Auto CIVIL Nº 32/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 493/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
AUTO: 00032/2017
N10300
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
-
Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
FAC
N.I.G. 06015 47 1 2015 0001118
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0001034 /2015
Recurrente: LIDER ALIMENT SA
Procurador: JAVIER LOPEZ NAVARRETE LOPEZ
Abogado: DAVID ALMAGRO GONZALEZ
Recurrido: LA CESTA DIARIA S.L
Procurador: FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA
Abogado: VICENTE SANCHEZ PARE
AUTO NUM. 32/2017
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESUS SOUTO HERREROS
Recurso Civil núm. 493/16
Autos de Concurso Necesario núm. 1034/2015

Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz
En la ciudad de Mérida, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Concurso Necesario núm. 1034/2015, procedentes del Juzgado de lo Mercantil núm. 1
de Badajoz, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 493/16, en el que aparecen, como parte
apelante, LIDER ALIMENT S.A., que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don
Javier López Navarrete López y asistida por el letrado don David Almagro González, y como parte apelada,
LA CESTA DIARIA S.L., que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Francisco
Javier Rivera Pinna y asistida por el letrado don Vicente Sánchez Paré.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz se dictó el día 16 de junio de 2016 en el Procedimiento de Concurso Necesario núm. 1034/2015 auto cuya Parte Dispositiva es: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Don Javier López Navarrete, en nombre y representación de LIDER ALIMENT S.A. contra LA CESTA DIARIA 1 S.L., imponiendo las costas al solicitante.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de LIDER ALIMENT S.A.



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada, LA CESTA DIARIA S.L., para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado que evacuó su representación procesal, impugnando dicho recurso.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos, previo emplazamiento de las partes, a este Tribunal, habiéndose recibido los mismos en la oficina de registro y reparto el día 19 de Diciembre de 2016, formándose el rollo y turnándose la ponencia, si bien, por providencia de fecha 28 de diciembre de 2016, se acordó su devolución al Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz a fin de que se procediera a la unión de los documentos presentados por ambas partes en el acto de la vista, prueba documental, admitida, que no fue unida.

Recibido, nuevamente, el procedimiento en fecha 6 de febrero de 2017, se señaló para deliberación y fallo para el día 22 de febrero de 2017, quedando los autos en poder del Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Lider Aliment S.A. interpone recurso de apelación contra el auto dictado en el presente procedimiento de Concurso Necesario que desestima la demanda interpuesta por dicha entidad en la que solicitaba la declaración de concurso de acreedores de la entidad La Cesta Diaria S.L., invocando su condición de acreedor por un crédito por suministro de mercancías cuyo importe era de 27.090,65 €, cuantía modificada en el acto de la vista, quedando reducida a 22.823,94 €, afirmando que dicha reducción es por la aplicación de ciertos rappels que han ido venciendo y que se han aplicado a compensar el pago de algunas facturas, solicitud que se fundamentaba en la existencia de un sobreseimiento general de pagos de la entidad demandada, habiendo resultado infructuosa la investigación de su patrimonio, siendo evidente su situación de insolvencia, y en cuanto a la existencia de una pluralidad de acreedores, acompaña documental acreditativa de la devolución de efectos a la empresa Extremeña de Productos Elaborados S.A.

La juzgadora de instancia desestima dicha solicitud afirmando que el concurso es un procedimiento universal en el que es precisa la concurrencia de una pluralidad de acreedores, y que en el presente caso no se ha acreditado la existencia de esa pluralidad de acreedores, sino la de un solo acreedor, la entidad actora, precisando, en cuanto a la documental aportada por la actora en el acto de la de la vista, para acreditar la existencia de otras deudas que la entidad demandada tiene con otros proveedores, en concreto, con las empresas El Pozo y Exproel, que la deuda certificada por El Pozo, por importe de 852,14 €, es irrisoria, en una empresa con una cifra de negocios que supera los 600.000 € anuales en 2014, y la de Exproel, por un importe de 4.656,02 €, lo es con una empresa vinculada, amén de que se trata de certificados de fecha 31 de mayo de 2016, poco antes de la vista, acreditando la entidad demandada que se trata de deudas corrientes, que se van abonando, y que no ha podido acreditar el pago, ni efectuar alegaciones, al haberse aportado en el acto de la vista, lo que le genera a dicha parte indefensión.

El recurrente basa su recurso en las siguientes alegaciones: una, el auto debe pronunciarse necesariamente sobre la solvencia o insolvencia del deudor, no pudiendo circunscribirse, únicamente, a desestimar su solicitud por entender que no concurre una pluralidad de acreedores; otra, errónea aplicación de la carga de la prueba, pues, conforme al artículo 18.2 de la LC incumbe al deudor la prueba de su solvencia, prueba que deberá basarse en los libros oficiales de contabilidad si estuviera obligado a su llevanza, como en el caso que nos ocupa, existiendo una situación de asimetría de información en la que se encuentran deudor y acreedor, mientras que el deudor conoce perfectamente el estado de sus finanzas, su situación económica de fondo y a cuantos acreedores ha dejado de pagar, el acreedor ordinario, en la práctica, no puede tener información fiable sobre tales extremos, sino que de lo único que realmente tiene constancia es de que no cobra su crédito, y la demandada aporta solo las cuentas relativas a los ejercicios 2013 y 2014, no las cuentas relativas a su situación actual, ni ninguna otra prueba que desvirtúe la insolvencia invocada, como certificados de estar al corriente con la AEAT y TGSS, Impuesto de Sociedades, Impuestos Trimestrales de IVA, etc.; otra, error en la apreciación de la prueba en cuanto a la pluralidad de acreedores, pues tampoco puede hacerse recaer en el acreedor la carga de probar esa pluralidad de acreedores, y además, aportó al procedimiento, en el acto de la vista, certificados de deuda actuales con Exproel y El Pozo, sin que lo argumentado por la juzgadora de instancia signifique que las deudas no existan, y sin que pueda causarse indefensión a la parte demandada, pues si no puede probar su pago es porque no las ha abonado, pudo haber presentado sus libros de contabilidad, aportar certificado de estar al corriente con sus proveedores, o sencillamente, haber solicitado en el acto de la vista, como diligencia final, aportar certificado de pago de esas deudas y haber desvirtuado esos extremos, pero se limita a aportar las cuentas relativas a los ejercicios de 2013 y de 2014, y no se puede hablar de deudas ridículas cuando seis meses después se mantienen impagadas; y por último, impugna el pronunciamiento de la condena en costas, que entiende injusta y desmedida, cuando ha hecho todo lo que tenía a su alcance para acreditar su condición de acreedor, aportar hechos reveladores que dan apariencia de insolvencia de la demandada y de la existencia de pluralidad de acreedores, y en último lugar, añade un dato, que entiende debería haber sido tomado en cuenta para la resolución de la controversia y para no condenarle en costas, que el presente procedimiento se encuentra estrechamente relacionado con otros diez procedimientos concursales con identidad de partes, pues, las partes suscribieron contrato de franquicia para el establecimiento de doce tiendas de alimentación, para cada una de las cuales se realizó un contrato de franquicia individualizado, con diferentes sociedades creadas ex profeso para gestionar, de manera individual, cada una de ellas, La Cesta Diaria S.L., La Cesta Diaria 2 S.L., y así, hasta La Cesta Diaria 12 S.L., sociedades que comparten el mismo órgano de administración, casi todas ellas participadas por los mismos socios y todas, a excepción de una, tienen abiertos procesos concursales voluntarios o necesarios.

La oposición al recurso se centra en las siguientes alegaciones: una, la actora no ha presentado reclamación de los importes que dice se le debe y que la demandada niega, no teniendo título que le ampare, resultándole imposible establecer la correspondencia de albaranes y recibos girados; otra, no hay un sobreseimiento general de pagos, y así, con la documental aportada, se acreditan pagos, por importe de 629.067,94 €, fundamentalmente, durante el ejercicio de 2015, e incluso, el último pago efectuado a la entidad recurrente fue en fecha 15 de diciembre de 2015; otra, las facturas de Exproel se corresponden con deudas corrientes y recientes y a cuyo pago se va procediendo de forma ordinaria, y la deuda con El Pozo es irrelevante, y, en virtud del contrato concertado y del pacto de exclusividad, la entidad actora se comprometía a realizar el pago, en nombre de su cliente, a aquellos proveedores de servicio directo, es decir, a todas sus empresas de grupo y vinculadas, y por ello, sólo existe un acreedor de la sociedad.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, hemos de comenzar afirmando que, como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, el presupuesto objetivo del procedimiento concursal es la insolvencia, entendida como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones, y en el caso del Concurso Necesario, como el que nos ocupa, ha de basarse en alguno de los hechos que, como presuntos reveladores de la insolvencia, enuncia la Ley: desde la ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento, general o sectorial, según afecte al conjunto de las obligaciones o a alguna de las clases que la ley considera especialmente sensibles en el pasivo del deudor, entre otros hechos tasados, incumbiendo al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud, y el deudor podrá oponerse basándose en la inexistencia del hecho en que la solicitud se fundamente o en la de su estado de insolvencia, incumbiéndole, en este caso, la prueba de su solvencia.

Así, dice su artículo 2 '1.La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común. 2.Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles...... 4.Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1.ºEl sobreseimiento general en el pago corriente de lasobligaciones del deudor. 2.ºLa existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3.ºEl alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4.ºEl incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.' El artículo 7 dispone '1.El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el título o hecho en el que de acuerdo con el artículo 2.4 funda su solicitud, así como el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo......2.En todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse el solicitante para acreditar los hechos en que la fundamente. La prueba testifical no será bastante por sí sola.' Y el artículo 18.2 establece 'El deudor podrá basar su oposición en la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o en que, aun existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia. En este último caso, incumbirá al deudor la prueba de su solvencia y, si estuviera obligado legalmente a llevar contabilidad, esta prueba habrá de basarse en la que llevara conforme a derecho......' Pues bien, dicho lo anterior, centrándonos, en primer lugar, en el requisito relativo a la pluralidad de acreedores, como decíamos en nuestro auto de fecha 24 de enero de 2017, recurso núm. 409/16 , respecto de la Cesta Diaria 3 S.L. 'Al igual que a la demandada le corresponde acreditar su solvencia, indudablemente por la facilidad probatoria que ello supone para la deudora aportando la contabilidad de la empresa, también a ella le corresponde, igualmente por la regla de juicio y la facilidad probatoria, determinar que existen o no más acreedores, prueba que para la parte actora se convierte en prácticamente imposible o diabólica. La parte actora se puede limitar al formular la petición de concurso a manifestar la existencia de un crédito contra la concursada y la posible existencia de una pluralidad de acreedores, requisito imprescindible para la existencia de un proceso universal concursal en virtud del principio que inspira la propia existencia del proceso concursal: la par conditio creditoris. Pero no se puede pretender que corresponda a la parte actora la prueba de esa pluralidad. Sólo cuando conste de manera clara y contundente que hay un solo acreedor es posible desestimar la petición por este motivo.' No podemos coincidir con la juzgadora de instancia en sus afirmaciones al descartar el valor probatorio de la prueba documental aportada por la actora en el acto de la de la vista, para acreditar la existencia de otras deudas de la entidad demandada con otros proveedores, en concreto, con las empresas El Pozo y Exproel, sobre la base de que: - No ha podido la entidad demandada acreditar el pago de dichas facturas, ni efectuar alegaciones, al haberse aportado en el acto de la vista, lo que le genera indefensión: Pues bien, visionada la grabación de la vista, nos encontramos que aportada dicha documental por la entidad demandante en ese acto, la entidad demandada no impugnó la misma, no realizó alegaciones al respecto, como su pago, su imposibilidad de acreditar el mismo al presentarse en dicho acto, ni indefensión por su aportación en ese momento, ni solicitó la práctica de diligencias finales, como afirma la recurrente, al amparo del artículo 435 de la LEC , para acreditar lo que tuviera por conveniente.

Es más, si la juzgadora de instancia entendía que la aportación de dicha documental en ese acto causaba indefensión a la demandada no debió admitirla, por lo que, admitida, debe ser examinada y valorada.

- La deuda certificada por El Pozo, por importe de 852,14 €, es irrisoria, en una empresa con una cifra de negocios que supera los 600.000 € anuales en 2014: Como decíamos en nuestro auto de fecha 24 de enero de 2017, recurso núm. 409/16 , 'Pues bien, cualquiera que sea la cuantía del crédito, la fecha de la presentación,...... lo cierto es que ponen de manifiesto que no es el acreedor que presenta la petición de concurso necesario el único que mantiene créditos contra la deudora. Pero nuevamente se viene a insistir de parte de quien está la facilidad probatoria. La existencia de pluralidad de acreedores es presupuesto necesario para la declaración del concurso, pero ello no implica que tenga que ser el acreedor actor quien tenga la carga de acreditar la existencia de esa pluralidad de acreedores......' - La deuda con Exproel, por un importe de 4.656,02 €, lo es con una empresa vinculada, amén de que se trata de un certificado de poco antes de la vista: Hemos de reiterarnos en lo ya expuesto, ni el hecho de que se trate de una empresa vinculada, ni la fecha de la certificación de la deuda, permiten avalar la negación de la existencia de una pluralidad de acreedores.

Ahora bien, la situación de la entidad concursada, en el supuesto que nos ocupa, es bien diferente a la de La Cesta Diaria 3 S.L., entidad demandada en los autos de Concurso Necesario núm. 932/15, de ahí que nuestro pronunciamiento en el caso que nos ocupa sea distinto del de éste, y por ello, del auto de fecha 24 de enero de 2017, recurso núm. 409/16 : Es un hecho indiscutido que la entidad instante del concurso, LIDER ALIMENT S.A., suscribió un contrato de franquicia para el establecimiento de doce tiendas de alimentación denominadas todas LA CESTA DIARIA S.L, seguida, cada una de un número, salvo la que nos ocupa al ser la primera, compartiendo todas ellas el mismo órgano de administración, habiendo entrado la mayoría de ellas en concurso voluntario o necesario.

Ahora bien, a diferencia de La Cesta Diaria 3 S.L., demandada y recurrida en los autos de Concurso Necesario núm. 932/15, recurso núm. 409/16, quien, con posterioridad a la presentación de la demanda iniciadora de los mismos, presentó solicitud de concurso voluntario, que ha dado lugar al procedimiento concursal núm. 97/2016 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz, hecho ciertamente relevante, como decíamos en nuestro auto de 24 de enero de 2017 , 'Con posterioridad a la presentación de esta petición de concurso necesario, la demandada ha presentado una petición de concurso voluntario en el que invoca lo que aquí niega: el sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones. En realidad, lo que aquí se dilucida no es la declaración de concurso, sino quien fue el primero en solicitarlo con las diversas consecuencias que ello puede motivar.', en el supuesto que nos ocupa, la Cesta Diaria S.L., no ha presentado solicitud de concurso voluntario.

Así, cuando el representante legal de la misma, don Ramón Sanguino Galván, declaró en el acto de la vista, a instancia de la actora, negó la situación de iliquidez de La Cesta Diaria S.L., a diferencia de las tiendas que habían cerrado, -véase la grabación de dicho interrogatorio-.

A diferencia de los autos de Concurso Necesario núm. 932/15, recurso núm. 409/16, en los presentes, la entidad concursada, que niega su situación de insolvencia y de sobreseimiento general de los pagos, si articuló prueba para desvirtuar que se encontrara en situación de insolvencia y de sobreseimiento general de los pagos, y así, -recordemos que la vista se celebró en fecha 14 de junio de 2016-: - Con su contestación a la demanda, ya aportó un listado de pagos realizados con cargo a una cuenta bancaria de 2 de enero de 2015 a 4 de enero de 2016, por un importe total de 541.906,11 €, documental no impugnada de contrario.

- Aportó en el acto de la vista un certificado de fecha 9 de junio de 2016 de al Tesorería General de la Seguridad Social acreditativo de estar al corriente de las obligaciones de la Seguridad Social -véase folio 387-.

- Aportó, asimismo, en el acto de la vista las nóminas abonadas a sus trabajadores de abril y mayo de 2016.

- Los documentos obrantes a los folios 406-510, también aportados en la vista, acreditan diversos pagos, con las correspondientes facturas, de los importes de las mercancías suministradas en noviembre y diciembre de 2015 -recordemos que la solicitud de concurso se presenta en diciembre de 2015-, abonados por La Cesta Diaria S.L. a Lider Aliment S.A., cantidades que nos hemos molestado en sumar y hacen un total de 24.900 €.

- Los documentos obrantes a los folios 511-615 son acreditativos de diversos pagos con las correspondientes facturas de los importes de las mercancías suministradas en entre abril de 2015 y enero de 2016, también abonados por La Cesta Diaria S.L., ahora a Exproel S.A..

Recordemos, finalmente, que el importe que se afirma definitivamente adeudado es de 22.823,94 €, y conforme consta en el contrato -folios 398 y ss. de las actuaciones- y así, lo reiteró el representante legal en la vista, constituyó la demandada un fianza de 15.000 €.

Todo lo cual, nos lleva a entender acreditado la solvencia de la entidad La Cesta Diaria S.L. y que no se encuentra en una situacion de sobreseimiento general de pagos, y por ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolucion recurrida.



TERCERO.- Conforme al artículo 20.1 de la Ley Concursal , las costas de la primera instancia han de imponerse al solicitante del concurso, salvo que el Juez aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; entendemos que no concurren dudas de hecho, ni derecho, que llevaran a modificar el pronunciamiento al respecto de la juzgadora de instancia, sin que podamos entender por tales que el presente procedimiento se encuentre estrechamente relacionado con otros diez procedimientos concursales con identidad de partes, como se alega, debiendo otorgar a cada uno de ellos un tratamiento individualizado, según las circunstancias concurrentes y el resultado arrojado por la prueba concreta practicada en cada uno de ellos.

Conforme al artículo 20.5 de la Ley Concursal , las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente:

Fallo

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La entidad Lider Aliment S.A. interpone recurso de apelación contra el auto dictado en el presente procedimiento de Concurso Necesario que desestima la demanda interpuesta por dicha entidad en la que solicitaba la declaración de concurso de acreedores de la entidad La Cesta Diaria S.L., invocando su condición de acreedor por un crédito por suministro de mercancías cuyo importe era de 27.090,65 €, cuantía modificada en el acto de la vista, quedando reducida a 22.823,94 €, afirmando que dicha reducción es por la aplicación de ciertos rappels que han ido venciendo y que se han aplicado a compensar el pago de algunas facturas, solicitud que se fundamentaba en la existencia de un sobreseimiento general de pagos de la entidad demandada, habiendo resultado infructuosa la investigación de su patrimonio, siendo evidente su situación de insolvencia, y en cuanto a la existencia de una pluralidad de acreedores, acompaña documental acreditativa de la devolución de efectos a la empresa Extremeña de Productos Elaborados S.A.

La juzgadora de instancia desestima dicha solicitud afirmando que el concurso es un procedimiento universal en el que es precisa la concurrencia de una pluralidad de acreedores, y que en el presente caso no se ha acreditado la existencia de esa pluralidad de acreedores, sino la de un solo acreedor, la entidad actora, precisando, en cuanto a la documental aportada por la actora en el acto de la de la vista, para acreditar la existencia de otras deudas que la entidad demandada tiene con otros proveedores, en concreto, con las empresas El Pozo y Exproel, que la deuda certificada por El Pozo, por importe de 852,14 €, es irrisoria, en una empresa con una cifra de negocios que supera los 600.000 € anuales en 2014, y la de Exproel, por un importe de 4.656,02 €, lo es con una empresa vinculada, amén de que se trata de certificados de fecha 31 de mayo de 2016, poco antes de la vista, acreditando la entidad demandada que se trata de deudas corrientes, que se van abonando, y que no ha podido acreditar el pago, ni efectuar alegaciones, al haberse aportado en el acto de la vista, lo que le genera a dicha parte indefensión.

El recurrente basa su recurso en las siguientes alegaciones: una, el auto debe pronunciarse necesariamente sobre la solvencia o insolvencia del deudor, no pudiendo circunscribirse, únicamente, a desestimar su solicitud por entender que no concurre una pluralidad de acreedores; otra, errónea aplicación de la carga de la prueba, pues, conforme al artículo 18.2 de la LC incumbe al deudor la prueba de su solvencia, prueba que deberá basarse en los libros oficiales de contabilidad si estuviera obligado a su llevanza, como en el caso que nos ocupa, existiendo una situación de asimetría de información en la que se encuentran deudor y acreedor, mientras que el deudor conoce perfectamente el estado de sus finanzas, su situación económica de fondo y a cuantos acreedores ha dejado de pagar, el acreedor ordinario, en la práctica, no puede tener información fiable sobre tales extremos, sino que de lo único que realmente tiene constancia es de que no cobra su crédito, y la demandada aporta solo las cuentas relativas a los ejercicios 2013 y 2014, no las cuentas relativas a su situación actual, ni ninguna otra prueba que desvirtúe la insolvencia invocada, como certificados de estar al corriente con la AEAT y TGSS, Impuesto de Sociedades, Impuestos Trimestrales de IVA, etc.; otra, error en la apreciación de la prueba en cuanto a la pluralidad de acreedores, pues tampoco puede hacerse recaer en el acreedor la carga de probar esa pluralidad de acreedores, y además, aportó al procedimiento, en el acto de la vista, certificados de deuda actuales con Exproel y El Pozo, sin que lo argumentado por la juzgadora de instancia signifique que las deudas no existan, y sin que pueda causarse indefensión a la parte demandada, pues si no puede probar su pago es porque no las ha abonado, pudo haber presentado sus libros de contabilidad, aportar certificado de estar al corriente con sus proveedores, o sencillamente, haber solicitado en el acto de la vista, como diligencia final, aportar certificado de pago de esas deudas y haber desvirtuado esos extremos, pero se limita a aportar las cuentas relativas a los ejercicios de 2013 y de 2014, y no se puede hablar de deudas ridículas cuando seis meses después se mantienen impagadas; y por último, impugna el pronunciamiento de la condena en costas, que entiende injusta y desmedida, cuando ha hecho todo lo que tenía a su alcance para acreditar su condición de acreedor, aportar hechos reveladores que dan apariencia de insolvencia de la demandada y de la existencia de pluralidad de acreedores, y en último lugar, añade un dato, que entiende debería haber sido tomado en cuenta para la resolución de la controversia y para no condenarle en costas, que el presente procedimiento se encuentra estrechamente relacionado con otros diez procedimientos concursales con identidad de partes, pues, las partes suscribieron contrato de franquicia para el establecimiento de doce tiendas de alimentación, para cada una de las cuales se realizó un contrato de franquicia individualizado, con diferentes sociedades creadas ex profeso para gestionar, de manera individual, cada una de ellas, La Cesta Diaria S.L., La Cesta Diaria 2 S.L., y así, hasta La Cesta Diaria 12 S.L., sociedades que comparten el mismo órgano de administración, casi todas ellas participadas por los mismos socios y todas, a excepción de una, tienen abiertos procesos concursales voluntarios o necesarios.

La oposición al recurso se centra en las siguientes alegaciones: una, la actora no ha presentado reclamación de los importes que dice se le debe y que la demandada niega, no teniendo título que le ampare, resultándole imposible establecer la correspondencia de albaranes y recibos girados; otra, no hay un sobreseimiento general de pagos, y así, con la documental aportada, se acreditan pagos, por importe de 629.067,94 €, fundamentalmente, durante el ejercicio de 2015, e incluso, el último pago efectuado a la entidad recurrente fue en fecha 15 de diciembre de 2015; otra, las facturas de Exproel se corresponden con deudas corrientes y recientes y a cuyo pago se va procediendo de forma ordinaria, y la deuda con El Pozo es irrelevante, y, en virtud del contrato concertado y del pacto de exclusividad, la entidad actora se comprometía a realizar el pago, en nombre de su cliente, a aquellos proveedores de servicio directo, es decir, a todas sus empresas de grupo y vinculadas, y por ello, sólo existe un acreedor de la sociedad.



SEGUNDO.- Dicho lo anterior, hemos de comenzar afirmando que, como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, el presupuesto objetivo del procedimiento concursal es la insolvencia, entendida como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones, y en el caso del Concurso Necesario, como el que nos ocupa, ha de basarse en alguno de los hechos que, como presuntos reveladores de la insolvencia, enuncia la Ley: desde la ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento, general o sectorial, según afecte al conjunto de las obligaciones o a alguna de las clases que la ley considera especialmente sensibles en el pasivo del deudor, entre otros hechos tasados, incumbiendo al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud, y el deudor podrá oponerse basándose en la inexistencia del hecho en que la solicitud se fundamente o en la de su estado de insolvencia, incumbiéndole, en este caso, la prueba de su solvencia.

Así, dice su artículo 2 '1.La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común. 2.Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles...... 4.Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1.ºEl sobreseimiento general en el pago corriente de lasobligaciones del deudor. 2.ºLa existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3.ºEl alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4.ºEl incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.' El artículo 7 dispone '1.El acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el título o hecho en el que de acuerdo con el artículo 2.4 funda su solicitud, así como el origen, naturaleza, importe, fechas de adquisición y vencimiento y situación actual del crédito, del que acompañará documento acreditativo......2.En todo caso, se expresarán en la solicitud los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse el solicitante para acreditar los hechos en que la fundamente. La prueba testifical no será bastante por sí sola.' Y el artículo 18.2 establece 'El deudor podrá basar su oposición en la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o en que, aun existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia. En este último caso, incumbirá al deudor la prueba de su solvencia y, si estuviera obligado legalmente a llevar contabilidad, esta prueba habrá de basarse en la que llevara conforme a derecho......' Pues bien, dicho lo anterior, centrándonos, en primer lugar, en el requisito relativo a la pluralidad de acreedores, como decíamos en nuestro auto de fecha 24 de enero de 2017, recurso núm. 409/16 , respecto de la Cesta Diaria 3 S.L. 'Al igual que a la demandada le corresponde acreditar su solvencia, indudablemente por la facilidad probatoria que ello supone para la deudora aportando la contabilidad de la empresa, también a ella le corresponde, igualmente por la regla de juicio y la facilidad probatoria, determinar que existen o no más acreedores, prueba que para la parte actora se convierte en prácticamente imposible o diabólica. La parte actora se puede limitar al formular la petición de concurso a manifestar la existencia de un crédito contra la concursada y la posible existencia de una pluralidad de acreedores, requisito imprescindible para la existencia de un proceso universal concursal en virtud del principio que inspira la propia existencia del proceso concursal: la par conditio creditoris. Pero no se puede pretender que corresponda a la parte actora la prueba de esa pluralidad. Sólo cuando conste de manera clara y contundente que hay un solo acreedor es posible desestimar la petición por este motivo.' No podemos coincidir con la juzgadora de instancia en sus afirmaciones al descartar el valor probatorio de la prueba documental aportada por la actora en el acto de la de la vista, para acreditar la existencia de otras deudas de la entidad demandada con otros proveedores, en concreto, con las empresas El Pozo y Exproel, sobre la base de que: - No ha podido la entidad demandada acreditar el pago de dichas facturas, ni efectuar alegaciones, al haberse aportado en el acto de la vista, lo que le genera indefensión: Pues bien, visionada la grabación de la vista, nos encontramos que aportada dicha documental por la entidad demandante en ese acto, la entidad demandada no impugnó la misma, no realizó alegaciones al respecto, como su pago, su imposibilidad de acreditar el mismo al presentarse en dicho acto, ni indefensión por su aportación en ese momento, ni solicitó la práctica de diligencias finales, como afirma la recurrente, al amparo del artículo 435 de la LEC , para acreditar lo que tuviera por conveniente.

Es más, si la juzgadora de instancia entendía que la aportación de dicha documental en ese acto causaba indefensión a la demandada no debió admitirla, por lo que, admitida, debe ser examinada y valorada.

- La deuda certificada por El Pozo, por importe de 852,14 €, es irrisoria, en una empresa con una cifra de negocios que supera los 600.000 € anuales en 2014: Como decíamos en nuestro auto de fecha 24 de enero de 2017, recurso núm. 409/16 , 'Pues bien, cualquiera que sea la cuantía del crédito, la fecha de la presentación,...... lo cierto es que ponen de manifiesto que no es el acreedor que presenta la petición de concurso necesario el único que mantiene créditos contra la deudora. Pero nuevamente se viene a insistir de parte de quien está la facilidad probatoria. La existencia de pluralidad de acreedores es presupuesto necesario para la declaración del concurso, pero ello no implica que tenga que ser el acreedor actor quien tenga la carga de acreditar la existencia de esa pluralidad de acreedores......' - La deuda con Exproel, por un importe de 4.656,02 €, lo es con una empresa vinculada, amén de que se trata de un certificado de poco antes de la vista: Hemos de reiterarnos en lo ya expuesto, ni el hecho de que se trate de una empresa vinculada, ni la fecha de la certificación de la deuda, permiten avalar la negación de la existencia de una pluralidad de acreedores.

Ahora bien, la situación de la entidad concursada, en el supuesto que nos ocupa, es bien diferente a la de La Cesta Diaria 3 S.L., entidad demandada en los autos de Concurso Necesario núm. 932/15, de ahí que nuestro pronunciamiento en el caso que nos ocupa sea distinto del de éste, y por ello, del auto de fecha 24 de enero de 2017, recurso núm. 409/16 : Es un hecho indiscutido que la entidad instante del concurso, LIDER ALIMENT S.A., suscribió un contrato de franquicia para el establecimiento de doce tiendas de alimentación denominadas todas LA CESTA DIARIA S.L, seguida, cada una de un número, salvo la que nos ocupa al ser la primera, compartiendo todas ellas el mismo órgano de administración, habiendo entrado la mayoría de ellas en concurso voluntario o necesario.

Ahora bien, a diferencia de La Cesta Diaria 3 S.L., demandada y recurrida en los autos de Concurso Necesario núm. 932/15, recurso núm. 409/16, quien, con posterioridad a la presentación de la demanda iniciadora de los mismos, presentó solicitud de concurso voluntario, que ha dado lugar al procedimiento concursal núm. 97/2016 del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz, hecho ciertamente relevante, como decíamos en nuestro auto de 24 de enero de 2017 , 'Con posterioridad a la presentación de esta petición de concurso necesario, la demandada ha presentado una petición de concurso voluntario en el que invoca lo que aquí niega: el sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones. En realidad, lo que aquí se dilucida no es la declaración de concurso, sino quien fue el primero en solicitarlo con las diversas consecuencias que ello puede motivar.', en el supuesto que nos ocupa, la Cesta Diaria S.L., no ha presentado solicitud de concurso voluntario.

Así, cuando el representante legal de la misma, don Ramón Sanguino Galván, declaró en el acto de la vista, a instancia de la actora, negó la situación de iliquidez de La Cesta Diaria S.L., a diferencia de las tiendas que habían cerrado, -véase la grabación de dicho interrogatorio-.

A diferencia de los autos de Concurso Necesario núm. 932/15, recurso núm. 409/16, en los presentes, la entidad concursada, que niega su situación de insolvencia y de sobreseimiento general de los pagos, si articuló prueba para desvirtuar que se encontrara en situación de insolvencia y de sobreseimiento general de los pagos, y así, -recordemos que la vista se celebró en fecha 14 de junio de 2016-: - Con su contestación a la demanda, ya aportó un listado de pagos realizados con cargo a una cuenta bancaria de 2 de enero de 2015 a 4 de enero de 2016, por un importe total de 541.906,11 €, documental no impugnada de contrario.

- Aportó en el acto de la vista un certificado de fecha 9 de junio de 2016 de al Tesorería General de la Seguridad Social acreditativo de estar al corriente de las obligaciones de la Seguridad Social -véase folio 387-.

- Aportó, asimismo, en el acto de la vista las nóminas abonadas a sus trabajadores de abril y mayo de 2016.

- Los documentos obrantes a los folios 406-510, también aportados en la vista, acreditan diversos pagos, con las correspondientes facturas, de los importes de las mercancías suministradas en noviembre y diciembre de 2015 -recordemos que la solicitud de concurso se presenta en diciembre de 2015-, abonados por La Cesta Diaria S.L. a Lider Aliment S.A., cantidades que nos hemos molestado en sumar y hacen un total de 24.900 €.

- Los documentos obrantes a los folios 511-615 son acreditativos de diversos pagos con las correspondientes facturas de los importes de las mercancías suministradas en entre abril de 2015 y enero de 2016, también abonados por La Cesta Diaria S.L., ahora a Exproel S.A..

Recordemos, finalmente, que el importe que se afirma definitivamente adeudado es de 22.823,94 €, y conforme consta en el contrato -folios 398 y ss. de las actuaciones- y así, lo reiteró el representante legal en la vista, constituyó la demandada un fianza de 15.000 €.

Todo lo cual, nos lleva a entender acreditado la solvencia de la entidad La Cesta Diaria S.L. y que no se encuentra en una situacion de sobreseimiento general de pagos, y por ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolucion recurrida.



TERCERO.- Conforme al artículo 20.1 de la Ley Concursal , las costas de la primera instancia han de imponerse al solicitante del concurso, salvo que el Juez aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; entendemos que no concurren dudas de hecho, ni derecho, que llevaran a modificar el pronunciamiento al respecto de la juzgadora de instancia, sin que podamos entender por tales que el presente procedimiento se encuentre estrechamente relacionado con otros diez procedimientos concursales con identidad de partes, como se alega, debiendo otorgar a cada uno de ellos un tratamiento individualizado, según las circunstancias concurrentes y el resultado arrojado por la prueba concreta practicada en cada uno de ellos.

Conforme al artículo 20.5 de la Ley Concursal , las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente: PARTE DISPOSITIVA DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el procurador don Javier López Navarrete López, en nombre y representación de LIDER ALIMENT S.A., contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Badajoz, en fecha 16 de junio de 2016 , en el Procedimiento de Concurso Necesario núm. 1034/2015, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.