Auto Civil Nº 32/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 72/2006 de 22 de Marzo de 2006

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00032/2006

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIERREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAÍN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, el siguiente:

A U T O Nº: 32/2006

En PONTEVEDRA, a veintidós de Marzo de dos mil seis.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de procedimiento ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pontevedra, con el número: 451/2005, (Rollo de Sala nº: 72/2006 ), en el que son partes: como apelante: Dª Clara , que se personó en esta instancia representada por el procurador D. Pedro Antonio López López; y como apelado: D. Santiago , que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª María Belen Alvarez Sanchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pontevedra, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 29 de septiembre de 2005 , cuya parte dispositiva literal dice: " Se declara la competencia de este órgano para conocer de la demanda presentada por la Procuradora Sra. Alvarez, en nombre y representación de D. Santiago , contra Dª Clara , representada por el Procurador Sr. López".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, que fue admitido por el juzgado por resolución de fecha 12 de enero de 2006 , y seguidamente se le confirió traslado del mismo a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 8 de febrero de 2006.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea esta alzada en orden a la impugnación de la resolución de la instancia que acordó desechar la cuestión de competencia previamente planteada vía declinatoria de jurisdicción por incompetencia funcional (Art. 65 y ss LEC/00 ), al sostenerse que estamos ante una comunidad de bienes que supone un régimen de separación de bienes y que, como tal, ha de liquidarse por el procedimiento de los Arts. 806 y ss de la LEC/00 lo que determinaría la incompetencia del Juzgado que tramita el expediente y la competencia del de 1ª Instancia que, en su momento acordó la separación de los cónyuges. A tal recurso se opone el instante del expediente, sosteniendo la irracionalidad del trámite que se propone y defendiendo la simple existencia de una comunidad sobre piso y plaza de garaje que se tratan de dividir conforme dictaminó ya la resolución anterior de apelación habida en la alzada contra la sentencia de separación de la instancia y por inexistir masa común en realidad que es lo que, en todo caso, contempla el Art. 806 LEC/00 .

SEGUNDO.- Lo cierto es que la parte instante del expediente abandonó su alegación inicial, deducida vía recurso de reposición, sobre la inviabilidad del recurso de apelación que ahora que nos ocupa, al no hacerlo valer en el trámite de oposición a esta apelación, tal y como le resolvió el Auto de fecha 8-IX-05 que desestimó su reposición a estos efectos en correcta aplicación de lo prevenido en el Art. 457.5 LEC/00. Aún así, toda vez que el cumplimiento de los requisitos procesales es una cuestión de orden público, indisponible por las partes o por el órgano jurisdiccional, ha de volverse sobre ello.

Pretende la recurrente en apelación que lo que le ampara para formalizar tal recurso es el Auto de la instancia resolutorio de la Declinatoria, de fecha 29-IX-05 , que así lo declara y , junto a ello, el hecho de que no contemplando el Art. 66 en sus apartados 1 y 2 la cuestión de incompetencia funcional que plantea está habilitado procesalmente para ello al no tenerlo prohibido, dice.

TERCERO.- Desde luego lo primero que cabría preguntarse es sí realmente estamos ante una cuestión de competencia funcional o no, porque lo realmente claro aquí es que la representación de la demandada, para llegar a esa incompetencia funcional, lo que primeramente plantea es una cuestión previa de inadecuación de procedimiento en razón de la materia. Efectivamente, si se parte, como se dice, de que estamos ante un régimen económico matrimonial, el de Separación de Bienes, pactado en las capitulaciones matrimoniales habidas en la Escritura de 31-I-2002 que finalizó o se disolvió por la sentencia firme de separación (Art. 95 y 1435 C Civil ), lo que implica la virtualidad del Art. 806 de la LEC/00 y luego la del Art. 807 siguiente, que determina la competencia de uno u otro Juzgado, resulta palmario que ha de estarse primero a la determinación del procedimiento en razón de materia y no a la cuestión de competencia. La cuestión de procedimiento, ha de recordarse que sólo puede tramitarse por la vía del Art. 416.1.4º y resolverse en la Audiencia Previa, Art. 423 ambos de la LEC/00 , y que la competencia funcional, consecuente con ella, habría de resolverse también allí vía Art. 416.2 pues, conforme a su párrafo 2º , sería apreciable de oficio en aplicación de la indisponibilidad que se deriva de los Arts. 807 y 806 en relación al Art. 248 de la LEC/00 , y toda vez que el Juzgado ha admitido el trámite utilizado por el demandante sin reconducirlo como le permitía el Art. 254.1, pfo 2 LEC/00 .

Con ello evidentemente la respuesta habría de ser que estamos ante un problema de inadecuación del trámite, no de competencia.

CUARTO.- Pero dicho lo anterior, lo cierto es que se dio lugar al trámite de la declinatoria, ante su planteamiento formal, por la especial situación que planteaba, y se tramitó y resolvió en la forma prevenida en el Art. 65 de la LEC/00 , decidiéndose su desestimación y estableciéndose la posibilidad de recurrir dicha resolución en Apelación. Han de reseñarse aquí dos cosas, por un lado el fraude procesal que el planteamiento de la declinatoria por incompetencia funcional supone en tal estadio del procedimiento perfectamente denunciable vía Art. 392 LEC/2000, o ex Arts. 247 LEC/2000y 11.2 LOPJ, y por otro, la inviabilidad procesal de la Apelación que nos ocupa, situaciones que no pueden eludirse en modo alguno por su transcendencia. Así las cosas, y sin entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, en realidad la inadecuación de procedimiento y ulterior competencia de uno u otro Juzgado (Art. 806 en relación a los Arts. 416.1.4 y 423 de la LEC/00 y después el Art. 807 del texto de ritos), tampoco cabe entrar a decidir sobre la Apelación deducida que resulte inviable de todo punto. En relación a esto último, aclarar que ya no debió asumirse la tramitación de la Declinatoria por inexistir cauce legal para ello, según lo explicado, lo que determina la nulidad de todo el trámite referido a la misma desde su planteamiento. Pero tampoco debió darse lugar a la tramitación de la apelación que nos ocupa pues el hecho de que no exista previsión en el Art. 66 de la LEC/00 no supone que sea viable la apelación por no estar prohibida, sino que, antes al contrario, hace valer lo prevenido de modo general en los Arts. 448 y ss de la LEC/00, estableciendo el apartado 1 del Art. 448 LEC/00 que "Contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en esta ley", lo que supone que no siendo un Auto definitivo (Art. 207 LEC/00 ), ni existiendo previsión expresa de apelación (Art. 455 LEC/00 ) no cabe recurso de Apelación contra la resolución de la incompetencia funcional y, a su vez, tampoco cabe Recurso de Reposición pues no le es de aplicación el Art. 451 de la LEC/00 , sino el régimen específico de recursos que, para las cuestiones incidentales se establece en el Art. 393.5 de la LEC/00 que supone que, no acordándose poner fin al procedimiento sino su continuación ..."no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de que la parte perjudicada pueda impugnar la resolución al apelar la sentencia definitiva". No olvidemos que la declinatoria es una cuestión incidental (Art. 387 ) con una tramitación específica (Art. 388 en relación a los Arts. 63 y ss) que, en caso de no regulación se regirá por esas normas los Arts. 387 a 393 Capt VII del Libro II Procesos Declarativos Tít. I de las disposiciones comunes a los procesos declarativos de la LEC/00 . Es mas el Art. 392 ya determina la inviabilidad de las cuestiones incidentales no prevenidas por la ley o que se encuentran en alguno de los casos del A. 391, que se refiere a cuestiones procesales ulteriores a las prevenidas en los Arts. 414 y ss, lo que implica que, las relativas a problemas procesales anteriores habrán de resolverse en la Audiencia Previa, como lo es en realidad la cuestión aquí planteada desarrollada, de modo fraudulento, como una problemática de competencia funcional vía declinatoria.

QUINTO.- De todo lo anterior se deriva una vulneración de las normas de procedimiento en la tramitación, no sólo de la apelación que nos ocupa sino también de todo el incidente de la Declinatoria, por lo que procede declarar mal admitida la apelación que nos ocupa y la declinatoria deducida en su momento con la consiguiente nulidad de todo lo actuado desde el Proveído que la dió curso de fecha 14-IX-2005, devolviendo los autos a dicho momento procesal y para que, tras su remisión al Juzgado, se continúe con la tramitación de los mismos en el momento procesal en que se encontraba de cumplimentación de término procesal de 20 días para contestar a la demanda, suspendido por dicho acuerdo, con lo que ha de continuarse su cómputo por los días que restaren hasta el término que confiere la LEC/00 proveyéndose antes al efecto por el Juzgado.

SEXTO.- La complejidad de la situación generada unida a la falta de continuidad en la denuncia por el demandante opuesto a la Declinatoria determina que no se haga imposición de costas en esta alzada (Art. 398 LEC/00 ).

Fallo

Acordamos declarar mal admitida la apelación y anterior tramitación de la Declinatoria suscitada por la representación de la Sra. Clara seguida en autos de P. Ordinario Nº 451/06 ante el J. de 1ª Instancia Nº 4 de los de Pontevedra (Rollo Nº 72/06) dando lugar a la nulidad de todo lo actuado en relación a la declinatoria desde la Providencia de fecha 14-IX-05, devolviéndose los autos a su origen para que se continúe con el trámite conforme a la LEC/00 y a lo explicado en el cuerpo de esta resolución. Todo ello sin hacerse imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.