Auto CIVIL Nº 32/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 324/2020 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 324/2020 -C

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Martorell

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 209/2019

Parte recurrente/Solicitante: Modesto, María Consuelo, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

Procurador/a: Robert Francesc Marti Campo, Jose Maria Argüelles Puig, Jose Maria Argüelles Puig, Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: Marta Rius Alcaraz, Manel Allué Pastor

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

AUTO Nº 32/2021

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho

Sergio Fernández Iglesias Guillermo Arias Boo

Barcelona, 1 de febrero de 2021

Ponente:Sergio Fernández Iglesias

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de junio de 2020 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 209/2019 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Martorell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jose Maria Argüelles Puig, en nombre y representación de Modesto y María Consuelo, contra auto de fecha 14/01/2020 y en el que consta como parte apelada el procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Segundo. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimar la excepción de cosa juzgada material y, en consecuencia, sobreseer el proceso.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes.

Las personas demandantes, don Modesto y doña María Consuelo, demandaban en juicio verbal cierta indemnización de daños y perjuicios frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. basadas en la suscripción de sendos contratos de adquisición de obligaciones de deuda subordinada en 14 de noviembre de 2008.

La entidad demandada se opuso a dicha demanda, alegando previamente la excepción procesal de cosa juzgada material, basada en el juicio verbal 612/2017 seguido en el Juzgado de Primera Instancia 28 de Barcelona, tras la demanda de 28.7.2017 de la misma parte actora, produciéndose, a su entender, la preclusión establecida en el art. 400 de la LEC, a tenor de jurisprudencia invocada en su contestación.

SEGUNDO. Auto de instancia. Recurso de apelación y oposición.

El auto del Juzgado estimó dicha excepción procesal de cosa juzgada material, y, en consecuencia, sobreseyó el proceso.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandante, alegando, en síntesis, los motivos siguientes:

1. Vulneración del art. 400 de la LEC y de la jurisprudencia y la doctrina contenida en las sentencias que se citan.

2. Respecto de las costas.

Finalmente, interesaba la revocación de dicho auto, y una resolución conforme al petitumde la demanda presentada en su momento.

La demandada se opuso a dicho recurso de apelación, instando la desestimación del recurso, confirmando el auto recurrido.

TERCERO. Vulneración del art. 400 de la LEC y de la jurisprudencia y la doctrina contenida en las sentencias que se citan.

En primer lugar, tras comparar el pleito antecedente seguido y concluido en el Juzgado de Primera Instancia 28 de Barcelona con sentencia firme y el que nos ocupa, la actora cita una sentencia 311/2017 que dice dictada por la Audiencia de Barcelona, Sección 19ª, y de la que resalta en negrita ciertos pronunciamientos, añadiendo que es un caso idéntico, primer proceso pidiendo la nulidad de la compra de un producto similar por error o vicio en el consentimiento, para luego expresar que en este caso lo pedido en Martorell es igualmente la declaración de incumplimiento de las obligaciones legales de información, lealtad, etcétera y los daños y perjuicios, y aun concurriendo identidad de hechos, se manifestó la Audiencia por no acoger la excepción de cosa juzgada.

En sentido contrario, la parte apelada alega también jurisprudencia que apoyaría su posición que llevaría a la confirmación del auto apelado por concurrir la preclusión de art. 400 LEC que ha llegado a denominarse cosa juzgada virtual.

La cuestión del sentido del art. 400 LEC es muy controvertida. Así, puede decirse que hay dos tendencias interpretativas, la primera, que mantiene que el art. 400 no pretende tanto que el actor agote todas las acciones de las que dispusiere frente a los mismos demandados, sino que agote todos los fundamentos fácticos y jurídicos en que base su acción, pudiendo 'reservarse' acciones. Y la segunda, que mantiene que el actor no solo debe agotar todas las fundamentaciones jurídicas que sostengan sus pretensiones, sino que también está obligado a formular todas las pretensiones que ostente contra el demandado, so pena de afectarle la cosa jugada material en caso de reservarlas para un proceso ulterior.

Podríamos decir que la primera se defendería en el recurso por la dirección apelante y la segunda por la dirección apelada. A tal punto ha llegado la controversia que ha sido objeto incluso de dos sentencias del Tribunal Constitucional sobre el tema, la STC 71/2010, de 18 de octubre y la STC 106/2013, de 6 de mayo.

Ya podemos avanzar que nos decantaremos por la primera posición, siendo decisiva en tal opción el principio 'pro actione' de rango constitucional y la observación atenta de la regulación de la cosa juzgada material establecida en el art. 222 LEC para luego volver al instituto de la preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos de dicho art. 400 LEC, en busca de la corrección en la interpretación del instituto referido.

En efecto, la cosa juzgada material se regula en los artículos 222 y 400 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y su efecto preclusivo opera en el sentido de no poder discutirse en proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en pleito precedente ( SSTS 23.3.90 y 12.12.94), pues, como indica la STC de 30.6.2004, los principios de seguridad jurídica - art. 9.3 CE- y de legalidad en materia procesal - art. 117.3 CE- vedan a los jueces y tribunales, fuera de los cauces previstos por la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia ( SSTC 77/83, 67/84 y 189/90).

Con la glosa de la STS de 25 de julio de 2003, la litispendencia es mecanismo procesal que intenta evitar la simultánea tramitación de dos procesos, entre los que existe una determinada interdependencia (identidad, o conexión cualificada de prejudicialidad), mediante la exclusión del segundo en el tiempo. Su uso como defensa por la parte responde al legítimo derecho del demandado a no verse sometido dos veces a un proceso en los mismos términos ('de eadem re ne bis sit actio'), pero, además de dicho fundamento privado, existe un fundamento público, consistente en el principio de univocidad procesal, que exige evitar dos o más resoluciones firmes contradictorias incompatibles, a lo que cabe añadir, por un lado, la oportunidad de evitar fraudes -en relación con defectos u omisiones procesales, y deficiencias probatorias- y, por otro, la conveniencia social de no producir un inútil derroche de energías sociales como consecuencia de la doble actividad procesal, lo cual robustece el instituto con una importante razón de economía procesal.

Como razona dicha sentencia, la litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos -conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal- sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pudiera generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada. Y esa Sala viene declarando: dicha finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro (S. 16.1.1997, y 22.6.98); es aplicable en los casos en que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicos en cada uno de los pleitos ( SS. 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998, 17.2.2000; 28 de febrero de 2002); hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusiva respecto del posterior ( SS. 14.11.98, 9.3.2000, 12.11.2001, 22.5.2003), o, como dijo la sentencia de 4.3.2002, siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión 'prejudicial'. Hoy constituye expresión de dicha doctrina jurisprudencial el art. 421.1 LEC en tanto que configura dicho instituto jurisprudencial, no ya sobre la base de la triple identidad subjetiva, objetiva y causal, sino únicamente sobre la base de la pendencia de otro proceso 'sobre objeto idéntico'.

Ya en este caso, ante dicha ilustración jurisprudencial, sobre la concurrencia de dicha cosa juzgada excluyente o negativa, por la triple identidad subjetiva, real y de causas de pedir de ambos procesos, en el sentido del art. 421 LEC, y de la preclusión del art. 400.2 LEC, no cabe sino asumir las tesis de dicha sentencia 311/2017 de esta Audiencia de Barcelona, recurso 212/2016, en cuanto, como dice la misma, esa vertiente negativa no se da en cuanto las acciones ejercitadas en uno y otro proceso (el previo seguido ante el Juzgado núm. 28 de Barcelona, proceso verbal 612/2017 y el presente proceso verbal 209/2019 del Juzgado núm. 3 de Martorell) se basan en títulos y fundamentos jurídicos distintos; y esas acciones son distintas aun concurra identidad de hechos. En el primer proceso se pedía la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas por vicio de error en el consentimiento, fundada jurídicamente en los artículos 1300ss del Código Civil, persiguiendo la mutua restitución de prestaciones del art. 1303 CC, mientras lo que se pide en este proceso es la declaración del incumplimiento de la demandada de las obligaciones legales de información clara, veraz, correcta, suficiente y oportuna sobre el producto adquirido, tanto antes como después de su contratación, así como de sus obligaciones de asesoramiento diligente, de depositaria, administración y gestión leal de dicho producto, y, en definitiva, una indemnización de daños y perjuicios por ello, en la cuantía final en la que se vería afectada la parte actora, basada jurídicamente, en esencia, en el art. 1101 del Código Civil.

De tal manera, que, como dijo dicha sentencia de esta Audiencia, tampoco en el nuestro se produjo el efecto preclusivo del artículo 400 LEC en relación con el 222.1 LEC en cuanto en nuestro supuesto igualmente se tratan de acciones con distintos presupuestos y efectos jurídicos distintos, el error vicio consensual en el antecedente y los daños y perjuicios por negligencia informativa en el segundo, de tal manera que no sería aplicable al proceso actual ni el art. 1303 CC ni la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, sino la jurisprudencia dictada al hilo de la regulación legal de tal indemnización de daños y perjuicios.

Tan es así, como acabamos de exponer, que no se da ninguna interdependencia entre ambos pleitos, al tratar de acciones totalmente divergentes, y menos, si cabe, si prestamos atención a que el primero terminó por caducidad, o lo que es lo mismo, no se entró en el fondo del asunto determinante de la nulidad relativa del contrato, y en concreto sobre la diligencia informativa del banco demandado en la fase 'in contrahendo' de adquisición del producto financiero, de manera que ni siquiera concurrió la cosa juzgada distinta positiva o prejudicial positivada en el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En idéntico sentido obra la cita del auto de la Audiencia de Alicante de 30.4.2019, núm. 59/2019, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la que volveremos para mayor claridad.

En definitiva, no se da entre ambos procesos aquella identidad de objeto procesal, no son las mismas acciones las de uno y otro, no son idénticas las pretensiones, no hay ninguna interdependencia, y, por tanto, no concurre la excepción de cosa juzgada material en su vertiente negativa del acceso a la justicia.

En esa línea, merece destacarse la STS 812/12, de 9 de enero de 2013, ponente Sr. Xiol Ríos:

'CUARTO.- Alcance de la cosa juzgada.

A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia - si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.'

La Sala, comparando las peculiaridades de ambos procesos, considera que la sentencia dictada en el juicio primero no produjo los efectos negativos de la cosa juzgada material en el proceso ulterior, '... ya que las pretensiones contenidas en la demanda que dio origen al juicio 327/2005 y las pretensiones contenidas en la demanda que ha dado origen a este -que han quedado transcritas en el antecedente de hecho octavo de esta sentencia- no son idénticas.'

Y concluye: ' 5. Cuando no son las mismas las prensiones y el título jurídico en virtud del que se pretenden individualiza la acción, el artículo 400 LEC no obliga al demandante a efectuar en la demanda una acumulación eventual de acciones, que no viene impuesta por el artículo 71.2 LEC .'

Y lo mismo en la STS de 21 de julio de 2016,en un caso similar en que en el primer pleito se pedía la resolución contractual de un contrato de compraventa, y en el segundo una indemnización de daños y perjuicios, en que, en resumen, la Sala determina que el art. 400 LEC establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero no determina el objeto de la pretensión, sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.

En efecto, nos dice esta sentencia, seguida en el reciente auto de 12 de mayo de 2020 de la Sección 4ª de esta Audiencia de Barcelona, en ponencia de su presidente don Vicente Conca, lo siguiente, donde el subrayado es original:

'El motivo se desestima ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC .

Dicha norma es del siguiente tenor literal:

'Artículo 400. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos.

'1.Cuando lo que se pida en la demandapueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

'La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

'2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.'

Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.'

En cuanto al fundamento constitucional de aquella decisión, volvemos a invocar la STC 106/2013, de 6 de mayo, que cita su precedente STC 71/2010, de 18 de octubre:

'4. Rechazado el óbice procesal, debemos entrar a analizar las quejas planteadas en la demanda de amparo, que se reducen a la alegada lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE , en su vertiente de acceso a la justicia.

Cumple advertir que no es función de este Tribunal determinar qué interpretación de la legislación procesal debe llevarse a cabo por los órganos judiciales, puesto que implicaría una invasión del ámbito propio de su jurisdicción en la aplicación de la legalidad ordinaria. Lo que nos compete es analizar si la interpretación que en este caso concreto han realizado los órganos judiciales a través de las resoluciones impugnadas es contraria al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia.

Es también necesario recordar que este Tribunal, en la STC 71/2010, de 18 de octubre , abordó un asunto que guarda similitud con el presente. Dijimos entonces y debemos reiterar ahora que 'de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, sea o no favorable a las pretensiones formuladas, si concurren todos los requisitos para ello'. En aquel caso, al igual que en el presente 'al tratarse en este caso del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, nuestro canon de control no se limita a la verificación de si la resolución de inadmisión o desestimación incurre en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino que también comprende el análisis de si resulta o no desproporcionada por su rigorismo o formalismo excesivos, debiendo ponderarse en ese juicio de proporcionalidad, de una parte, los fines que ha de preservar la resolución cuestionada, y, de otra, los intereses que con ella se sacrifican.'

En aquella sentencia nos detuvimos en el tratamiento constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, del efecto de cosa juzgada de las resoluciones judiciales firmes. Recordando la doctrina de la STC 5/2009, de 12 de enero , afirmamos que la apreciación de la existencia de cosa juzgada es una cuestión de legalidad ordinaria que este Tribunal solamente podría censurar si la interpretación efectuada por los órganos judiciales, en supuesto como el presente en los que está en juego el acceso a la justicia, fuera contraria al principio pro actione. Recientemente la STC 10/2012, de 30 de enero , hemos reiterado tal doctrina. Estas consideraciones que realizamos en relación a la cosa juzgada son aplicables, como afirmamos en la STC 32/2005, de 15 de febrero , a los efectos de la litispendencia, excepción que en esta ocasión ha sido apreciada por los órganos judiciales.

5. En aplicación de esta doctrina, de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, debemos otorgar el amparo solicitado.

En efecto, los órganos judiciales han interpretado que las pretensiones que la parte ahora demandante de amparo ejercitó en el segundo proceso judicial, (la declaración de una contingencia en la valoración de las existencia de la sociedad objeto de la compraventa; la declaración de la existencia de deudas no manifestadas por los vendedores; la declaración de la nulidad del contrato y, alternativamente, su resolución por incumplimiento; la reclamación de una indemnización y la declaración de que las contingencias y deudas ocultas estuvieran sometidas a la función de garantía prevista en el contrato de compraventa) eran, en aplicación del art. 400.2 LEC , 'hechos y fundamentos jurídicos' que hubieran debido ser planteados en sucontestación a la demanda en el primer proceso (cuyo objeto era la relevación de determinadas garantías vinculadas al contrato); al no hacerlo así, en virtud del mencionado art. 400.2 en relación con el art. 222.2 LEC , declararon el sobreseimiento del procedimiento.

Del examen de las resoluciones impugnadas se desprende que los órganos judiciales han realizado una interpretación de la ley procesal, principalmente de los artículos mencionados, que, superando su tenor literal, han impedido a la parte recurrente obtener una resolución de fondo sobre determinadas pretensiones. El art. 400 LEC se refiere nítidamente a la carga que pesa sobre el demandante de alegar todos los 'hechos, fundamentos y títulos jurídicos' en los que pueda basar 'lo que se pida' en la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. Esta carga que el legislador ha impuesto al demandante, es aplicable, en virtud del art. 406.4 LEC , también al demandado que ejercita una reconvención. En este mismo sentido, el art. 222.2 LEC , en cuyo tenor también basan los órganos judiciales su decisión de sobreseimiento, dispone que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones ejercitadas en la demanda y en la reconvención.'

Y tras analizar el caso mencionado, concluye:

'Como antes se adelantó, no corresponde a este Tribunal determinarcuál debe ser la interpretación de los artículos mencionados, sino, en su caso, censurar la efectuada por los Tribunales de justicia si lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Y como contraria a tal derecho debemos de calificar la interpretación llevada a cabo en las resoluciones impugnadas, puesto que, realizando una lectura más allá del tenor literal de los artículos antes citados, han impedido al demandante de amparo la obtención de una resolución de fondo sobre sus pretensiones, al considerar que en el primer pleito no debió allanarse sino plantear las oportunas excepciones materiales o, en su caso, debería haber ejercitado la reconvención y en ella, en aplicación de lo establecido en el art. 400 LEC , haber planteado todas acciones relativas al negocio jurídico que había celebrado con el demandante.

Tal interpretación -además de perjudicar notablemente al demandado que tendría la obligación legal, bajo la amenaza de la preclusión de sus acciones, de reconvenir en el plazo de contestación de la demanda, viendo así reducido el plazo de prescripción o caducidad de sus acciones- contraviene el carácter voluntario que la ley procesal otorga al ejercicio de la reconvención. No podemos olvidar que nuestra legislación procesal al regular la reconvención en el art. 406 LEC , dispone que el demandado 'podrá' por medio de reconvención formular las pretensiones que crea le competen respecto del demandante; es decir, la decisión de reconvenir o de no hacerlo se regula como un derecho, no como un deber, del que el demandado goza en un pleito frente al demandante. Entender, como han hecho los órganos judiciales, que a la luz del art. 400 LEC , la reconvención es necesaria para evitar la preclusión de las pretensiones que el demandado pudiera tener frente al demandante, supone una interpretación contraria el tenor del art. 406 LEC y lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, en la medida que restringe desproporcionadamente el derecho del demandado que optó por no reconvenir, produciendo unos efectos perjudiciales en su esfera jurídica.

Lo misma conclusión debe extraerse del razonamiento de las resoluciones judiciales que reprochan a la parte ahora recurrente en amparo no haber excepcionado en la contestación a la demanda del primer pleito. Habiéndose allanado parcialmente en aquel proceso (se allanaron a la pretensión principal, discutiendo exclusivamente a costa de quién debían relevarse las garantías en cuestión), no cabe exigir, bajo amenaza de preclusión, la oposición de las excepciones materiales oportunas, puesto que el allanamiento implica, precisamente, la aceptación de la pretensión planteada de contrario.

En definitiva, sin perjuicio de la evidente relación entre los dos procesos judiciales, lo cierto es que las pretensiones que se ejercitaron en el segundo pleito quedaron imprejuzgadas, por lo que, reiterando lo afirmado en la STC 71/2010, de 18 de octubre , lo cierto es 'los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación depretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal'.

Procede, por tanto, otorgar el amparo solicitado.'

Ante la contundencia argumentativa de esa sentencia, no cabe sino sustituir la mera facultad del art. 406 LEC por la de acumular acciones del art. 71.2 LEC, como enseña la STS de 2016 precedente, para concluir en la estimación del recurso, en virtud del principio 'pro actione', al haber quedado igualmente sin juzgar la pretensión de indemnización de daños y perjuicios formulada por los apelantes, sin perjuicio de que la consecuencia de esa estimación no puede ser tampoco, como en dicho precedente, el entrar a resolver sobre el fondo del petitumde la demanda presentada en su momento, como piden dichos apelantes, sino devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para que prosiga con las actuaciones en el punto en que quedaron, o sea en la vista legal destinada, en principio, a resolver dicho fondo del asunto, visto que la única excepción procesal de la contestación de la apelada fue esa de cosa juzgada, pues esa devolución al Juzgado único competente constitucional y legalmente es la que corresponde conforme a los artículos 24.2 y 117.3 de nuestra Constitución, para que el mismo pueda, en su caso, recibir y practicar la prueba, y de tal manera que no se prive tampoco de forma inconstitucional del derecho a la segunda instancia de la parte afectada, lo que proscribe así mismo el art. 24.1 CE en relación al art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En ese mismo sentido, la jurisprudencia tiene declarado que la causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos, sino que lo que propiamente conforma la 'causa petendi' son los hechos relevantes o los títulos que conforman el derecho reclamado, así en la STS de 15 de noviembre de 2001, número 1065/2001.

La pretensión, como refiere la dogmática alemana, no vendría a ser sino el conjunto de hechos englobados en su causa de pedir, tatbestand o Sachverhalt. Y esta no es la misma en ambos casos, de tal manera que no se produjo la cosa juzgada excluyente de objeto procesal idéntico del art. 421 LEC, precepto, por cierto, también aplicable, como el art. 400 LEC, en méritos de la remisión del art. 437 de la LEC actual, al proceso verbal; y, por tanto, procede entrar a juzgar del objeto del proceso actual sobre el que no ha recaído todavía sentencia.

En definitiva, no concurre la triple identidad exigida para la concurrencia del instituto de la cosa juzgada, por ser la causa petendidistinta al haberse ejercitado en el primer pleito una acción de nulidad y en este otra de indemnización de daños y perjuicios, pues según la STS 360/2012, de 13 de junio, dicha causa de pedir es el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado.

La STS 34/2016, de 4 de febrero, en relación con el art. 400 LEC, ilustra el precepto al decir que ha venido a dar carta de naturaleza legislativa a la máxima según la cual la cosa juzgada cubre lo deducido y lo que se hubiere podido deducir, porque la sentencia pasada en cosa juzgada precluye la posibilidad de una demanda en un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos que habrían podido ser planteados al juez en el anterior litigio, siempre -se entiende- dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada (esto es, el mismo petitumy la misma causa petendi). Ahora bien, dicha máxima no puede tener unos efectos absolutos, puesto que, como advierte la jurisprudencia, no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas.

Y la regla de excepción referida en la STS de 20.4.1988 citada en aquella predica que no es aplicable la cosa juzgada cuando en el primer proceso no se hubieren agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o haya surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, ' el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado haya sido susceptible jurídicamente de un agotamiento del caso. En consecuencia, no existe cuando no se dé esa posibilidad y el proceso posterior que complementa el anterior no vulnera el principio non bis in idem'.

En esa misma línea, la Exposición de Motivos de la propia LEC de 2000 declara que la materia se regula siguiendo el criterio de la seguridad jurídica, y el de la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la acción o asunto litigioso razonablemente pudo zanjarse en uno solo. Por ello, añade, se establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y, en la misma línea, se evita la dualidad indebida de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos por vía de excepción y por vía de acción.

Hemos de notar entonces que la Exposición de Motivos se refiere a una singular acción o asunto litigioso, y en este caso estamos ante dos distintas o distintos, y la última mención a la nulidad del negocio tampoco se asemeja al caso enjuiciado, en que precedió un primer objeto procesal sobre tal nulidad relativa y un segundo que nada tenía que ver con dicha nulidad, sino que había de dilucidar una pretensión de daños y perjuicios sin ninguna declaración previa de nulidad del negocio, sino de incumplimiento distinto, que era el presupuesto de la acción segunda.

La interpretación la Audiencia de Valencia, Sección 6ª, auto 265, de 10.10.2018, tampoco puede tener acogida en esta alzada, por contrariar la línea jurisprudencial ya indicada en interpretación prevalente del efecto preclusivo establecido en el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, predominancia que se da por ser más respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva del justiciable, en su vertiente de acceso al proceso.

En efecto, volviendo a la STC 71/2010, de 18 de octubre, citada en la STC 106/2013 ya vista, también en este caso las pretensiones deducidas en ambos procesos no guardan identidad sustancial, así como tampoco las respectivas causas de pedir que les sirven de fundamento.

No existe identidad objetiva, por cuanto ni las pretensiones ejercitadas en ambos procesos son las mismas ni sus respectivas causas de pedir son idénticas, sin que exista previsión legal que imponga el ejercicio obligatorio de ambas acciones en concurso, dado que entre ellas existe una relación de autonomía e independencia y no de complementariedad, al no estar basadas en el mismo título jurídico.

Y, de otro lado, como en dicha STC 71/2010, no existe riesgo de que se dicten resoluciones judiciales contradictorias, pues en el procedimiento verbal antecedente quedó imprejuzgada la pretensión del presente pleito, sin que se pretenda debatir de nuevo sobre la acción de nulidad contractual objeto del anterior pleito, sino exclusivamente sobre la indemnización de daños y perjuicios por negligencia informativa, cuanto más si tampoco se entró en el fondo del asunto ya sentenciado con carácter firme, como hemos dicho anteriormente, al apreciar la excepción perentoria de caducidad 'de la acción ejercitada' según dice literal y singularmente el fallo de dicha sentencia de julio de 2018.

Por tanto, y concluyendo, procede la estimación del recurso y la revocación del auto apelado, procediendo devolver las actuaciones para que el Juzgado, reintegrado en su jurisdicción, resuelva sobre el fondo del asunto planteado ante el mismo, a salvo cualquier óbice procesal que no fuere el de la cosa juzgada negativa o excluyente.

CUARTO. Costas y depósito.

La estimación del recurso conlleva que no se imponga a parte alguna las costas de esta alzada, en virtud de lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Procede igualmente la devolución del depósito constituido por la parte recurrente para apelar, de conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTOS los preceptos legales referidos, y los demás de aplicación al caso, y por la autoridad conferida por el art. 117 de nuestra Constitución ,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Modesto y doña María Consuelo contra el auto de 14 de enero de 2020 dictado por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Martorell, debemos REVOCAR y REVOCAMOS íntegramente dicha resolución, y, en su lugar, con devolución de las actuaciones, ordenamos la prosecución del proceso seguido en la instancia en el punto en que quedó al dictarse el auto revocado, o sea, en la vista de juicio causado por la contestación de la demandada, conforme a lo expuesto en esta resolución. Sin imponer las costas generadas en esta alzada a ninguno de los litigantes, y con devolución del depósito constituido para interponer dicho recurso a la parte apelante.

Notifíquese, enterando a las partes que no cabe interponer recurso alguno contra esta resolución, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por este auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).