Auto CIVIL Nº 323/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 609/2016 de 06 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 609/2016
AUTOn.º 323
Presidente
Don VICENTE ORTEGA LLORCA
Magistradas
Doña María Mestre Ramos
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
En la ciudad de Valencia, a 6 de septiembre de 2016.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen,
ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra el auto de fecha siete de abril de dos mil dieciséis ,
recaído en el juicio monitorio nº 2117/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Valencia, sobre
reclamación de 1.351,15 €.
Han sido partes en el recurso, como apelante la solicitante inicial COFIDIS S.A. , representada por
el procurador donCarlos Moya Valdemoro y defendida por el abogado don Francisco Barreiro Piña, y como
apelado don Armando , no personado ante este tribunal.
Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva del auto apelado dice: «Se declara la improcedencia de la pretensión deducida por el Procurador D. Carlos Moya Valdemoro en nombre y representación de COFIDIS SA.»

SEGUNDO.-Alegaciones de la parte recurrente.

La defensa de COFIDIS interpuso recurso de apelación, alegando en síntesis: PRIMERA.- El Auto basa la inadmisión de nuestra demanda en dejar sin efecto las cláusulas que recogen los intereses remuneratorios, las comisiones por devolución y la contratación del seguro, por considerarlas abusivas.

SEGUNDA.- Se reclama intereses remuneratorios, conforme al interés pactado, hasta el momento de cierre del saldo deudor fijado en el extracto de cuentas acompañado y a partir de ese momento y desde la fecha de la interposición de la demanda, se reclama únicamente el interés legal del dinero.

La legalidad vigente en materia de intereses remuneratorios está constituida por el principio de libertad de la tasa de interés, conforme lo dispuesto en el artículo 315 del Código de Comercio .

La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (anteriormente OM de 17/1/1981), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que en su artículo 4, apartado 1, deriva de la habilitación prevista en la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible .

Como ha resuelto la jurisprudencia al analizar el control de transparencia, en sus sentencias de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 , 24 y 25 de marzo de 2015 y 29 de abril de 2015 , siguiendo la doctrina sentada por la Jurisprudencia del TJUE, en sus Sentencias de 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015, 23 de abril de 2015 y 9 de julio de 2015, los intereses remuneratorios constituyen un elemento esencial del contrato, que no puede ser objeto de análisis de abusividad, salvo que la cláusula no sea clara y comprensible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4,2 de la Directiva 93/13/CEE .

STS de 25 de noviembre de 2015 (Roj 4810/2015 ).

El Banco de España dictó la Circular 4/2002 de 25 de junio, a fin de cumplir con lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las entidades financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedad financieras. Asimismo se dictó la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

La página Web del Banco de España consta la comparativa de los tipos de intereses remuneratorios que ofrecen cuatro entidades financieras http://app.bde.es/csfwciu/faces/arq/jsp/OpenIASWindow.jsp.

En el contrato de autos, la TAE pactada por mi representada es del 24,51%, por tanto se pactó un interés normal o habitual del mercado.

En la parte superior del anverso del contrato, así como en la cláusula quinta del mismo titulada 'Coste del crédito', consta destacada el importe de la cuota mensual que debe pagar el prestatario, (el TIN 22,12 %), así como el TAE 24,51 % (conforme exige el artículo 16 de la LCCC), por lo que tiene cabal conocimiento del importe del interés remuneratorio que debe satisfacer para devolver el capital prestado.

Ejemplo de análisis y verificación de la situación del mercado crediticio lo encontramos en la sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada de14 de marzo de 2014 (ROJ SAP GR 245/2014 ).

La Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF), publica un 'ÍNDICE ASNEF' informativo, con periodicidad anual, sobre tipos de interés aplicados en el mercado de crédito al consumo y con una antigüedad superior a doce meses, en concreto hasta el año 2012.

Reseñamos, la SAP de Madrid de fecha 15-09-2014, Sección 13, Recurso de Apelación 705/2013 , nº resolución 293/2014, Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid , Autos de Juicio Verbal 731/2013, y la SAP de Barcelona de fecha 21-05-2014, Sección 13ª rollo nº 430/2013 - 5 ª juicio verbal núm. 1225/2012 juzgado primera instancia 9 Barcelona.

TERCERA.- Las comisiones por impago aparecen recogidas en la cláusula nº 8 de las CCGG. Se trata de penalizaciones por el impago de las cuotas. Esta comisión se aplica cada vez que se devuelve un recibo pero hasta un máximo de 3 veces seguidas. El sentido de estas comisiones por impago es para cubrir los gastos que conlleva el recobro al cliente tras devolver un recibo, ya sean cartas certificadas o llamadas de gestores de recobro.

SAP de Granada (Seccion 4ª) nº 155/2015 de 26 de Junio .

CUARTA.- Los gastos de traspaso a contencioso son derivados del vencimiento anticipado y su cobro está contemplado en la cláusula nº 9 de las CCGG. Se trata de una indemnización por daños y perjuicios de hasta el 8% del capital pendiente de amortización. No son intereses de demora ya que COFIDIS no aplica los mismos. Sentencia nº 51/2015 de AP Alicante, Sección 6ª, 11 de Marzo de 2015 .

Como ha quedado acreditado en el caso que nos concierne, el demandado dejó impagadas varias cuotas, por lo que mi mandante se vio obligada a dar por vencido el préstamo, realizando todas las gestiones amistosas que estaban a su alcance, para a continuación, tras el resultado infructuoso de las mismas, iniciar el procedimiento judicial como única vía posible para la reclamación de las cantidades adeudadas.

Pidió auto por el que se revoque el de instancia, admitiendo a trámite la demanda de monitorio interpuesta por esta parte.



TERCERO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 5 de septiembre de 2016, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.-Motivación de la resolución recurrida.

La resolución recurrida, tras referirse a los fundamentos legales y jurisprudenciales, nacionales y europeos, de la protección de los consumidores,desestimó las pretensiones del escrito inicial presentado por Cofidis, razonando: «

SEGUNDO.- Partiendo de tales premisas y a la vista del contrato celebrado y aportado en autos siguiendo a la SAP Barcelona, sec. 14ª, S 28-5-2015, nº 165/2015 , es preciso indicar que es sabido que los créditos al consumo como el de autos que COFIDIS comercializa bajo la denominación de 'vida libre' no incorporan ninguna cláusula o pacto de interés de demora para cuando el deudor se retrasa o incumple sus compromisos de pago. Únicamente se pactan unos intereses remuneratorios bastante elevados (22,95 anual), pero dado que estos intereses son el precio del dinero, pues equivalen a la contraprestación que paga el cliente a la entidad financiera por el capital prestado, los mismos revisten carácter esencial en la estructura del contrato ya que, a diferencia de lo que acontece con los intereses moratorios, de anularse la cláusula que los establece, el contrato no podría subsistir, de ahí que dicho tipo de interés no pueda ser susceptible de ningún control de abusividad, conforme a la citada STS Pleno de 9 de Mayo de 2013 . Podría hablarse d su nulidad por usura, pero la ley de Azcárate de 1908 exige que el interés pactado, además de ser superior al normal del dinero, sea manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; y (ii) que se haya concertado en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de una situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Cuestiones sobre las que se carece de toda prueba en autos.

Ahora bien, ello no significa que las cláusulas esenciales de un contrato se encuentran excluidas de todo control pues se exige que las mismas sean redactadas 'de manera clara y comprensible' ( art. 4.2) y la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación , en sus art. 5.5 y 7, contempla la posibilidad de que sea anulada toda cláusula que no cumpla con los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez en su redacción. Es más, la reciente STS precisa que dicho control de transparencia es doble, uno de incorporación y otro de contenido que remitiría en definitiva a la 'comprensibilidad real' de la cláusula en cuestión por parte el consumidor. Y ni tan siquiera el filtro de incorporación es superado en el contrato de autos en los que la cantidad solicitada está impresa por defecto ( 3.000 €) y ni tan siquiera se refleja ni concreta las cuotas mensuales ni número de estas fijados para su devolución y el TIN o tasa de interés nominal aplicable a la operación (20,84%)), su contenido presenta graves problemas de transparencia pues difícilmente puede el consumidor 'comprender' la verdadera carga económica que la cláusula de intereses remuneratorios comporta atendida confusa redacción del contrato.

Y al hilo de este control de transparencia reiterar que para que las cláusulas desplieguen plena eficacia jurídica se exige, dada la condición de consumidor del demandado, que cumplan las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez en la redacción, de forma que el consumidor pueda obtener, a través de la simple lectura del contrato, la información necesaria para tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin margen para el error ni para los equívocos que pudieran depararle en el futuro efectos no deseados. Y el pacto de interés remuneratorio 'contenido en el anverso del contrato de autos,- condición general 5ª y 6ª no cumple las exigencias expresadas en tanto que suministra al contratante información confusa y contradictoria.

Tampoco el funcionamiento del contrato se corresponde con la información facilitada en dicho documento, porque los cargos luego efectuados al cliente no se corresponden con aquella información facilitada al contratar.

En este sentido la Audiencia Provincial de Madrid (sección vigésimo primera) en sentencia de 21-7-2015 sostiene: '... en el presente caso la cláusula general del contrato que fija el interés remuneratorio de la línea de crédito no supera el necesario control de transparencia de un elemento esencial del contrato que permita al consumidor percibir de una manera clara cual es la carga económica que le afecta de dicho contrato, lo cual a su vez permite examinar la abusividad de la condición general, con la consecuencia en este caso de decretar su nulidad, por abusiva, que es lo que ha hecho la sentencia recurrida. En el documento de solicitud de Crédito Vidalibre ya viene impreso que se solicita un crédito de 3.000 euros, con una casilla en blanco a rellenar cuando se solicita una cantidad diferente, pero sin establecerse las mensualidades de amortización, ya que en un cuadro del anverso solo se expresan diversos tramos del posible crédito y mensualidades desde una cantidad, pero sin determinarse plazo de amortización del crédito cuando en la condición general quinta, relativa al coste del crédito, al referirse al T.A.E. se indica que depende del importe dispuesto de la línea de crédito y del plazo de amortización.' Doctrina ésta aplicable al presente caso y que la cláusula general del contrato referida al coste del crédito no supere el control de transparencia, lo que permite a su vez analizar su abusividad, y resultando desproporcionado la aplicación de un interés remuneratorio del 22,95%, ha de sostenerse su carácter abusivo y por tanto nulo.

Así se ha entendido en casos similares por otros tribunales, como en las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secciones 1ª y 14ª, respectivamente de 2 de diciembre de 2013 y 28 de mayo de 2015 , Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 12 de diciembre de 2014 , Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de 20 de febrero de 2015 , Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 31 de marzo de 2015 y Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de mayo de 2015 '.

Y como mantiene en idéntico sentido la Audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª en sentencia de 23-7-2015 : ' Del examen del contrato -doc nº 1- lo que se constata es que en la cláusula sobre 'coste del crédito' -cláusula 5ª- y sobre 'cálculo de los intereses' -cláusula 6ª- tiene como efecto el que el préstamo personal lo sea a interés variable, que se describe en su modalidad TIN y TAE, siendo el parámetro que determina la variabilidad no el mercado, como en el caso de los hipotecarios, sino saldo pendiente de la 'línea de crédito', es decir, el importe dispuesto, estableciéndose en la cláusula 5ª hasta tres tramos distintos en atención a aquél criterio, destinándose la cláusula 6ª a albergar una fórmula matemática ( I-(A x i x do)+ ? n (Dn x i x d1) - ? (Rr x I x d2) - (P x I x d3) n=0 r=0 ) que sólo al experto le permite calcular el interés diario que devenga el crédito conforme a la ratio de la cláusula en cuestión.

Pues bien, a poco que proyectemos lo expuesto sobre la exigencia de transparencia, que va más allá de la redacción de la cláusula y por tanto, más allá de su claridad y comprensibilidad para el consumidor, resulta evidenciado que ni el contrato en su conjunto ni en particular las cláusulas litigiosas, superan tal control, esto es, que se conociera en base a aquellas el precio del préstamo a lo largo de su vida e incidencias.

El contrato de préstamo de que se trata se asemeja más que aún simple préstamo a un contrato de apertura de crédito mediante el cual la entidad financiera pone a disposición del cliente sumas de dinero a través de distintos medios que le permiten la disponibilidad de esas sumas a medida de sus requerimientos, dentro de los límites de cantidad y tiempo pactados. De hecho en la demanda se describe el contrato de crédito, con el nombre comercial de 'créditos revolving' como un contrato que permite solicitar y obtener sucesivas disposiciones que se soliciten a través de diversos canales creados al efecto (llamada telefónica, fax, internet o SMS), permitiéndose la ampliación del importe inicial.

Y es a partir de esta característica del préstamo que el cliente asume el pago de cuotas mensuales en función de la 'línea de crédito', es decir, de lo dispuesto o solicitado. Y lo que conoce, porque se le informa con relativa claridad, de la cuota que debe abonar de manera mensual y la que le puede corresponder en función de hasta determinadas cantidades, apareciendo en el frontispicio de la solicitud del crédito un recuadro con cinco tramos de disposición. Nada se especifica sin embargo, sobre el coste o precio del crédito en él, por más que también en el recuadro inicial haya un ejemplo para el caso de disponibilidad de 500 euros, caso para el que se indica el TAE aplicable. Pero sólo este ejemplo se dedica al precio con el agravante de que ni siquiera tiene correspondencia con el importe inicialmente dispuesto por el demandado.

A partir de esta deficiente información, el precio del crédito de que se dispone se rige por las condiciones generales que aparecen en el reverso de la solicitud. Entre ellas, las cláusulas ahora en cuestión, 5ª y 6ª, que, en contraste con la información que resulta del cuadro del anverso del contrato que describe cinco tramos, subdivide el precio del dinero dispuesto en tres tramos.

Con esta forma de articular el contrato lo que se consigue al final es que el cliente ignore cual es el interés que se le aplica en el inicio y en discurrir de la disposición de otras cantidades.

Por otro lado, el hecho de que el interés remuneratorio no aparezca sino entre un conjunto de condiciones generales en el reverso del contrato, no sólo no aporta la claridad que se pretende sino, en realidad, todo lo contrario. En ello influye no sólo junto la ubicación de la cláusula entre otras tantas entre la que no se destaca, sino también el conocimiento general que puede presumirse en el cliente a quien se le presenta como información precontractual únicamente, la solicitud que constituye el propio contrato.

Esta circunstancia lo que pone de manifiesto que hubo falta absoluta de información precontractual, con infracción de lo dispuesto en el artículo 7-1 y 9 de la Ley 22/2007 que expresamente impone al proveedor del servicio - Cofidís en este caso- el deber de ...suministrar al consumidor, con tiempo suficiente y antes de que éste asuma cualquier obligación derivada de la oferta o del contrato a distancia, al menos información .., entre otros aspectos, del precio, lo que debe hacerse con antelación a la posible celebración del contrato, de forma diferenciada del propio contrato -art 9-1- y de manera '... clara y comprensible por cualquier medio que se acepte a la técnica de comunicación a distancia utilizada... ' -art 7-2-.

Es por ello que la conclusión que alcanzamos es la de que ni hay claridad en la inclusión de las cláusulas relativas al precio del contrato (que además incumplen la normativa sobre condiciones generales como después señalaremos), que son cláusulas que aparecen como parte de un amplio clausulado general de modo indiferenciado y todo concentrado -con las exigencias tipográficas que ello implica- en el reverso del contrato, ni desde luego cumplen con la condición de transparencia que hemos descrito con la jurisprudencia europea como parámetro de validez de cláusulas predispuestas pues no sólo no se suministra la obligada información precontractual por la entidad financiera sino que tampoco resulta del contrato la posibilidad de comprender las consecuencias económicas del mismo...' Y esta misma resolución y respecto a la cláusula octava y novena del contrato establece: ' Entiende este Tribunal en cuanto a la cláusula 8ª, que es procedente ratificar la sanción de nulidad aplicada por el Juez a quo dado que al igual que en el caso de las cláusulas sobre intereses remuneratorios, dicha cláusula está redactada en forma tal que es de difícil lectura, que se integra sin firma alguna al dorso de contrato en el apartado de condiciones generales, entre otras diecinueve.

Si a ello se une que también se infringe la legislación sobre condiciones generales de contratación dado que en caso alguno consta que la demandante informase expresamente al prestatario de su existencia, ni que le entregase un ejemplar de la solicitud -art 5-1 LCGC-, que la referencia a las comisiones de devolución se insertase en alguna documentación (que tampoco consta que existiese), o que, de cualquier otra forma, se garantizara al demandado una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración -art 5-3 LCGC-, cabe concluir que no hubo una verdadera aceptación de las condiciones generales que contenían dichas comisiones (art. 5.1 LCG) y que, en consecuencia, no se incorporaron al contrato ni, por ende, pueden invocarse en la relación negocial habida entre las partes -art 7-a) LCGC-.

También debió impugnarse y declararse la nulidad de la cláusula 9ª, pues aunque la propia entidad Cofidís manifiesta que no reclama intereses moratorios es lo cierto que en el contrato se encubren bajo la denominación 'Incumplimiento de obligaciones' -cláusula 9ª-, intereses moratorios cuya naturaleza tiene, sin duda ninguna, la cláusula cuando impone el pago de un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios. De hecho la recurrente reconoce en su demanda que las cláusulas octava y la novena son utilizadas para liquidar conforme a lo pactado en las mismas y es en base a la 9ª que reclama 228,39 euros -Doc nº 2 demanda- en concepto de gastos e indemnización por vencimiento anticipado.

En suma, ocultación denominativa y simulación contractual en el marco de una cláusula intransparente que debía haber sido declarada nula...' E idénticas consideraciones merece la reclamación que se efectúa por 'Seguro' y a este respecto tal y como sostiene la SAP, Gran Canaria sección 5 del 20 de febrero de 2015 : 'Respecto de la supresión por el Juez de instancia del cobro en concepto de prima de seguro es cierto lo alegado por la parte recurrente de constar marcada la casilla en la caratulá frontal del contrato. Y si bien efectivamente el propio contrato dice que COFIDIS debe comunicar los extractos mensuales, ninguna prueba se ha aportado en las actuaciones sobre la realidad de tales notificaciones ni de su contenido, por lo que difícilmente puede amparar la recurrente el cobro de la prima como pretende en su liquidación, en el consentimiento de la demandada a este concepto al no oponerse a los extractos mensuales, extractos que se ignoran por completo. Aplicando al presente caso la doctrina expuesta también procede su exclusión pues no se justifica en modo alguno el importe reclamado, ni consta que se efectuara notificación alguna...'.

En atención a todo lo expuesto y dado el carácter abusivo de tales cláusulas la consecuencia de tal consideración, de conformidad con lo dispuesto en el vigente art 815.4 LEC es la improcedencia de la pretensión deducida.»

SEGUNDO.- Valoración por el tribunal.

Este tribunal comparte los criterios y valoraciones jurídicas contenidas en el auto recurrido, en particular en lo que afecta a la Condición General que establece: ' 9. Incumplimiento de obligaciones: En caso de incumplimiento por los titulares de las obligaciones del presente Contrato y, en particular, falta de pago total o parcial de cualquier mensualidad a su vencimiento, COFIDIS podrá bloquear la cuenta de crédito y los medios de utilización de la misma y considerar vencida toda la obligación y exigir el reembolso inmediato del capital, que queda por amortizar incrementado por el capital vencido y no pagado, los intereses vencidos y no pagados, prima de seguro vencida y no pagada, en su caso, comisiones de devolución, penalizaciones o indemnizaciones y gastos ocasionados; igualmente podrá exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios. En el caso de que la entidad optase por no proceder al bloqueo señalado podrá reducir tanto el límite autorizado como el importe de la mensualidad pactada. Los Titulares aceptan como documento válido para reclamar judicialmente los importes adeudados, el extracto de la cuenta emitido por COFIDIS, salvo prueba de contrato.' La jurisprudencia emanada del TJUE declara el control de oficio por parte del órgano judicial, sin necesidad de previa alegación del consumidor, del carácter abusivo de la cláusula de que se trate. En este sentido: STJUE de 27 de junio de 2000 (asunto Murciano Quintero, relativo a la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y a la posible apreciación de oficio por el juez de una cláusula de sumisión expresa): 'El objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva, que obliga a los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas (.../...) De ello se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.

STJUE de de 21 de noviembre de 2002 (asunto Cofidis , relativo a la misma directiva y a la fijación de un plazo legal de preclusión que condicione la posible declaración de nulidad por abusiva de una cláusula contractual de consumo), tras reiterar varios pasajes de la sentencia anterior, expone que 'la fijación de un límite de tiempo a la facultad del juez para no aplicar tales cláusulas , de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, puede atentar contra la efectividad de la protección que es objeto de los artículos 6 y 7 de la Directiva' .

STJUE de 26 de octubre de 2006 (asunto Mostaza, relativo a la misma directiva y a la posible apreciación de oficio de una cláusula de sumisión expresa no alegada en el proceso arbitral aunque sí en el proceso judicial contra el laudo).

STJUE de 4 de octubre de 2007 (asunto Rampion, relativo a la Directiva 87/102 /CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo).

STJUE de 4 de junio de 2009 (asunto Pannon, relativo a la Directiva 93/13 /CEE): 'Una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que, a este respecto, no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito tal cláusula (...) obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, incluso en el momento de la apreciación de su propia competencia territorial' Esta sentencia precisa que 'A la hora de cumplir la mencionada obligación, sin embargo, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula'.

STJUE de 6 de octubre de 2009 (asunto Asturcom, relativo a la misma directiva y a la posible apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula de sumisión expresa en el marco de una ejecución forzosa de un laudo arbitral firme dictado sin comparecencia del consumidor).

STJUE de 9 de noviembre de 2010 (asunto Pénzügyi Lízing , relativo a la misma directiva).

STJUE de 17 de diciembre de 2009 (asunto Eva Martín, relativo a la directiva 85/577 /CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales): 'Esta disposición encierra un interés público que, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 20 de la presente sentencia, puede justificar una intervención positiva del juez nacional con el fin de subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y el comerciante en el marco de los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales. (...) No se opone a que un órgano jurisdiccional nacional declare de oficio la nulidad de un contrato comprendido en el ámbito de aplicación de dicha Directiva por no haberse informado al consumidor de su derecho de rescisión, aun cuando éste no haya invocado en ningún momento esa nulidad ante los órganos jurisdiccionales nacionales competentes'.

En el caso que estudiamos, el juzgado, en trance de decidir sobre el requerimiento de pago al deudor, actuó con pleno respeto al derecho de defensa de la acreedora ( artículo 24 CE ) a la que dio audiencia antes de decidir, pese a lo cual denegó requerir a aquel, puesla Condición General '9 Incumplimiento de obligaciones', en cuanto recoge la facultad de vencimiento anticipado por la prestamista en caso de falta de pago total o parcial de cualquier mensualidad a su vencimiento, imponiéndole, con el señuelo de no cobrar intereses de demora, la prima de seguro, más las 'comisiones de devolución, penalizaciones o indemnizaciones y gastos', y además, un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios, es abusiva porque quebrantó las exigencias de la buena fe, produjo en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU), que supone la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido por la entidad prestamista (artículo 88.1 del TRLGDCU) e implicaría falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor (artículo 87 del TRLGDCU).

El recurso se desestima.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la recurrente.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por COFIDIS S.A.

Confirmamos el auto apelado.

Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Este auto es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.