Auto CIVIL Nº 32/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 462/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00032/2019
Modelo: N10300
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: CHM
N.I.G. 07027 42 1 2018 0000681
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: X15 AUTORIZ JUD DISPOSICION BS MENORES/DISCAPAC
0000133 /2018
Recurrente: Gloria , Fructuoso
Procurador: JUANA ISABEL BENNASAR PIÑA, JUANA ISABEL BENNASAR PIÑA
Abogado: ,
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Rollo núm. 462/18
Autos núm. 133/18
AUTO núm. 32
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.

VISTO por los Ilmos. Sres. arriba indicados, en grado de apelación, el presente recurso surgido en
procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre autorización judicial para la disposición de bienes de incapaz,
del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 , seguidos bajo el número de autos y rollo de
Sala arriba indicados, actuando como parte instante de la solicitud, ahora parte apelante: Dª Gloria en calidad
de titular de la patria potestad rehabilitada de su hijo D. Fructuoso , siendo su Procuradora Dª JUANA ISABEL
BENNASAR PIÑA y su Abogada Dª María Enjuanes Pina, y actuando como parte apelada el Ministerio Fiscal;
ha recaído en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de primera instancia número 1 de DIRECCION000 en fecha 25 de abril de 2018 en los autos de procedimiento de solicitud de autorización judicial para la disposición de bienes de incapaz, seguidos con el número 133/18, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Parte Dispositiva, objeto de recurso, lo que se transcribirá: 'Se DENIEGA la autorización a Doña Gloria en calidad de tutora del incapaz Don Fructuoso para proceder a la cesión de bienes a cambio de alimentos.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Gloria , en su calidad de titular de la patria potestad rehabilitada de D. Fructuoso , y se fundó en los motivos que se resumirán: Primero y Segundo al Primero y Segundo.- Resulta primordial para lo expuesto en el presente Recurso, el visionado de la Comparecencia de fecha 23 de abril de 2018.

A la Comparecencia referenciada, asistieron: - Dª. Gloria la madre y tutora legal de D. Fructuoso , también presente.

- D. Laureano , cesionario, sobrino de D. Fructuoso , y nieto de la tutora legal.

- Se encontraba ausente por motivos profesionales D. Marcos , cesionario y sobrino del Sr. Laureano , a cuyo efecto, se aportó en el acto de la Comparecencia un poder de representación de este a favor de su hermano. Cuyo poder de representación expuso la Juzgadora el día de la Comparecencia, que no era necesario.

- D. Rodolfo , de 63 años de edad, presente el día de la Comparecencia, hermano del Sr. Laureano y padre de D. Laureano y D. Marcos .

Destacar previamente, que tal y como se recoge en el Auto recurrido, el Ministerio Fiscal, presente en la Comparecencia de 23 de abril, realizó con posterioridad a la misma, un Informe favorable a la cesión de bienes a cambio de alimentos, contrato de alimentos o vitalicio, en los términos expuestos en la Demanda de Jurisdicción Voluntaria.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS. Primero y Segundo al Primero y Segundo.- Esta parte entiende que ha cumplido con lo establecido en el artículo 63 y 64 de las Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria , exponiendo expresamente el motivo del acto o negocio de que se trata, razonando la necesidad, utilidad o conveniencia del mismo, referenciando que aunque desde el nacimiento de D. Fructuoso su madre Dª Gloria ha venido ostentando la Patria Potestad Rehabilitada de su hijo, en todos los ámbitos de su vida, proveyéndolo de alimentos, vestimenta, medicinas y ayudándolo en todo lo que ha necesitado, otorgándole la máxima protección y representación en sus intereses, a día de hoy la madre tiene la edad de 92 años y su hijo la edad de 61 años.

Por lo que debido a la avanzada edad de la madre y con total independencia de que el día que ella no esté, el tutor de D. Fructuoso , sea su hermano, D. Rodolfo , la tutora en aras a garantizar que dicha protección a favor de su hijo se vea prorrogada en el futuro cuando ella fallezca, solicita autorización judicial para la cesión de bienes a cambio de alimentos o contrato de alimentos o vitalicio a favor de los dos sobrinos de éste, D. Marcos y D. Laureano .

Porque resultando ajena al tutelaje que se ejerza con su hijo el día que ella no esté, los nietos de la Sra.

Gloria , sobrinos de la persona incapacitada, con esta disposición quedan vinculados en vida de la tutora con su tío, y se obligan con carácter solidario, a prestar D. Fructuoso , sustento, alimentos, habitación, vestimenta, asistencia médica y farmacéutica, adecuada a las circunstancias y necesidades del momento.

Mediante dicho CONTRATO DE ALIMENTOS O VITALICIO CONSISTENTE EN LA CESIÓN DE BIENES A CAMBIO DE ALIMENTOS, se pretende que D. Fructuoso CEDA Y TRANSMITA a sus sobrinos D. Marcos y a D. Laureano , la NUDA PROPIEDAD de dos fincas. Los cesionarios se obligarán, con CARÁCTER SOLIDARIO, a prestar al cedente, sustento, alimentos, habitación, vestimenta, asistencia médica y farmacéutica, adecuada a las circunstancias y necesidades del momento.

Destacar que se reserva al cedente el USUFRUCTO UNIVERSAL y que se solicita que el incumplimiento de las obligaciones de los cesionarios actúe como condición resolutoria de la transmisión: Tal y como se expone en la Demanda en solicitud de la Autorización: 'III.- El cedente, D. Fructuoso , se reservará el USUFRUCTO VITALICIO de las fincas cedidas.

IV.- La obligación que asumen los cesionarios solo se extinguirá al fallecimiento del cedente o alimentista.

V.- Es el deseo de mi representada que el incumplimiento de las obligaciones de los cesionarios actúe como condición resolutoria de la transmisión. Debido a que las facultades del alimentado le imposibilitan poder demandar judicialmente en caso de incumplimiento, para ello se facultará con poder preventivo a un tercero.' D. Fructuoso , se reserva el USUFRUCTO VITALICIO de las fincas cedidas y por expreso deseo de mi representada, debido a que las facultades de su hijo le imposibilitan poder demandar judicialmente en caso de incumplimiento, para ello se facultará con poder preventivo a un tercero.

Exponiéndose en la cláusula VI de las condiciones de la cesión la siguiente condición resolutoria: 'se hace constar expresamente que la falta de la prestación al cedente, de sustento, alimentos, habitación, vestimenta, asistencia médica y farmacéutica, adecuada a las circunstancias y necesidades del momento, conllevará la resolución de pleno derecho del contrato, con la consiguiente recuperación de los inmuebles y sin que puedan reclamar los cesionarios, la devolución de lo ya satisfecho.' Tercero al Tercero.- Pues bien, tal y como se recoge en el Auto recurrido, en la Comparecencia se tomó declaración a Dª Gloria , quien como se expone; 'manifestó entender los términos del contrato de cesión y manifestó que consideraba que dichos términos eran beneficiosos para su hijo' recogiéndose que 'si bien las respuestas fueron concisas y se mostró la dificultad de la Sra. Gloria en las preguntas que se le formularon'.

Destacar, que tal y como se expuso por esta parte el día de la Comparecencia, Dª Gloria , no habla castellano y le cuesta su comprensión oral debido a que únicamente habla mallorquín con sus familiares y allegados, idioma con el que no tiene ninguna dificultad de comprensión oral, tal y como a nuestro entender, se corrobora con el visionado de la Comparecencia.

La Sra. Gloria , tal y como se desprende de la documental aportada con la Demanda y como resulta habitual a nuestro entender teniendo en cuenta las circunstancias propias de una persona de su avanzada edad que siempre ha residido en el municipio de DIRECCION001 , población del interior de Mallorca, relacionándose en un entorno de habla mallorquina, no entiende correctamente y/o habla el castellano.

Lo referenciado respecto al idioma, se expuso de inicio a SSª y a la Fiscal, manifestando ambas, comprender que no entendiera el castellano. El interrogatorio llevado a cabo por el Ministerio Fiscal, se efectuó en castellano, traduciéndose las preguntas formuladas al mallorquín por parte del nieto de la Sra. Gloria , D. Laureano . Lo manifestado, referente al idioma en el que se formularon las preguntas y lo que se indicó al respecto por esta parte, no se recoge en el Auto recurrido.

Lo expuesto es verídico y el visionado de la Comparecencia, corrobora como se sucedió la misma, y refleja que en la Comparecencia se realizaron las dos o tres preguntas por parte del Ministerio Fiscal en castellano, traducidas al mallorquín, y una única pregunta efectuada por la Juzgadora directamente en mallorquín al finalizar la Comparecencia. Asimismo, con el visionado, se puede comprobar, que la dificultad reside en el idioma, y no en las preguntas que se le formulan. Con posterioridad a las preguntas formuladas, el Ministerio Fiscal y la Juzgadora, acordaron que no era necesario practicar más prueba; ni documental ni testifical, que la referencia. Pues bien, si SSª hubiese tenido dudas respecto a si mi representada entendía el contenido del negocio jurídico y demás, podría habérselo preguntado directamente y no se procedió de tal forma.

Esta parte no puede estar conforme con la denegación de la autorización, cuando el proceder de la Juzgadora durante la Comparecencia indicaba todo lo contrario a la denegación, porque de resultar insuficiente la testifical presentada y solicitada por el Ministerio Fiscal, o los argumentos expuestos por Dª Gloria , esta parte, no hubiera tenido inconveniente en ofrecer más explicaciones en la Comparecencia a la Juzgadora, de percibir o transmitir está, su disconformidad a la autorización solicitada.

Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que, tras los trámites legales, se remitan las actuaciones a la Ilustre Audiencia Provincial de las Islas Baleares y por ésta se dicte resolución estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de auto apelado, fallando que se autoriza cesión de bienes a cambio de alimentos, contrato de alimentos o vitalicio en los términos expuestos.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso inicialmente a los motivos del recurso por considerar la resolución plenamente ajustada a Derecho, por los argumentos expresados en la misma y que, en aras de la economía procesal, se daban por reproducidos. Explicando que 'La Fiscal considera razonablemente fundamentada la resolución y por ello pese a haber informado de manera favorable a lo peticionado por la parte actora en la vista, examinada la resolución ahora recurrida la considera suficientemente fundamentada adhiriéndose a la misma, la denegación de la jueza no deja desprotegido al discapaz posibilitando su protección (valga la redundancia) por otros cauces legales.'

CUARTO.- Mediante auto de fecha veintitrés de octubre de dos mil dieciocho, habida cuenta de la materia objeto de litigio, relativa a la solicitud de autorización judicial para la disposición de bienes de persona incapaz, consideró la Sala la necesidad de practicar de oficio determinadas pruebas; todo ello en ampliación del artículo 5 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria , que otorga a la autoridad judicial la facultad de ' ordenar prueba de oficio en los casos en que exista un interés público, se afecte a menores o personas con capacidad modificada judicialmente, lo estime conveniente para clarificar algún elemento relevante y determinante de la cuestión o expresamente lo prevea la ley'. Por lo tanto, se acordó que, con anterioridad a resolver sobre el objeto de litigio, la práctica de las pruebas siguientes: · Testifical de: - D. Alvaro (hermano del incapaz) - D. Rodolfo (hermano del incapaz) - D. Marcos - D. Laureano .

Asimismo, se requirió a la parte instante del expediente para que aportase los siguientes documentos y datos: - En plazo de 30 días, informe pericial relativo a la tasación del valor de mercado de los dos inmuebles cuya disposición se solicita.

- En plazo de 5 días, información sobre si existen otros sobrinos (además de los nombrados para el contrato vitalicio referido en autos -don Marcos y don Laureano ) u otras personas con eventuales derechos sucesorios sobre los bienes del incapaz.

- En el plazo de 5 días, aporte los domicilios de los referidos testigos, al objeto de ser citados por la Sala para su interrogatorio, salvo que manifieste que serán aportados por la propia parte instante.

Todo ello, sin perjuicio de que, tanto la parte instante de la medida, como el Ministerio Fiscal, pudieran solicitar a la Sala, en el plazo que se indicaba, la práctica de alguna o algunas otras pruebas que considerasen necesarias para la determinación de la pertinencia o impertinencia de la autorización judicial solicitada.



QUINTO .- Por la parte apelante se aportaron las referidas periciales de tasación de las fincas, que obran al rollo de Sala, y, asimismo, se aportó copia de la escritura publica de fecha 14 de octubre de 2014, otorgada por D. Alvaro , hermano del incapaz, así como por la esposa de aquél, Dª Filomena , y por sus hijas, Dª Gabriela y Dª Gregoria , en la que todos ellos renunciaban (repudiaban) pura y simplemente a los derecho hereditarios que les correspondieran en la herencia de D. Fructuoso ; escrito cuya unión al rollo se acordó en el acto de la vista oral. Por otro lado, en el acto de la vista celebrada en esta alzada, se tomó declaración a los testigos indicados. Asimismo, en orden a garantizar también los derechos de la madre del incapaz, Dª Gloria , la representación procesal de ésta propuso, al inicio del acto y a través de su Letrada, sin que nadie mostrara su oposición a lo largo del acto de la vista oral, que para el caso de premoriencia del incapaz, D. Fructuoso , respecto de su madre, Dª Gloria , se asumía la concesión del usufructo vitalicio a favor de Dª Gloria , y ello con relación a la vivienda familiar en la que actualmente vive ella con el incapaz: Vivienda urbana, sita en DIRECCION001 ( NUM012 ), PLAZA000 n° NUM000 (ahora PLAZA001 , n° NUM001 ; -inscrita en el Registro de la Propiedad n° 1 de DIRECCION000 , número de Finca NUM002 , Tomo NUM003 ; Libro NUM004 ; Folio NUM005 ).

ÚLTIMO .- Tras la audiencia de los citados testigos, la Letrada de la parte apelante reiteró su solicitud de estimación de la demanda, con reconocimiento, no obstante, de dicho derecho de usufructo a favor de la madre del incapaz, para el eventual caso de premoriencia de éste a la madre. Finalmente, el Ministerio Fiscal, a la vista del resultado de la prueba y de dicho reconocimiento a favor de la madre, manifestó que, pese a que en su día informó en contra de la apelación, en este momento procesal se manifestaba conforme con la misma adhiriéndose a ella. Quedando el rollo de Sala concluso para dictar la correspondiente resolución judicial.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente procedimiento de jurisdicción voluntaria, la parte instante del mismo hacía contar lo siguiente: '
PRIMERO.- Que a mi mandante Dª. Gloria , le fue otorgada la Patria Potestad rehabilitada de su hijo incapacitado D. Fructuoso y, por tanto, quedando éste a la institución de la Patria Potestad rehabilitada a tenor del artículo 171 del Código Civil , recayendo en la persona de su madre Dª. Gloria . Todo ello, en virtud de la Sentencia de 17 de marzo de 1992 , que se aporta como Documento número 2, modificada por el Auto de 30 de marzo de 1992, adjuntado como Documento número 3.



SEGUNDO. - Que D. Fructuoso sufre desde su nacimiento una oligofrenia de grado profundo, con una edad mental equivalente a 5 ó 6 años, se trata de una enfermedad congénita que no tiene posibilidad de mejora ni cura. Debido a ello, en base a informes médicos, en la Sentencia anteriormente citada, se procedió a la incapacitación de D. Fructuoso por ser absolutamente incapaz de regir su persona por sí mismo y necesitando en todo momento asistencia de terceros.



TERCERO.- Desde el nacimiento de D. Fructuoso su madre Dª. Gloria ha venido ostentando la Patria Potestad rehabilitada en todos los ámbitos de su vida, proveyéndolo de alimentos, vestimenta, medicinas y ayudándolo en todo lo que ha necesitado, otorgándole la máxima protección y representación en sus intereses.

Encargo, que ha venido representando de muy buen grado y con máxima lealtad, proporcionando a su hijo y representado, un buen nivel de vida donde no le ha faltado absolutamente de nada. 2 A día de hoy la madre Dª. Gloria tiene la edad de 92 años y su hijo D. Fructuoso la edad de 61 años.

A efectos probatorios, se acompaña como Documento número 4, el Certificado de Nacimiento de D.

Fructuoso , como Documento número 5 el Certificado de Nacimiento de Dª. Gloria , como Documento número 6, el DNI de D. Fructuoso , y como Documento número 7, el DNI de Dª. Gloria .

Se adjunta fotocopia compulsada del Libro de Familia como Documento número 8.



CUARTO.- Debido a la avanzada edad de la madre y en aras de seguir proporcionándole protección, alimentos, medicinas y todo lo necesario para una vida digna, Dª. Gloria , considera necesario buscar alternativas para garantizar que dicha protección a favor de su hijo se vea prorrogada en el futuro cuando ella no esté, y por este motivo, sería una buena garantía realizar una cesión de bienes a cambio de alimentos o contrato de alimentos/vitalicio a favor de los dos sobrinos de éste, D. Marcos y D. Laureano , ambos hermanos.'

SEGUNDO .- Por ello, por la parte actora se interesaba en estos autos que se la autorizase a Dª Gloria para la realización de una cesión de bienes del incapaz, D. Narciso , a cambio de alimentos, es decir, un contrato de alimentos o vitalicio, que se redactaría a tenor de las siguientes estipulaciones: 'I.- Los bienes inmuebles susceptibles de contrato de alimentos o vitalicio son propiedad de su hijo/ representado D. Fructuoso y son los siguientes: - Vivienda urbana, sita en DIRECCION001 ( NUM012 ), CALLE000 nº NUM006 (ahora C/ DIRECCION002 , NUM007 - NUM006 ). El inmueble está inscrito en el Registro de la Propiedad nº NUM006 de DIRECCION000 , número de Finca NUM008 , Tomo NUM009 ; Libro NUM010 ; Folio NUM011 . Se adjunta Certificación Registral como Documento número 9.

- Vivienda urbana, sita en DIRECCION001 ( NUM012 ), PLAZA000 nº NUM000 (ahora PLAZA001 , nº NUM001 )? El inmueble está inscrito en el Registro de la Propiedad nº NUM006 de DIRECCION000 , número de Finca NUM002 , Tomo NUM003 ; Libro NUM004 ; Folio NUM005 . Se adjunta Certificación Registral como Documento número 10.

II.- Mediante dicho CONTRATO DE ALIMENTOS O VITALICIO consistente en la CESIÓN DE BIENES A CAMBIO DE ALIMENTOS, se pretende que D. Fructuoso CEDA Y TRANSMITA a sus sobrinos D. Marcos y a D. Laureano , la NUDA PROPIEDAD de las fincas descritas en la estipulación primera, del mismo modo, LOS CESIONARIOS SE OBLIGARÁN, CON CARÁCTER SOLIDARIO, a prestar al cedente, sustento, alimentos, habitación, vestimenta, asistencia médica y farmacéutica, adecuada a las circunstancias y necesidades del momento.

III.- El cedente, D. Fructuoso , se reservará el USUFRUCTO VITALICIO de las fincas cedidas.

IV.- La obligación que asumen los cesionarios solo se extinguirá al fallecimiento del cedente o alimentista.

V.- Es el deseo de mi representada que el incumplimiento de las obligaciones de los cesionarios actúe como condición resolutoria de la transmisión. Debido a que las facultades del alimentado le imposibilitan poder demandar judicialmente en caso de incumplimiento, para ello se facultará con poder preventivo a un tercero.

VI.- Condición resolutoria: se hace constar expresamente que la falta de la prestación al cedente, de sustento, alimentos, habitación, vestimenta, asistencia médica y farmacéutica, adecuada a las circunstancias y necesidades del momento, conllevará la resolución de pleno derecho del contrato, con la consiguiente recuperación de los inmuebles y sin que puedan reclamar los cesionarios, la devolución de lo ya satisfecho.' En consecuencia, y tras referir lo fundamentos de derecho que entendió aplicables, la parte actora terminó suplicando que se tenga por promovido expediente de jurisdicción voluntaria, al objeto de autorizar a Dª Gloria para que, en nombre y beneficio de su hijo y representado, proceda a la cesión de bienes a cambio de alimentos, contrato de alimentos o vitalicio, cediendo las dos viviendas descritas propiedad de D. Fructuoso a sus dos sobrinos D. Marcos y D. Laureano , a cambio de alimentos, en los términos expuestos, todo ello, previa la tramitación legal oportuna, con expresa intervención del Ministerio Fiscal y restantes personas que la Ley exija.



TERCERO.- Examinada la petición de conformidad con lo dispuesto en los artículos 63 y siguientes de la Ley 15/2015 , de jurisdicción voluntaria, recayó decreto del Jugado de primera instancia en el que se admitió a trámite como expediente de tal naturaleza y se convocó a las partes interesadas y al Ministerio Fiscal a la correspondiente comparecencia, en la que se practicaron las pruebas que se consideraron pertinentes y, tras el informe favorable del Ministerio Fiscal, quedaron los autos vistos para resolver.

El auto de primera instancia recordó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley 15/2015, de 2 de Julio de Jurisdicción voluntaria , se aplicarán las disposiciones de este capítulo en todos los casos en los que, conforme al Código Civil, el representante de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente necesite autorización o aprobación judicial para la validez de actos de disposición, gravamen u otros a que se refieran sus bienes o derechos, debiendo, merced al artículo 63 de la misma Ley , expresarse en la solicitud el motivo del acto o negocio de que se trate, razonando la necesidad, utilidad o conveniencia del mismo, e identificándose con precisión el bien o derecho a que se refiera, exponiendo, en su caso, la finalidad a que daba aplicarse el negocio o acompañando dictamen pericial de valoración del precio de mercado del bien o derecho de que se trate, especificándose las condiciones del acto de disposición que se pretenda realizar.

En dicho contexto normativo, la resolución hoy apelada, si bien reconoció que en la comparecencia practicada se tomó declaración a la Sra. Gloria : '... quien manifestó entender los términos del contrato de cesión y manifestó que consideraba que dichos términos eran los más beneficiosos para su hijo, si bien las respuestas fueron concisas y se mostró la dificultad de la Sra. Gloria en las preguntas que se le formularon' , y, asimismo, refirió que el Ministerio Fiscal informó en sentido favorable a dicha autorización. Sin embargo, finalmente el auto denegó la solicitud en base a los argumentos cuyos principales puntos seguidamente se transcriben: No hay que olvidar que la protección de la persona con capacidad judicialmente modificada es el interés prevalente en el negocio que se pretende aprobar, como se desprende de toda la legislación tuitiva sobre el particular y del artículo 65 núm. 1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria en concreto al señalar que, 'el Juez, teniendo en cuenta la justificación ofrecida y valorando su conveniencia a los intereses del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, resolverá concediendo o denegando la autorización o aprobación solicitada'.

El interés que tiene la Sra. Gloria es el de proteger a su hijo con capacidad jurídicamente modificada, entendiendo que, dada la avanzada edad de la tutora quiere asegurar que el incapaz siga estando protegido y para ello ha considerado que garantizará dicha protección la cesión de las viviendas a sus sobrinos, a cambio de que éstos le presente alimentos.

En todo caso, la autorización debe ir presidida por la especial protección del incapaz, así lo establece la LJV y la jurisprudencia y así debe ser valorado por el Juez.

Se tienen serias dudas de que la cesión de bienes a cambio de alimentos por parte de los sobrinos sea la solución para proteger al propio incapaz, siendo su justificación la avanzada edad de la tutora.

La obligación de procurar alimentos, educación, formación, sustento, habitación, etc. Al incapaz le corresponde al tutor ( arts. 268 y 269 del CC ). En todo caso, si el tutor considera que no puede cumplir con dichas obligaciones o que en un futuro próximo puede dejar de cumplirlas, se podría establecer o bien la remoción del tutor o bien la designación de un nuevo tutor en sucesión mortis causa, a los efectos de que, una vez que la Sra. Gloria no pueda cumplir con sus funciones, los nuevos tutores cumplan con las mismas.

Por otra parte, de la declaración de la Sra. Gloria no se desprende que comprenda en plenitud el negocio jurídico que está efectuando.

Por todo ello, ponderando el interés de Fructuoso , no habiéndose justificado debidamente que la cesión de bienes sea la solución más idónea o propicia para proteger al incapaz y su patrimonio, se deniega la autorización solicitada.

En consecuencia, el auto hoy apelado acordó en su Parte dispositiva denegar la autorización a Doña Gloria , en calidad de tutora del incapaz, Don Fructuoso , para proceder a la cesión de bienes a cambio de alimentos.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos resumidos en el Antecedente de Hecho segundo de la presente resolución; al cual se opuso inicialmente el Ministerio Fiscal, según se ha reflejado también en los Antecedentes. No obstante, en el acto de la vista oral celebrada en esta alzada, la parte actora- apelante se ratificó en las peticiones, pero incorporando la condición de que, para el caso de premoriencia del incapaz -D. Fructuoso - respecto de su madre, Dª Gloria , se asumía la concesión del usufructo vitalicio a favor de Dª Gloria , sobre la vivienda familiar en la que actualmente vive ella con el incapaz: Vivienda urbana, sita en DIRECCION001 ( NUM012 ), PLAZA000 n° NUM000 (ahora PLAZA001 , n° NUM001 ; (inscrito en el Registro de la Propiedad n° 1 de DIRECCION000 , número de Finca NUM002 , Tomo NUM003 ; Libro NUM004 ; Folio NUM005 ).

Tras la prueba practicada en esta alzada y la manifestación referida por la defensa de la parte apelante en orden a garantizar también los derecho de la madre para el caso de premoriencia del incapaz, el Ministerio Fiscal se manifestó conforme con el recurso, afirmando adherirse al mismo.



CUARTO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la denegación a la autorización a Dª Gloria para que, en nombre y beneficio de su hijo incapaz, por ella representado, D. Fructuoso , proceda a la cesión de bienes a cambio de alimentos, a través de un contrato de alimentos o vitalicio, cediendo la nuda propiedad a sus dos sobrinos, D. Laureano y D. Marcos , reservándose D. Fructuoso el usufructo vitalicio de los bienes inmuebles referidos en autos.

Apreciando la Sala que, si bien la sentencia de instancia no concede dicha autorización al considerar que de la declaración de la Sra. Gloria no se desprende que comprenda en plenitud el negocio jurídico que está efectuando, y que, por otro lado, no se justifica en autos que la cesión de bienes sea la solución más idónea o propicia para proteger al incapaz y su patrimonio; sin embargo, tal y como interpreta la parte apelante y asiente finalmente el Ministerio Público, ni se justifica en autos, a la vista de la declaración de la madre y del resto de las pruebas, que ésta no comprenda el alcance del acuerdo que propuso en la primera instancia y que ahora reitera en la alzada, ni puede considerarse que su hijo e incapaz pueda resultar perjudicado por el contrato propuesto; existiendo además mecanismos de retrocesión del mismo en caso de incumplimiento de los obligados.

Téngase presente que, sin perjuicio de que cuando no esté la madre, que actualmente tiene 92 años de edad, pueda nombrarse un tutor para el incapaz -para lo cual no faltan ofrecimientos de su hermano, según declaró en la vista oral-, lo cierto es que, en cualquier caso, el negocio jurídico propuesto conlleva un plus de compromiso familiar a su favor, en tanto en cuanto dos sobrinos jóvenes quedarán con él obligados a su alimentación y demás cuidados precisos en su situación de incapacidad, a cambio de un derecho que no será pleno hasta la muerte del incapaz, momento en el que consolidarían la nuda propiedad con el usufructo que, hasta entonces, será vitalicio a favor de D. Fructuoso . De hecho, no se plantea en autos una mejor posibilidad de garantizar los derechos del incapaz, que ya tiene 61 años de edad.

Y más aún habida cuenta de que, tal y como quedó propuesto en el acto de la vista por la propia defensa de la parte actora apelante, sin oposición de ninguno de los afectados, se propone también por la parte actora que, para el caso en el que el incapaz premuera a la madre, se concederá se a favor de ésta el derecho de usufructo vitalicio sobre la totalidad del inmueble que hoy ocupa como vivienda familiar, junto al incapaz.

Nótese, en dicho sentido, que de las pruebas practicadas de oficio por la Sala, referidas en los antecedentes de esta resolución, consistentes en las testificales de los hermanos del incapaz: D. Alvaro y D.

Rodolfo , así como la de los sobrinos para los que se solicita la cesión de bienes a cambio de alimentos: D.

Marcos y D. Laureano , se desprende de forma inequívoca y motivada su consideración de adecuado para los intereses del incapaz del negocio solicitado en autos, sin perjuicio de que, en su día, la institución de tutelaje que hoy ejerce la madre, pueda ser ejercida por otra persona, eventualmente un hermano del incapaz; pero entendiendo que el contrato de cesión de bienes por alimentos constituiría siempre un plus a favor del incapaz, en orden a garantizar su adecuada alimentación y cuidado por sus sobrinos, obligados merced al mismo.

Asimismo, según se deriva de la propia propuesta, se consideran suficientemente garantizados los derechos patrimoniales del incapaz, al conservar el usufructo vitalicio de los dos inmuebles. Finalmente, en orden a garantizar también los derechos de la madre del incapaz, Dª Gloria , se añadió a la propuesta, en el acto de la vista y sin que nadie mostrara su oposición a lo largo de las declaraciones prestadas en la misma, que para el caso de premoriencia del incapaz, D. Fructuoso , respecto de su madre, Dª Gloria , se asumía la concesión del usufructo vitalicio a favor de Dª Gloria , con relación a la vivienda familiar en la que actualmente vive ella con el incapaz. Siendo éstas uno de los inmuebles objeto de cesión, concretamente la Finca registral NUM002 .

Por otro lado, observa también la Sala que por la parte apelante se aportó, además de las periciales de tasación de las fincas de autos, que obran al rollo de Sala, una copia de la escritura publica de fecha 14 de octubre de 2014, otorgada por D. Alvaro (hermano del incapaz) y por su esposa Dª Filomena , así como por las dos hijas de estos, Dª Gabriela y Dª Gregoria , en la que todos ellos renuncian (repudian) pura y simplemente los derecho hereditarios que les pudieran corresponder en la herencia de D. Fructuoso ; escrito cuya unión al rollo se acordó en el acto de la vista oral.

Por todo ello, la Sala considera que, de conformidad con lo establecido en los artículos 61 y ss. de la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción voluntaria , que establece que se aplicarán las disposiciones de dicho capítulo en todos los casos en los que, conforme al Código Civil, el representante de un menor o persona con la capacidad modificada judicialmente necesite autorización o aprobación judicial para la validez de actos de disposición, gravamen u otros a que se refieran sus bienes o derechos; y ello en relación con los arts. 271 y ss.

del Código Civil , en concordancia con los artículos 1.791 y ss. de dicho texto legal (estableciendo el primero de ellos, relativo al contrato de alimentos, que ' Por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos '), procede la estimación de la demanda en los términos solicitados en la misma, transcritos en Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, abarcando las estipulaciones 'I' a la 'VI', pero añadiendo la Sala una estipulación más, la número 'VII', a la vista de los términos de la última propuesta formulada por la actora en el acto de la vista celebrada en esta segunda instancia, a saber: VII.- Para el eventual caso en el que el incapaz, D. Fructuoso , premuriese a su madre, Dª Gloria , todas las partes y en especial los cesionarios, D. Marcos y D. Laureano , quedan obligados a reconocer y establecer un derecho de usufructo vitalicio a favor de Dª Gloria sobre la totalidad del inmueble en el que reside actualmente con el incapaz: Vivienda urbana, sita en DIRECCION001 ( NUM012 ), PLAZA000 n° NUM000 (ahora PLAZA001 , n° NUM001 ; (inscrito en el Registro de la Propiedad n° 1 de DIRECCION000 , número de Finca NUM002 , Tomo NUM003 ; Libro NUM004 ; Folio NUM005 ).

Todo ello, acordando que la parte actora deberá aportar, una vez otorgado el contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos, una copia simple del mismo para su constancia y comprobación del debido cumplimiento de la presente resolución; el cual quedará unido a los autos.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento habida cuenta de la naturaleza del litigio y de la propia estimación de lo solicitado ( artículos 398 y 394 de la Ley de enjuiciamiento civil ).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por lo expuesto, la Sala ACUERDA: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Dª Gloria en calidad de titular de la patria potestad rehabilitada sobre su hijo, D. Fructuoso , parte representada por la Procuradora Dª JUANA ISABEL BENNASAR PIÑA, contra el auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de primera instancia número 1 de DIRECCION000 en fecha 25 de abril de 2018 en los autos de procedimiento de solicitud de autorización judicial para la disposición de bienes de incapaz, seguidos con el número 133/18, de los que trae causa el presente rollo de apelación; REVOCANDO el citado auto y ACORDANDO EN SU LUGAR , conforme se solicita en la demanda, con el añadido realizado por la actora en el acto de la vista oral ante la Sala, lo que se señalará en el punto siguiente: 2. AUTORIZAR a Dª Gloria para que, en nombre y beneficio de su hijo y representado, D. Fructuoso , proceda a la cesión de bienes a cambio de alimentos, a través de un contrato de alimentos o vitalicio en los términos contenidos en los puntos 'I' al 'VI' transcritos en el Fundamento Jurídico Segundo de este auto, al que se deberá añadir el punto 'VII', trascrito en el Fundamento Jurídico Cuarto del presente auto, según el cual se deberá reconocer de modo expreso en el contrato cuya autorización se concede, que para el caso de premoriencia de D. Fructuoso respecto de su madre, Dª Gloria , los cesionarios otorgarán a favor de esta última un derecho de usufructo vitalicio sobre la totalidad del inmueble siguiente: Vivienda urbana, sita en DIRECCION001 ( NUM012 ), PLAZA000 n° NUM000 - ahora PLAZA001 , n° NUM001 -; inscrito en el Registro de la Propiedad n° 1 de DIRECCION000 , número de Finca NUM002 , Tomo NUM003 ; Libro NUM004 ; Folio NUM005 ), el cual deberá tener acceso al Registro de la Propiedad. Por lo tanto, se consolidará el pleno dominio a favor de los cesionarios, una vez que se extingan los usufructos vitalicios a favor de D. Fructuoso y, en su caso, también de su madre Dª Gloria .

3. ACORDANDO, asimismo, que la parte actora deberá aportar al Juzgado, una vez otorgado el contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos, una copia simple del mismo para su constancia y comprobación del debido cumplimiento de la presente resolución; el cual quedará unido a los autos.

4. No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito (salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. María Encarnación González López