Auto CIVIL Nº 32/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 64/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00032/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
-
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26071 41 1 2017 0000843
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: RPL RECURSO DE APELACION 0000064 /2018
Recurrente: Heraclio
Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado: JUAN MANUEL MADURGA RUIZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Carla
Procurador: , EVA MARIA LABARGA GARCIA
Abogado: , FRANCISCO GOMEZ LLORENTE
A U T O nº 32 DE 2018
ILMOS/AS SRES/AS
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA
MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En Logroño, a 13 de marzo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 16 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó auto en procedimiento de jurisdicción voluntaria nº 335/2017, en cuya parte dispositiva se establecía: 'SE DENIEGAN las medidas solicitadas por Heraclio , asistido de Letrado y representado por la Procuradora D.ª Marina López Tazarona Arenas de prohibición a Carla de llevar a cabo cualquier visita y acercamiento a su hijo menor Ovidio que no sean las establecidas en el auto de 17 de mayo de 2017 dictado en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria 164/17 y, asimismo, prohibirle acercarse al Centro Educativo del menor o a su domicilio y lugares que frecuente.'

SEGUNDO.- Notificado el anterior auto a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 8 de marzo de 2018, habiéndose designado Ponente al Magistrado DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.



CUARTO- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 se dictó auto en fecha 16 de noviembre de 2017, jurisdicción voluntaria 335/2017, en cuya parte dispositiva se acordaba: 'SE DENIEGAN las medidas solicitadas por Heraclio , asistido de Letrado y representado por la Procuradora D.ª Marina López Tazarona Arenas de prohibición a Carla de llevar a cabo cualquier visita y acercamiento a su hijo menor Ovidio que no sean las establecidas en el auto de 17 de mayo de 2017 dictado en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria 164/17 y, asimismo, prohibirle acercarse al Centro Educativo del menor o a su domicilio y lugares que frecuente.' Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Marina López- Tarazona, solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 64 y 69, se diese lugar a la revocación de esa resolución, con la consiguiente estimación de la demanda o solicitud iniciadora del procedimiento de jurisdicción voluntaria.

La petición de jurisdicción voluntaria-demanda consta a los folios 2 y siguientes, y en ella la representación de don Heraclio , interesa del Juzgado la devolución de medida de protección del menor al amparo de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria , frente a Carla , nuevo, solicitando que, con arreglo a los hechos y fundamentos que refería a los folios dos a nueve, se acordase tener por solicitada por dicha parte medida de protección del menor Ovidio , consistente en prohibir de forma expresa a Carla llevar a cabo cualquier visita y acercamiento al menor Ovidio que no fuesen las establecidas en auto de 17 de mayo de 2017, dictadas por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 , en Procedimiento de Jurisdicción General 164/2017, y así mismo prohibir a doña Carla acercarse al centro educativo del menor o al domicilio del menor y lugares que frecuentase.



SEGUNDO.- El auto de 17 de mayo de 2017 consta a los folios 14 y siguientes y en él se dispusieron las medidas que expresamente se refieren en el auto recurrido en esta alzada de fecha 16 de noviembre de 2017 , en su tercer fundamento de derecho al folio 58 de los autos, al que se hace expresa remisión.

En la sentencia recurrida en este trámite de apelación y en ese fundamento tercero de derecho (folio 58), se añade que dicho sistema o régimen de visitas pautadas con supervisión y acompañamiento, modificó el reconocido sentencia civil dictada en el procedimiento de guarda y custodia 308/2015 del mismo Juzgado que resolvía de 15 de octubre de 2016 -aclarada por auto de 31 de octubre de 2016-toda vez que ante la petición de que se impusiese a Carla la prohibición de comunicación con su hijo menor de edad Ovidio , tanto contacto escrito, verbal, visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático y también la suspensión de las visitas que a su favor tenía adjudicadas, habida cuenta de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño en el procedimiento 240/2015 -no firme- que había condenado a la citada como autora responsable de un delito de sustracción de menores.

En ese fundamento de derecho (folio 59) se hacía referencia a la comunicación del Centro Escolar que se describe expresamente en él, en relación con la situación que, asimismo, se describe y en relación con el informe emitido por el Punto de Encuentro.

En ese sentido se considera que la cuestión que subyacía en las actuaciones era precisamente el conflicto que existía sobre la forma y modo en que habían de cumplirse las visitas reconocida, ya en el propio Punto de Encuentro como afirmaba el padre, ya en el exterior como declaraba la madre.

Se seguía haciendo referencia a la posición que habían mantenido las partes, conforme a ese informe del PEF y que obra, este último, a los folios 38 a la 41, y del que se desprende el argumento expuesto en el auto recurrido.

En el párrafo final del tercer fundamento de derecho se hace referencia al interés prevalente del menor, en aras de salvaguardar sus derechos, sin que exista, a juicio de la Juzgadora a quo, base alguna para adoptar las medidas interesadas por el promotor del expediente, u otras cautelares de protección, en evitación de perjuicios para menor, que no existían, como se relataba y explicaba en ese párrafo final del tercer fundamento de derecho al folio 60.



TERCERO.- En el recurso apelación presentado por la representación procesal de don Heraclio (folio 64 y siguientes) se hace referencia como motivo de la impugnación a error en la apreciación de la prueba e infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia sin que proceda a dar lugar a la estimación de estos motivos, por cuanto que el informe del Punto de Encuentro Familiar en relación con la testifical que valora la Juzgadora de instancia en su resolución, conducen a entender que la misma ha valorado adecuadamente la prueba practicada y ha aplicado correctamente las normas del ordenamiento jurídico y del tenor de la jurisprudencia.

Como razona la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 1 de Diciembre de 2011 : ' Así, debemos recordar que las medidas relativas al cuidado de los hijos en situaciones de crisis matrimonial han de estar inspiradas por el principio del 'favor filii', principio este que tiene rango constitucional ( art. 39 CE 9 ), y que viene asimismo recogido en numerosos tratados y resoluciones de organizaciones internacionales (Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996, entre otros), y en varios preceptos de nuestro Código Civil (arts. 92 , 93 , 94 , 103-1 , 154 , 158 y 170 ). Ese principio se traduce en que en los Tribunales, a la hora de adoptar medidas en relación con los menores, como lo son las relativas a su guarda y custodia y al establecimiento del régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, han de atender primordialmente, por encima del interés de los progenitores, al beneficio y al interés de los menores.

No obstante, como se ha señalado reiteradamente por los Tribunales, el régimen de comunicación o de permanencias entre el menor y el progenitor con el que no convive, constituye un derecho que ha de hacerse efectivo en interés del hijo para procurarle su desarrollo integral, derecho que viene reconocido en la legislación internacional - Artículo 9 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989 -y en la legislación interna - art. 39,2 de la Constitución - de manera que su limitación o supresión solo podrá acordarse cuando concurra causa grave que así lo justifique, debiendo estar a las circunstancias concurrentes en cada supuesto para establecer aquel régimen de comunicación que venga a satisfacer de la mejor manera el interés del menor. En este sentido el Tribunal Constitucional, en la sentencia 176/2008, de 22 diciembre , señala que 'Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

Y como se razona en la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 2 de junio de 2015 : 'Dada la cuestión que se somete a la consideración del Tribunal, hemos de partir de la consideración de que el llamado derecho de visitas es un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad exclusiva satisfacer los deseos o derechos de los progenitores y de los hijos, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los mismos, para su desarrollo armónico y equilibrado.

La eventual alteración de las medidas acordadas respecto a los hijos debe estar condicionada a que sea beneficioso para el menor y para la salvaguarda de sus intereses.

El interés de los hijos constituye el eje fundamental del derecho-deber de visitas , y a él queda subordinado, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia con el principio constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39-2 de la Constitución Española y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York por la Asamblea de las Naciones Unidas y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990. BOE 31 de diciembre de 1990).

Como establece la sentencia de la sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, nº 212/2012, de 23 de febrero , en cuanto al régimen de visitas 'debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe...'. 'Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor .

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor ; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas , así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor : Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5 - 1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.'....

La custodia, en principio, no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes, siguen siendo compartidas entre ambos progenitores.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. Su finalidad es cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los menores no les afecte gravemente la crisis matrimonial. El interés de los menores ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños que los ya graves, por sí solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con el progenitor que no ostente su custodia ( S.A.P. Madrid Sección 22 ª nº 409/2015, de 24 de abril )'.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 28 de octubre de 2011 dice: 'la incongruencia no existe cuando la sentencia se pronuncia sobre extremos y materias que, por imperativo legal, el Juzgado ha de introducir de oficio, independientemente de que las partes las soliciten o no. Y en tales supuestos se encuentran los pronunciamientos relativos a los hijos menores de edad, tales como guarda y custodia, ejercicio de la patria potestad, y alimentos para ellos. Postura doctrinal que también mantiene nuestro Tribunal Supremo. Así en la sentencia de la Sala Primera de 2 de diciembre de 1987 (RJ Aranzadi 9174), que tras recordar que en el proceso civil rige, como regla general, el principio de rogación, y la sentencia ha de ser congruente, por afectar a derechos privados en los que impera el principio dispositivo de la parte (como sucede con la pensión compensatoria), también matiza que «a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de ius cogens derivados de la especial naturaleza del derecho de familia [...] (por lo que) el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges» , estimando que son cuestiones de «ius cogens» las relativas a los hijos comunes. En resumen, el principio de «favor filii» conlleva una derogación de los principios de rogación ( artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de congruencia ( artículo 218 del mismo texto legal ).

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» [ Sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008 ].

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses» . El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

Las decisiones que hay que tomar acerca de la guarda y custodia han de tener como función prioritaria la protección del interés del menor. Esta regla está admitida en el artículo 94 del Código Civil cuando, después de admitir el derecho de visita de los progenitores que no tengan consigo al hijo, añade que el juez lo «[...] podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen [...]» . Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 (RJ Aranzadi 5905), el artículo 160 del Código Civil establece el derecho del padre o de la madre a relacionarse con sus hijos; incluso aunque no ejerzan la patria potestad. Resulta precepto imperativo al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias'.

Como consecuencia de todo ello, debe rechazarse el recurso apelación y mantener la sentencia recurrida, cuya fundamentación se da por reproducida en la presente.



CUARTO.- No se hace imposición de costas derivadas del recurso apelación, en atención a la naturaleza del procedimiento y la cuestión controvertida en él.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : La desestimación del recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Dña Marina López-Tarazona Arenas, en representación de Don Heraclio , contra el auto de fecha 16 de noviembre de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja), seguida en procedimiento de jurisdicción voluntaria 335/2017, de que dimana Rollo de Apelación nº 64/2018 , confirmando la resolución impugnada.

No se imponen las costas causadas en esta alzada.

Remítase las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente resolución.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.