Auto CIVIL Nº 321/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 93/2017 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
AUTO: 00321/2018
Modelo: N10300
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09018 41 1 2010 0201798
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000093 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: POJ PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 0000179 /2016
Recurrente: Adela
Procurador: TERESA MARTIN RAYMONDI
Abogado:
Recurrido: Gregorio
Procurador: MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE
Abogado:
AUTO Nº 321
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE: OPOSICION A LA EJECUCION
LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación Nº 93 de 2017 , dimanante de Pieza de oposición a la ejecución Nº 179/2016
del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
la resolución de fecha 7 de Diciembre de 2016, siendo parte, como demandante apelante DOÑA Adela ,
representada por la Procuradora Doña María Victoria Recalde de la Higuera y defendida por la Letrada Doña
María Isabel Renedo Bartolome y como demandada apelado impugnante DON Gregorio , representado por
el Procurador Don Pedro Barbadillo Carrasco.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedes de hecho de la resolución apelada, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DISPONGO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la oposición a la ejecución formulada por don Marcos María Arnaiz de Ugarte actuando en nombre y representación del ejecutado basada en motivos de fondo contra el Auto de fecha 6 de septiembre del 2016, por el que se despachaba ejecución a instancia del Procurador de los Tribunales doña María Victoria Recalde de la Higuera actuando en nombre y representación de doña María Adela , se ordena seguir la presente ejecución por la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (424, 38 euros), más la cantidad presupuestada para intereses y costas, sin que haya lugar a la imposición de las costas correspondientes al presente incidente al encontrarnos ante una estimación parcial de la oposición'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de DOÑA Adela se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 29 de Mayo de 2018

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de Adela se formula recurso de apelación contra el auto de fecha 7-12-2016 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , por el que estima parcialmente la oposición formulada por Gregorio frente a la ejecución instada por la hoy apelante.

En síntesis, la parte apelante apela el auto por entender que: 1. Debiera haberse entrado a conocer del IBI de 2011 a 2016 sobre la vivienda familiar reclamado en la demanda de ejecución, puesto que en la sentencia se contempla la obligación de pago de dicho impuesto por ambos cónyuges al 50%.

2. No consta que el ejecutado haya realizado los pagos de su parte de hipoteca que le atribuye el auto apelado.

3. El seguro de hogar, de 2011 a 2016 excluido por la sentencia, es obligatorio con la suscripción de la hipoteca, conforme al art. 10 del RD 716/2009, y, por lo tanto, el pago de la hipoteca lleva aparejado el del referido seguro y el ejecutado debería haberlo satisfecho en un 50%.

4. Los abonos de las pensiones alimenticias se han hecho con graves retrasos.

5. En cuanto a los gastos extraordinarios de 2011 a julio de 2016, que deben ser abonados según sentencia al 50%, en contra de lo que se sostiene en el auto recurrido, tienen esta consideración y no la de gastos ordinarios: a. los de las 'clases de natación' del 2011 (que son distintas de las clases de natación de 2013 y 2014 bajo el concepto 'natación colegio'), porque se imparten fuera del horario escolar y en la piscina municipal: b. las 'clases deportivas' de 2011 a 2016, porque son clases extraescolares fuera del horario del centro escolar, aunque se impartan en las propias instalaciones del colegio; c. las cuotas del AMPA.

d. las excursiones; e. los libros; f. ropa y zapatos de uniforme; g. las medicinas; La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación del auto por sus propios fundamentos, a excepción de ciertos pronunciamientos que le perjudican y frente a los cuales formula impugnación por entender, en síntesis, que: 1. No debe abonar los gastos de chándal de 2011, porque no consta que el colegio exija un chándal un uniformado y porque, en cualquier caso, no consta que su importe haya sido abonado por la ejecutante.

2. No debe abonar los gastos de dentista de 2013 y de 2016, porque, en contra de lo establecido en la sentencia sobre este particular, no se le comunicó el tratamiento, ni, por lo tanto, pudo consentir dicho tratamiento. En cualquier caso, no consta que la ejecutante haya efectuado dicho pago.

3. No debe abonar los gastos de clases particulares del 2016. Al igual que se excluyeron por la Juez a quo las de 2015 por falta de prueba de su realidad y de su pago deben excluirse por los mismos motivos las de 2016.

4. En el caso de que se considere que sí debe abonar el IBI sobre la vivienda familiar, debe compensarse con los IBIS y demás gastos de seguro de vehículo e impuestos de tracción mecánica que abona el ejecutado.

Por razones sistemáticas e intentando reducir la acumulación y reiteración de cuestiones análogas, como consecuencia de haberse analizado las mismas por años y no por materias, abordaremos en primer lugar las cuestiones generales relativas al IBI, la hipoteca, el seguro de hogar y las pensiones alimenticias, para pasar después al análisis de los gastos extraordinarios distinguiendo entonces entre la apelación y la impugnación.



SEGUNDO.-EL IBI Y SU COMPENSACIÓN.

El motivo de apelación debe ser estimado.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

Procede en primer lugar analizar la cuestión del IBI que se reclama en la demanda de ejecución y que ha sido denegado en el auto recurrido, remitiendo dicha cuestión a un procedimiento aparte en el que pueda compensarse con otros IBI y otras partidas de impuestos y seguros abonadas por la parte ejecutada.

Este Tribunal de apelación debe discrepar del criterio de la Juez de instancia.

La sentencia de divorcio establece respecto de la vivienda familiar que ' Cada cónyuge abonará el 50% de la hipoteca y del recibo de la contribución.' Así las cosas, está claro que la sentencia establece de forma expresa un pronunciamiento condenatorio al pago del IBI, y se constituye por ello en título idóneo para exigir dicho pago en el proceso de ejecución. Por el contrario, nada se dice sobre el pago del IBI, seguros u otros impuestos sobre otros bienes del matrimonio.

En consecuencia, sin perjuicio del derecho que, en su caso, pueda tener el hoy ejecutado para dirigirse en procedimiento aparte contra la hoy ejecutante por razón de esos otros gastos, ello no es óbice alguno para la actual reclamación de la ejecutante en virtud de su título de ejecución, sin que sea procedente remitir dicha reclamación a un procedimiento aparte de dicha ejecución en el que pudiera hacerse valer una eventual compensación de deudas por parte del hoy ejecutado.

Como tampoco es procedente plantear esa misma compensación en sede de este incidente de oposición a la ejecución, como pretende el ejecutado en su escrito de impugnación del auto, por la sencilla razón de que la compensación no es causa de oposición a la ejecución reconocida en el art. 556.1 LEC.

Ahora bien, de la prueba documental aportada por la parte ejecutada (documentos 28,37,51 y 73) resulta que el ejecutado sí ha abonado el IBI de la vivienda y que, por lo tanto, la ejecución no puede seguir adelante por esta partida.



TERCERO.- EL PAGO DE LA HIPOTECA.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

Frente a lo que sostiene la apelante, la prueba documental aportada por el ejecutado y analizada por la Juez a quo sí acredita que el ejecutado ha pagado desde el 2011 al 2016 la mayor parte del 50% de las cuotas de la hipoteca que le corresponden, adeudando a la ejecutante solamente la cantidad de 107,41 € por la que debe proseguirse la ejecución.



CUARTO.-EL PAGO DEL SEGURO DE HOGAR.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

Sostiene la recurrente que el seguro de hogar sobre la vivienda familiar, pagado por ella en los ejercicios 2011 a 2016 es obligatorio con la suscripción de la hipoteca, conforme al art. 10 del RD 716/2009, y, por lo tanto, el pago de la hipoteca lleva aparejado el del referido seguro y el ejecutado debería haberlo satisfecho en un 50%.

Pero el RD 716/2009 tiene por objeto la regulación de la emisión de títulos del mercado hipotecario (bonos y cédulas hipotecarias) por parte de las entidades financieras y, por lo tanto, no afecta a los préstamos hipotecarios como el de litis. Además, la norma se refiere a un seguro de daños y no a un seguro de hogar, y como también dice su art.5 será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste, y en ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario.

Descartada, pues, la aplicación del RD 716/2009 al préstamo de litis, no consta en autos que se haya vinculado la concesión de la hipoteca de la vivienda familiar a la contratación y pago de un seguro de hogar, y, en cualquier caso, como bien dice la Juez a quo, la sentencia no contempla pronunciamiento condenatorio alguno sobre dicho pago.



QUINTO.- LOS ABONOS DE LAS PENSIONES ALIMENTICIAS.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

La parte ejecutante no denuncia el impago de las pensiones alimenticias, sino el retraso en su pago, lo que, en su caso, puede dar lugar a un crédito moratorio que ha quedado fuera de la presente ejecución.



SEXTO.- GASTOS EXTRAORDINARIOS.

La parte ejecutada reconoce que no ha abonado los gastos que como extraordinarios se reclaman por la ejecutante, si bien alega que ello se debe a que en unos casos se trata de gastos ordinarios y en otros, aun reconociendo tal carácter extraordinario, a que no le fueron comunicados oportunamente.

Podemos definir los gastos extraordinarios como aquellos que siendo necesarios atendidas las circunstancias de cada caso y familia concretos, son imprevisibles e inhabituales o no periódicos. Los gastos ordinarios son los que, siendo necesarios, son previsibles y periódicos, y su satisfacción ha de realizarse con el importe de la pensión de alimentos.

Pero nada impide que los cónyuges puedan atribuir la condición de extraordinarios a gastos que por naturaleza son ordinarios.

Así ocurre la sentencia de divorcio, recogiendo lo convenido por los cónyuges establece que: 'Los gastos extraordinarios que tengan su origen en los hijos se abonaran al 50 % por cada cónyuge.

Tendrán dicha consideración los gastos que tengan un origen médico, farmacéutico, no cubiertos por la Seguridad social o por seguro privado de asistencia sanitaria, (ortodoncia, gafas, intervenciones quirúrgicas especiales...), académico, (libros, matriculas, uniformes, y material escolar...) y los que teniéndolo lúdico, o cultural hubieran sido acordados su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubieran sido autorizados judicialmente serán satisfechos por mitad.' Por otro lado, se ha discutido en la doctrina de las Audiencias Provinciales si, para poder reclamar un gasto extraordinario al otro progenitor, es necesario que éste haya consentido previamente el gasto.

Sobre el particular existen tres tendencias.

Para algunas Audiencias Provinciales es imprescindible el previo consentimiento de ambos cónyuges de conformidad con lo establecido en el artículo.

Para otras, no es necesario el consentimiento, aunque sí el previo conocimiento por parte del cónyuge que no adopta la decisión del gasto.

Finalmente, otro grupo de Audiencias considera que, tratándose de un gasto alimenticio y, por tanto, necesario, no es imprescindible ni el consentimiento, ni el conocimiento del otro cónyuge, basta con calificar el gasto como necesario para que el otro cónyuge venga obligado a sufragarlo en la proporción fijada, pues tratándose de un gasto necesario propio de la obligación alimenticia no puede venir solo obligado el cónyuge que toma la iniciativa para subvenir a la necesidad del hijo común beneficiario de los alimentos.

Esta sala se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones (por todas, auto de 3 de noviembre de 2016) en favor de este último criterio. Si bien el acuerdo o comunicación previa entre los progenitores sobre la realización del gasto extraordinario, es una más que deseable práctica, especialmente cuando los gastos extras no son absolutamente urgentes y perentorios, sólo cuando el gasto no sea necesario en proporción a la situación económico social de la familia, podrá liberarse el otro cónyuge de su pago si no lo ha consentido previamente.

Sentadas las anteriores bases, veamos las partidas reclamadas en cada año como gastos extraordinarios que han sido objeto del recurso de apelación o de la impugnación, destacando ya la especial dificultad en el seguimiento y comprobación de las mismas dada la farragosa forma en que vienen expuestas en la demanda (en documento aparte de la demanda, sin una clara y fácil correlación con los documentos que las justifican y con partidas aparentemente repetidas).

I. RECURSO DE APELACIÓN.

A.AÑO 2011: clases deportivas, natación y cuota del AMPA.

El motivo de apelación debe ser desestimado.

Aparte de que las 'clases deportivas' sin más explicación difícilmente pueden considerarse gastos necesarios, tanto esas clases como las de natación (hoy en día saber nadar es imprescindible por razones de seguridad), son actividades o gastos perfectamente programados y previsibles al inicio de cada curso escolar y de devengo periódico y, por lo tanto, forman parte de los gastos ordinarios cubiertos por la pensión alimenticia.

B. Año 2012: Clases deportivas, cuota de AMPA, excursiones, 'libros+cuota AMPA', ropa y calzado de uniformes.

El motivo de apelación debe ser parcialmente estimado.

1. Clases deportivas, cuota de AMPA.

Dichos gastos deben excluirse conforme a lo ya razonado en el apartado anterior.

2. Excursiones.

Como bien dice la sentencia de instancia, la Jurisprudencia viene considerando que las salidas o excursiones escolares organizadas por el centro educativo no son gastos extraordinarios, sino ordinarios, al ser usuales y habituales en cualquier centro y formar parte del proceso educativo.

3. 'Libros + cuota AMPA' La Juez de instancia indica que dicha partida no está justificada. Este Tribunal de apelación también ha examinado los justificantes de pago aportados y no ha encontrado tal partida que, además, en lo que se refiere a la partida de cuota del AMPA parece duplicada.

4. Ropa y calzado de uniformes.

La prueba documental aportada con el escrito de apelación ha venido a confirmar que tales prendas constituyen el uniforme del colegio, por lo que, de conformidad con lo pactado por las partes y recogido en sentencia, han de considerarse gastos extraordinarios y deben abonarse al 50% por el ejecutado.

C. Año 2013: AMPA, excursiones y ropa y calzado de uniforme, medicinas.

El motivo de apelación debe ser parcialmente estimado.

1. AMPA y excursiones.

Dichos gastos deben excluirse conforme a lo ya razonado en los apartados anteriores.

2. Ropa y calzado de uniforme.

Dicho gasto debe aceptarse conforme a lo ya razonado en los apartados anteriores.

3. Medicinas.

Este Tribunal debe discrepar del criterio de la Juez de instancia. Los gastos de medicinas deben aceptarse porque los cónyuges pactaron considerar como extraordinarios y al 50% los gastos farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social.

En contra de lo que sostiene la parte recurrida, sí existe prueba suficiente de dichos gastos.

Como ya ha sostenido este Tribunal en resoluciones anteriores, la distribución de la carga de la prueba no es estática, sino dinámica, de modo que, en la medida en que una parte va probando algunos de los hechos de su pretensión, surge en la otra parte la carga de desvirtuar dichos hechos, principio éste que podemos denominar 'principio dinámico de la carga de la prueba'. Frente al suficiente esfuerzo probatorio de una parte habida cuenta las circunstancias del caso, la otra parte debe oponer su propio y suficiente esfuerzo probatorio, igualmente en función de las circunstancias del caso, pues en caso contrario se arriesga a ver su pretensión desestimada.

En el caso de litis, los gastos en medicinas s plasman en facturas simplificadas o tickets, en las que figura un NIF que parece que es el de la titular farmacéutica. A falta de prueba de lo contrario, basta pues con la posesión y presentación del referido ticket para levantar la carga de la prueba que pesa sobre la actora.

D. AÑO 2014: Clases deportivas, AMPA, excursiones y ropa y calzado de uniforme.

El motivo de apelación debe ser parcialmente estimado.

1. Clases deportivas, AMPA, excursiones Dichos gastos deben excluirse conforme a lo ya razonado en los apartados anteriores.

2. Ropa y calzado de uniforme.

Dicho gasto debe aceptarse conforme a lo ya razonado en los apartados anteriores.

E. AÑO 2015: Actividades deportivas, excursiones cuotas y aportaciones de AMPA, ropa y calzado de uniforme.

El motivo de apelación debe ser parcialmente estimado.

1. Clases deportivas, AMPA, excursiones Dichos gastos deben excluirse conforme a lo ya razonado en los apartados anteriores.

2. Ropa y calzado de uniforme.

Dicho gasto debe aceptarse conforme a lo ya razonado en los apartados anteriores.

F. AÑO 2016: Actividades deportivas, excursiones AMPA, ropa y calzado de uniforme.

El motivo de apelación debe ser parcialmente estimado.

1. Clases deportivas, AMPA, excursiones Dichos gastos deben excluirse conforme a lo ya razonado en los apartados anteriores.

2. Ropa y calzado de uniforme.

Dicho gasto debe aceptarse conforme a lo ya razonado en los apartados anteriores.

II. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA.

A. AÑO 2011: Chandal.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

Como ya hemos explicado ut supra, la prueba documental aportada con el escrito de apelación ha venido a confirmar que tales prendas constituyen el uniforme del colegio, por lo que, de conformidad con lo pactado por las partes y recogido en sentencia, han de considerarse gastos extraordinarios y deben abonarse al 50% por el ejecutado.

Y, respecto de la prueba de dicho gasto, aportada una factura sobre chándal y camisetas, debe darse aquí por reproducido lo ya explicado sobre el principio dinámico de la carga de la prueba.

B. AÑO 2013: Gastos de dentista.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

Es obvio que nos encontramos ante un gasto necesario de naturaleza extraordinaria. Y, como ya hemos explicado más arriba , esta Sala se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones (por todas, auto de 3 de noviembre de 2016) en favor de que si bien el acuerdo o comunicación previa entre los progenitores sobre la realización del gasto extraordinario, es una más que deseable práctica, especialmente cuando los gastos extras no son absolutamente urgentes y perentorios, sólo cuando el gasto no sea necesario en proporción a la situación económico social de la familia, podrá liberarse el otro cónyuge de su pago si no lo ha consentido previamente.

Igualmente, damos por reproducido cuanto ya hemos dicho sobre el principio dinámico de la carga de la prueba que ha cumplido suficientemente la demandante.

C.AÑO 2016: clases particulares y gastos de dentista.

El motivo de impugnación debe ser desestimado.

Damos por reproducido cuanto ya hemos dicho sobre la carga de la prueba que ha cumplido suficientemente la demandante.

SÉPTIMO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC., no procede hacer expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Adela contra el auto de fecha 7-12-2016 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 , y desestimando la impugnación formulada por la representación de Gregorio , debemos revocar y revocamos el expresado auto en el solo sentido de añadir a la cantidad por la que debe seguir adelante la ejecución los importes correspondientes a las partidas de ropa y calzado de los años 2012 a 2016 (ambos inclusive) y de medicinas del año 2013, reflejados todos ellos en la relación de gastos obrante al documento 18 de la demanda ejecutiva, manteniendo el resto de los pronunciamientos del auto recurrido.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo disponemos y firmamos.