barcelona de 19 de enero de 2012 y AAP de Madrid de 31-1-2012'.

Dado que la operación en litigio , no esta no está comprendida en el ámbito de la legislación protectora de consumidores, la cláusula de interess moratorios pactados están sustraídos del control de oficio o a instancia de parte, de posible abusividad en detrimento y perjuicio del consumidor, sin que pueda aplicarse analógicamente la normativa de consumo a la operación que sirve a la ejecución pues como se señala en auto de la Audiencia de Almería de 24 de junio de 2014' El art. 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. La analogía se configura en la doctrina como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual, aplicamos la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ' ubi eadem ratio legis est, ibi cadem iuris dispositio' como apunta la STS de 23-11-2011, y exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Siendo la base de la analogía la identidad de razón, que comprende los dos presupuestos de falta de norma e igualdad esencial, no se da en el caso presente, ni hay falta de norma ni igualdad esencial, el interés moratorio esta regulado y en su caso pactado, y no concurre igualdad esencial en cuanto la normativa define con claridad quien es consumidor, a los efectos de la protección dispensa el ordenamiento frente a la existencia de clausulas abusivas. Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 1988 con relación a la vía analógica, se trata de una operación jurídica delicada que exige mesura, ponderado, meditado y cuidado uso'.

En este sentido se ha pronunciado resoluciones dela Audiencia de Almería entre otras auto de 24 de junio de 2014,19 de septiembre de 2014 y 29 de noviembre de 2014, en las que se excluye la aplicación de la normativa de consumo y autos de AP Córdoba de 30-6-14, de AP Badajoz de 2-10-2014 y de Castellón de 10-2-2014 entre otros, auto de la Ap de Almería de 3 de julio de 2015, 23/6/2014, autos de 24/4/2017, 4/7/2017 y 10/10/2017., RAC 862/17 de 13 de noviembre de 2018.

En el mismo sentido en STS de 30/4/2015 se señala que en sede de condiciones generales de la contratación utilizadas en un contrato concertado entre empresas o profesionales , no es aplicable el régimen de nulidad por abusividad establecido en la legislación de protección de los consumidores y sin perjuicio de las demás acciones que competan a la parte en la vía declarativa u otras causas de oposición previstas en el marco legal o la reciente STS de 28 de mayo de 2018 aún referida a los controles de transparencia El Tribunal Supremo, con cita de diversas resoluciones del TJUE- C-74/15, Tarcau, con cita de la sentencia Dietzinger, y C-534/15, Dumitras'

En definitiva, dado que la operación a debate y que sirve de título a la ejecución, no está sujeta a la legislación protectora de consumidores y usuarios, ni al control de abusividad de sus cláusulas ni tiene cabida en la interpretación de la DIRECTIVA 93/13/CEE DEL CONSEJO, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores o sobre los mecanismos de protección de consumidores en el derecho nacional a que se refiere el planteamiento de la cuestión prejudicial por auto de 8/2/2017 relativa al vencimiento anticipado y que ya está resuelta por Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019lo que per se, comportaría el alzamiento de la suspensión, es ningún efecto podía tener al tiempo del dictado del auto recurrido, referida sentencia , debiendo revocarse la resolución de instancia y acordar que continúe el proceso de ejecución por todos sus trámites y sin que quepa control alguno, de oficio o a instancia de parte en sede de ejecución de cláusulas abusivas, al no ser una operación sujeta a la legislación de consumidores y usuarios, sino una operación estrictamente empresarial .

TERCERO.- De conformidad con el art 398 de la LEC, dada la estimación del recurso, no ha lugar a la imposición de costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general aplicación,

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra el Auto dictado el día 16 de febrero de 2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 da, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución que queda sin efecto, alzando la suspensión del proceso de ejecución hipotecaria en los términos expuestos en el fundamento segundo, debiendo continuar la ejecución despachada,sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así lo mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen. Doy fe.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA