Auto CIVIL Nº 319/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 169/2020 de 22 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198049012

Recurso de apelación 169/2020 -D

Materia: Incidente

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 266/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012016920

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012016920

Parte recurrente/Solicitante: Jeronimo

Procurador/a: Ana Mª Bernaus Vidorreta

Abogado/a: Jeronimo

Parte recurrida: CAIXABANK

Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega

Abogado/a: GUILLERMO GARCÍA BERDEJO

AUTO Nº 319/2021

Magistrados:

Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany

Carles Vila i Cruells

Barcelona, 22 de julio de 2021

Ponente:Asunción Claret Castany

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 3 de marzo de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 266/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ana Mª Bernaus Vidorreta, en nombre y representación de Jeronimo contra Auto de fecha 29 de noviembre de 2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ramon Feixó Fernández-Vega, en nombre y representación de CAIXABANK.

SEGUNDO.-El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMAR la excepción de cosa juzgada formulada por CAIXABANK, S.A, acordando sobreseer el procedimiento, con imposición de costas al demandante.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22 de julio de 2021.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Asuncion Claret Castany.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso por la representación procesal de D. Jeronimo demanda en ejercicio acumulado de: a) acción de nulidad por fraude de ley en las imputaciones de pagos realizadas por La Caixa, respecto de los adeudos de pago de hipoteca practicados en la cuenta 1-96, con fecha de 14.1.1985, por importes de 324.355 ptas., 334.238 ptas., 360.822 ptas., 432.869 ptas. y 451.844 ptas., en total 1.904,128 ptas., para después retroceder su pago el 23.1.1985, anulando tales adeudos y seguidamente imputar la cantidad de 6.877.009 ptas. en pago de un crédito personal de 5 millones de ptas.; b) acción de nulidad por fraude de ley en las imputaciones de pago realizadas por la Caixa por los adeudos practicados en la cuenta 848, por falta de consentimiento concurrente de acreedor y deudor, por importe de 7.168.521 ptas., en fecha de 19.9.1985, por importe de 2.830.000 ptas. en fecha de 13.2.1986 y por importe de 2.183.000 ptas. en fecha de 1.8.1986; c) que producto de ello se declare de aplicación de la norma eludida por la Caixa, arts. 1174, 1172 y 1923-3CC, ante las imputaciones de pago de dos créditos personales realizadas fraudulentamente por la Caixa con la premisa de que tales imputaciones se efectúen conforme a derecho, en consecuencia, teniendo por satisfechas la totalidad de las cuotas trimestrales de la hipoteca en cada uno de los seis préstamos hipotecarios suscritos; d) se condene a la demandada a indemnizarle por la suma de 24.4920,90 euros que en cuanto a 11.300,81 euros lo son por falta de ingreso de los alquileres de los meses de julio a octubre de 1985 por no aparecer ingresados en ninguna cuenta mientras que en relación al cobro indebido de 2.183.000 ptas. en fecha de 1.8.1986 realizado en la cuenta 848 por hallarse prescrito en la fecha que se realizó ; d) que se condene a la demandada a indemnizarle por los daños y perjuicios irrogados producto del fraude de ley en el que incurrió La Caixa en las imputaciones de pagos indebidas realizadas en la cantidad de 1.425.964,50€, equivalente al valor de la mitad indivisa de los seis inmuebles indebidamente ejecutados y de igual valor a los daños y perjuicios por fraude de ley al no poderse restituir las seis fincas por razón del art. 34LH, así como el pago de los intereses y las costas.

Se admitió a trámite la demanda emplazándose a la demandada que la contestó, excepcionando cosa juzgada, prescripción y falta de presupuestos de la acción de daños y perjuicios en los términos que son de ver en los autos. Se celebró la Audiencia Previa, sin lograse el acuerdo, y de acuerdo con el articulo 421.3 LEC, se acordó resolver en Auto aparte sobre la excepción de cosa juzgada, prosiguiendo la Audiencia para el resto de finalidades.

El Auto de instancia estimó la excepción de cosa juzgada alegada por la demandada y acordó el sobreseimiento del procedimiento. Frente a dicha resolución se alza el recurrente interesando la revocación, en un largo y extenso escrito, en síntesis, sobre la base la inexistencia de cosa juzgada y de la indebida preclusión ante la manifiesta falta de justificación y abono en las cuentas de su titularidad nº 1-96, 985 y 848, respecto a las rentas de alquiler cuyos recibos la Caixa confeccionó y percibió al asumir el cobro de los mismos a partir del 1 de enero de 1987 y hasta el 5 de febrero de 1988, toda vez que al no haberlo notificado la Caixa hasta el día de hoy impidió su alegación anterior y manifiesta contradicción del cobro de estos alquileres en 1987 y 1988 comparándolos con los extractos de las cuentas hasta el 30 de junio de 1987 ya que los desconocía a pesar de haber sido reiteradamente reclamados, por lo que no concurre preclusión del tramite y existencia de nueva causa petendi en la presente demanda, ante la falta reiterada de respuesta por la Caixa de los hechos anteriores a 1995 contenidos en la demanda previa de fecha 30-10-1995 descocidos aun a fecha de hoy, invocando acción de nulidad por fraude de ley en las imputaciones de pago en que ha incurrido la Caixa y adeudos practicados, ejercitando acción indemnizatoria por la cantidad de 24.420,90€ consecuencia de falta de cobro o de imputación de rentas y por la cantidad de 1.415.964,50€ como consecuencia del fraude de ley; no existiendo cosa juzgada por no concurrir ni la identidad subjetiva entre el proceso seguido ante el Juzgado nº 35 de Barcelona nº 925/95 y el presente; falta de identidad objetiva en cuanto en el previo se solicitó la nulidad de proceso sumario hipotecario y en el presente se solicita indemnización daños y perjuicios como consecuencia de la mala praxis de la Caixa ante la falta de aplicación o ingreso- dejar de ingresar o imputar- de cantidades cobradas en concepto der rentas de alquiler cedidas a las cuentas del actor; y falta de agotamiento de las posibilidades jurídico-fácticas del caso al no reclamarse en el primero de los procesos el petitum indemnizatorio además de que la normativa anterior no obligaba en los términos del actual art. 400LEC; planteando ahora la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de los herederos de su esposa, Brigida y Pelayo.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación en los términos que son de ver en los autos.

SEGUNDO.-Ante todo señalar que resulta ajeno al examen de si concurre en el supuesto de autos la excepción acogida en la instancia los motivos de fondo del pleito principal para la resolución del supuesto de autos alegados en sede de recurso al igual que la alegación realizada en la tercera de las alegaciones del recurso pues ni se propuso en forma la admisión de la prueba en el mismo escrito al no solicitarse por Otrosi la admisión sino como alegación y además al haberse apreciado la excepción de cosa juzgada , debiéndose centrar el debate en la excepción acogida y señalar en cuanto a la excepción de cosa juzgada apreciada en la instancia y preclusión que como dice la STS del 08 de enero de 2020 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO):

'Jurisprudencia sobre la eficacia de cosa juzgada material en relación con la preclusión de alegaciones. Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo, en la sentencia 169/2014, de 8 de abril, 'la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222LEC. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto'.

El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, 'excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo' ( art. 222.1LEC), y 'afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes' ( art. 222.3LEC).

Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2LEC. De tal forma que el art. 222LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400LEC, que dispone lo siguiente:

'1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

[...]

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.

Como declaramos en la sentencia 531/2015, de 14 de octubre, con esta norma, 'se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron'.

En síntesis, y en lo que ahora interesa, el efecto de 'preclusión de alegaciones' respecto de las vertidas por el demandante en el primer pleito, una vez firme la sentencia que lo resuelve, da lugar a que esa sentencia tenga eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo respecto de las pretensiones interesadas en un segundo pleito que se apoyan en hechos y fundamentos jurídicos afectados por el efecto preclusivo.

De este modo, 'del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda' ( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre)'.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de diciembre de 2016 recuerda que: '3. La cosa juzgada material - art. 222 LEC-, que constituye una cuestión de orden público procesal apreciable de oficio, es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene en un procedimiento distinto y subsiguiente sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal que la dictó, consistente en una vinculación negativa o excluyente, que impide juzgar dos veces la misma cuestión - art. 222.1 LEC-, y otra positiva o prejudicial, que imposibilita que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya fue resuelto en un proceso anterior entre las mismas partes, siempre que constituya un antecedente lógico de aquel - art. 222.4 LEC-, aunque no impide decidir sin sujeción a este en todo lo restante (cfr. SSTS1 230/2010 de 20 abr. FD2, 307/2010 de 25 may. FFDD3-6, 215/2013 de 8 abr. FD8 y 194/2014 de 2 abr. FD7).

La cosa juzgada material presupone la cosa juzgada formal, inherente a la firmeza de la resolución judicial de que se trate - art. 207 LEC-, pero, si bien esta alcanza a cualquier resolución, aquella solo comprende las que se pronuncien sobre el fondo, como es el caso de las sentencias dictadas como culminación del correspondiente procedimiento - art. 209 LEC-, aunque es cierto que se reconoce también por la jurisprudencia a otras resoluciones con efectos similares, en la medida en que suponen una terminación, aunque sea anormal, del proceso, como es el caso de las que acogen la transacción, el acuerdo o el convenio de las partes - art. 19.2 LEC-, la renuncia a la acción del actor - art. 20.1 LEC- o el allanamiento del demandado - art. 21 LEC- (cfr. SSTS1 423/2010 de 18 jun. FD2 y 561/2010, 13 sep. FD2).

Para que prospere la excepción de la cosa juzgada material es preciso que se aprecie, por un lado, la existencia de un litigio distinto a aquel en que se alega y, por otro, la identidad de ambos litigios, que habrá de determinarse con el mismo criterio que permite la identificación de las acciones a los fines de establecer la mutatio libelli y la litispendencia, es decir, la coincidencia de partes - art. 222.3 LEC-, de objeto - art. 222.1 LEC- y de causa o razón de pedir - art. 222.2 LEC- (cfr. STS1 423/2010 de 18 jun. FD2).

No obstante, son necesarias algunas otras precisiones para comprender el verdadero alcance de la cosa juzgada, a saber: para determinar la identidad objetiva entre los procesos ha de tomarse en consideración tanto lo deducido en el primer proceso como lo que hubiera debido deducirse en él, por tratarse de cuestiones complementarias o implícitas en el objeto principal de controversia que fueren conocidas al tiempo de su inicio, de forma que no podrían ser reservadas para ser alegadas en un proceso posterior (STS1 873/2010 de 30 dic. FD3, con cita de diversa jurisprudencia); ahora bien, desde el punto de vista temporal, aunque la eficacia vinculante de la cosa juzgada es potencialmente indefinida, un cambio en las circunstancias que determinaron el fallo permite desconocerla (cfr. STS1 889/2007 de 19 jul FD2), como cuando sobrevengan hechos nuevos y distintos con posterioridad a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquella se formuló - arts. 222.2.2 º, 286, 400 , 426.4 y 435.1.3º LEC -;por otro lado, la identidad de la causa petendi no hace referencia tanto a la de la fundamentación jurídica de las pretensiones deducidas en uno y en otro proceso como al 'conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por las partes', si bien 'la calificación jurídica alegada por las partes' o 'título jurídico' (cfr. art. 400.1LEC) puede ser también relevante para distinguir una acción de otra -'aunque los hechos sean idénticos'- cuando sirva de base al derecho reclamado delimitando el presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos (STS1 873/2010 de 30 dic. FD3, con cita de diversa jurisprudencia); y en última instancia, como sostiene un sector de la doctrina, si los fundamentos jurídicos son nuevos, esto es, si surgieron ex novo o si solo pudieron ser apreciados 'razonablemente' -en palabras de la EM (VIII) de la LEC y de la jurisprudencia (SSTS1 456/2010 de 14 jul. FD3 y 189/2011 de 30 mar. FD6)- tras la última oportunidad procesal de hacer valer ese elemento de la acción o de la pretensión, habrá que seguir el mismo régimen procesal establecido para los hechos nuevos y, por tanto, se impedirá la operatividad de la cosa juzgada.

Pues bien, la anterior jurisprudencia aplicada al supuesto de autos nos lleva a desestimar las alegaciones hechas por el recurrente en sus motivos en torno a la no concurrencia de la excepción de cosa juzgada y preclusión.

En los autos seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de los de Barcelona, demanda interpuesta por los hijos del hoy recurrente- en su condición de herederos de su difunta madre y coprestataria y con la asistencia letrada de su padre el hoy actor y recurrente el Sr. Jeronimo, frente a La Caixa, entre otros, la razón de pedir la nulidad de los juicios hipotecarios seguidos y subsiguientes subastas de los seis pisos objeto de hipoteca con la Caixa con la cancelación registral y de las seis hipotecas constituidas sobre las fincas de Travessera de Dalt fue precisamente la negligente y dolosa actuación de la Caixa al haber ejecutado indebidamente las hipotecas que garantizaban los seis prestamos hipotecarios suscritos en su día por la madre de los actores y su esposo y padre de aquellos, en fechas 1 de junio de 1984 y 26 de marzo de 1985, puesto que al haber interpuesto las seis demandas(abril de 1986) tenia la disponibilidad del importe devengado por los prestamos hipotecarios, en aplicación de la escritura de cesión de los derechos de cobro por rentas de alquiler, o en todo caso la disponibilidad del efectivo necesario y existente en las cuentas de dicha entidad que hubieren permitido el pago de los recibos de la hipoteca de todos y cada uno de los 6 prestamos hipotecarios; negligente y dolosa actuación motivada por la falta de rendición de cuentas por parte de la Caixa que justificase al ejecución de los 6 prestamos hipotecarios, lo que motivó con esa actitud que los actores no conocieran de que forma se administraron los ingresos percibidos por dicha entidad y de qué forma se aplicaron estos para reducir y en su momento cancelar la deuda con la Caixa, vid demanda interpuesta ante el Juzgado nº 35 de los de Barcelona, autos nº 925/95.Adicionalmente también se reclamaba una indemnización a los actores en la cantidad de 35.000.000 ptas. por los daños y perjuicios por los alquileres dejados de percibir sobre los seis inmuebles por la dolosa y negligente actuación de la antigua Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Barcelona, y daños morales. La sentencia dictada por el Juzgado nº 35 en fecha 16 de marzo de 1998 desestimó íntegramente la demanda interpuesta, con lo que examinó las circunstancias relativas a los impagos e inicio de los procedimientos de ejecución hipotecaria concluyendo que se incumplió con las obligaciones pactadas por parte de los prestatarios y por ello que los procedimientos de ejecución hipotecaria instados gozaban de cobertura legal, en síntesis.

Si examinamos la presente demanda resulta que es idéntico el conjunto de hechos esenciales que integran la razón de pedir para obtener la tutela que se solicita, sin que se haya producido ningún elemento factico nuevo entre la situación existente en el año 1995- ya fuera o no alegada entonces-con la actual. La razón de pedir en los presentes autos la acción de nulidad por fraude de ley en las imputaciones de pago realizadas por la Caixa y la acción de indemnización de daños y perjuicios se remonta a los mismos hechos que los detallados en la primera de las demandas, sin que hubiere sobrevenido ningún hecho nuevo o distinto de los alegados en la primera de las demandas, vid hechos primero a decimo noveno, vigesimosexto. Según resulta de la presente demanda el impago de los seis prestamos hipotecarios fue debido a que la Caixa, hoy CAIXABANK, habría actuado de modo fraudulento, eludiendo la norma debida, realizando imputaciones de pago de modo fraudulento lo que habría conllevado que al cargar en los saldos corrientes del Sr. Jeronimo otras deudas previas, vencidas y exigibles ello a su vez habría comportado que al ir venciendo las cuotas hipotecarias de los prestamos suscritos en los años 1984 y 985 estos no hubieran sido saldados al no disponer de fondos suficientes para hacer frente a las mismas.

Y ello puesto que para determinar la identidad objetiva entre los procesos ha de tomarse en consideración tanto lo deducido en el primer proceso como lo que hubiera debido deducirse en él, de forma que no podrían ser reservadas para ser alegadas en un proceso posterior, y ello sin perjuicio de que cuando sobrevengan hechos nuevos y distintos con posterioridad a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquella se formuló no entrará en juego la cosa juzgada. Además, como reitera la jurisprudencia mas autorizada, la identidad de la causa petendi no hace referencia tanto a la de la fundamentación jurídica de las pretensiones deducidas en uno y en otro proceso como al 'conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por las partes', si bien, si los fundamentos jurídicos son nuevos, surgieron ex novo o si solo pudieron ser apreciados 'razonablemente' tras la última oportunidad procesal, lo que en modo alguno se predica en el supuesto de autos.

Pues tal y como establece nuestro TS en Sentencia, entre otras, de 19 de septiembre de 2014: ' sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre, tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

......

4.- El art. 400LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, ......

5.- Para que entre en juego la regla preclusiva del art. 400LEC no es imprescindible que las pretensiones formuladas en una y otra demanda sean idénticas, pero sí es necesario que exista homogeneidad entre ellas.'

En cuanto a la identidad subjetiva que se niega por el recurrente no podemos desconocer el hecho de que el aquí actor interviniere en el pleito primero seguido ante el Juzgado nº 35 de los de Barcelona si bien no como demandante sino como letrado director del pleito, siendo además que fue el otro firmante de los prestamos hipotecarios o coprestatario y titular de las cuentas, cuyas imputaciones de pago en la forma realizada por La Caixa ahora denuncia como fraudulentas, junto a su esposa fallecida(q.d.p), por lo que ello no impide apreciar la concurrencia de la identidad exigida al no suponer diversidad al carecer de razón bastante a fin de romper la identidad, dadas las circunstancias descritas. Y ello sobre la base de que el instituto de la cosa juzgada descansa en la necesidad de que los efectos de una resolución judicial no afecten a quien no ha sido parte en el proceso, como una manifestación, por tanto, de los principios de audiencia y defensa.

En cuanto a la dimensión preclusiva de la cosa juzgada en relación a los cambios legales habidos señalar para desestimar la alegación que como dice también la jurisprudencia mas autorizada, entre otras en sentencias del TS núm. 189/2011, de 30 marzo que dice:

'Al redactar la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, el legislador consideró -según expresa en la exposición de motivos de la misma- que carece de justificación suficiente someter a unos mismos justiciables a diferentes procesos, multiplicando con ello la actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso pudiera, razonablemente, quedar zanjada en uno sólo. Razón por la que incluyó en el artículo 400 una norma que impone al demandante exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama y sancionó el incumplimiento de esa carga con la preclusión y, al fin, la invalidez de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos reservados para el proceso ulterior, siempre que los mismos fueran conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda.

La norma del artículo 400 constituye una novedad en nuestro sistema procesal. Lo que no quiere decir que, además de la doctrina, la jurisprudencia no se hubiera referido con anterioridad al problema que trata de resolver, normalmente al referirse a la cosa juzgada, que también produce preclusión.

Así lo hizo en las sentencias de 6 de febrero de 1965 -'[...] artilugio de reservarse en el primer litigio parte de las razones o fundamentos que, en aquel momento, podían haber utilizado, para esgrimirlos ulteriormente si la resolución recaída les fuera adversa'-; 20 de abril de 1968 -'[...] la sin razón de la tesis de la entidad recurrente, al considerar que la causa utilizada en el pleito que origina este recurso para reclamar la propiedad de la finca discutida, estaba basada en la usucapión o prescripción adquisitiva [...], diferente de la empleada en el litigio anterior, basado en las acciones declarativa y reivindicatoria derivadas de la adquisición a título traslativo de dominio, olvidando, sin embargo, que, en ambos casos, la razón causa o fundamento de la petición -entrega de la finca reclamada- consistía en la propiedad que dice tener quien ahora recurre, al margen de los medios o procedimientos con los que la hubiese adquirido y de las acciones con las que reclama'-; 11 de mayo de 1976-' [...] sin que la misma pueda alterarse por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial, siempre que la finalidad perseguida en ambos pleitos sea idéntica '-; y 11 de octubre de 1993 -' [...] la simple lectura comparativa de ambas peticiones evidencia la identidad de las mismas, pues si en el primer procedimiento se reivindicaba la propiedad de las fincas cuestionadas, alegando que el recurrente [...] las había adquirido de [...] siendo inexistentes y nulas las escrituras obrantes a favor del demandado [...], resulta claro que en esta segunda litis se reproduce la primitiva petición, pidiendo otra vez la devolución de las cuestionadas fincas, siendo inoperante que esta segunda petición se funde en hechos diversos.'

Y la STS núm. 515/2016, de 21 julio, dice:

'Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula'.

Concurre en nuestro supuesto la cosa juzgada por preclusión de los hechos y razonamientos alegados ahora en relación al pleito seguido ante el Juzgado nº 35, pues como dice el TS el art. 400LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido alegados y para que entre en juego la regla preclusiva del art. 400LEC no es imprescindible que las pretensiones formuladas en una y otra demanda sean idénticas, pero sí es necesario que exista homogeneidad entre ellas como acontece en el caso de autos dado que las peticiones que aquí se formulan imputando a La Caixa fraude de ley en las imputaciones de pago realizadas y necesaria aplicación de la norma eludida aun no alegado de este modo en el pleito anterior resultan homogéneas con la situación fáctica existente en el año 1995 y que dio lugar al pleito seguido ab initio pues la base fáctica resultaba también de la irregular conducta de La Caixa(antigua Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Barcelona) por los adeudos generados en relación a la suscripción por parte del Sr. Jeronimo y esposa fallecida de los prestamos hipotecarios en los años 1984 y 1985 y con su posterior impago y ejecución hipotecaria por la conducta desplegada por la entidad La Caixa al aplicar de modo improcedente cargos en las cuentas corrientes o dejar de aplicar los derechos de cobro de alquileres.

Debiéndose señalar además que con posterioridad al pleito iniciado en el año 1995 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Barcelona, autos nº 925/1995 se han seguido un sinfín de procedimientos judiciales a instancia del actor/o hijos ante los Juzgados de Primera Instancia nº 25, 42, 43,44, 46 y 55 de los de Barcelona, con pronunciamientos de esta A.P, siendo de destacar por lo que aquí interesa: los autos nº 689/2005 seguido ante el Juzgado Primera Instancia nº 43 de los de Barcelona, por el que se estima por Auto de 20-02-2006 la excepción de cosa juzgada en relación a la demanda interpuesta por el aquí accionante en solicitud de diversas peticiones frente a la Caixa y otros por razón de imputación de cantidad sobre adeudos hechos por la Caixa en las cuentas y rendición de cuentas sobre los alquileres percibidos desde el 1 de agosto de 1984 al 30 de abril de 1986 y se declare nulidad del proceso sumario hipotecario y acumulada reclamación de daños y perjuicios causados al actor y esposa fallecida; y los autos nº 665/2005 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona en el que se dictó Auto el 24-04-2007 estimando la excepción de cosa juzgada en relación a la demanda interpuesta por el hoy actor frente a La Caixa(y otro), en el que se denunciaba la irregularidad de los adeudos realizados por La Caixa solicitando la compensación convencional a que estaban sujetos los ingresos por rentas de alquiler percibidos por La Caixa en relación a cualquier deuda del actor y esposa a partir del 1 de agosto de 1984 en virtud de la escritura de cesión de crédito de 16 de abril de 1984 ampliada, solicitando la nulidad de los adeudos realizados por La Caixa por valor de 19058530 ptas., al no haber realizado La Caixa los ingresos por compensación mediante la escritura de cesión y otros pronunciamientos.

Resultando que como dice el TS no puede impedir apreciar la eficacia de la cosa juzgada en sentido negativo cuando ni sobrevengan hechos nuevos y distintos con posterioridad a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquella se formuló ni cuando los fundamentos jurídicos alegados aun cuando sean distintos no surgieron ex novo ni pudieron ser apreciados 'razonablemente 'tras la última oportunidad procesal de hacer valer ese elemento de la acción o de la pretensión.

Por todo lo expuesto perecen los motivos del recurso de apelación en los términos examinados.

TERCERO.-Por último, en cuanto al motivo relativo a la necesidad de aplicación del art.12-2LEC y la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de los herederos de su difunta esposa en la posición pasiva aunque la demandada no lo alegare al contestar a la demanda, señalar lo que sigue para su desestimación.

Sin perjuicio de que de conformidad con lo previsto en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'cuando por razón de lo que sea objeto de juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa', y que el fundamento del litisconsorcio necesario hay que buscarlo en la inescindibilidad de ciertas relaciones jurídico materiales respecto de las cuales, independientemente de cual haya de ser el contenido de la sentencia estimando o desestimando la pretensión, aparece de modo previo la exigencia de que las afirmaciones en que se resuelve la legitimación han de hacerse frente a varias personas. Pues como afirma la sentencia 898/2015, de 22 de noviembre, así lo impone la naturaleza de la relación jurídica establecida entre las partes de la que traiga causa el litigio, y el principio general de derecho que establece que nadie pueda ser condenado sin ser oído, hoy de rango constitucional en virtud del art. 24.2 de la Constitución. La falta de litisconsorcio pasivo necesario constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio), y por ello la jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de que pueda ser estimada de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1994; 22 de julio de 1995; 5 de noviembre de 1996 ; 271/2008, de 17 de abril y 664/2012, de 23 de noviembre).

No se puede soslayar que lo que de nuevo se pretende en el presente pleito es se haga responsable en definitiva a la entidad demandada, antes 'La Caixa', Caixa DŽEstalvis i Pensions de Barcelona, del inicio de las ejecuciones hipotecarias instadas sobre los seis prestamos hipotecarios suscritos en los años 1985 y 1986, en los términos ya relatados antes al entender que se disponía de saldo suficiente para hacer frente a las cuotas hipotecarias, aquí se argumenta a consecuencia del fraude de ley en las imputaciones de pago realizadas y con las consecuencias indemnizatorias derivadas de ello. Y la posición jurídico procesal a que se refiere ahora en su recurso viene de un lado referida en puridad a la de la parte actora y no a la pasiva, vista la relación jurídico material deducida ya detallada, pues en esencia la causa de pedir radica en la conducta de Caixabank, ahora por razón de las imputaciones de pagos que entiende hechas en fraude de ley, lo que ha conllevado que no se pudiera satisfacer las cuotas de los prestamos hipotecarios y a la postre su ejecución y perdida de las viviendas, dados los lazos parentales con los hijos no accionantes, los cuales han actuado en otros pleitos de modo indistinto unas veces en el lado activo o pasivo de la relación, y caso de estimarse dependería siempre de la libérrima y libre y voluntaria voluntad del actor de alegarla aun no haber demandado al litisconsorte ab initio cuando fue la misma parte la que de modo voluntario constituyó el lado pasivo del pleito interpuesto;y mas cuando la resolución acogiendo la cosa juzgada en su vertiente negativa resulta confirmada en la alzada.

Razones por las que deberá desestimarse el motivo.

CUARTO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1LEC).

Por otra parte, desestimado el recurso y conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ, se decreta la pérdida de la totalidad del depósito para recurrir constituido.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jeronimo contra el Auto de fecha 29 de noviembre de 2019 dictado en el juicio ordinario núm. 266/2019 por el Juzgado de 1ª Instancia núm.12 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados:

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

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