Auto CIVIL Nº 323/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 602/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.007.41.2-2013/0005495
Recurso de Apelación 602/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Alcorcón
Autos de Ejecución Hipotecaria 600/2013
APELANTE: BANKIA, S.A.U.
PROCURADOR D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ
APELADO: D. Roque y Dña. Concepción
PROCURADOR Dña. GABRIELA DEMICHELIS ALLOCCO
D. Sergio
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA
En Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 600/2013
procedentes del Juzgado Mixto nº 03 de Alcorcón, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A.U.,
representada por el Procurador D. JUAN TORRECILLA JIMENEZ, y defendida por el Letrado D. JAVIER
JIMÉNEZ DOMÍNGUEZ, y como apelados D. Roque y Dña. Concepción representados por la Procuradora
Dña. GABRIELA DEMICHELIS ALLOCCO, y defendidos por la Letrada Dña. YOLANDA BENITO BERNAL, y
D. Sergio , que no comparece en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 03 de Alcorcón se dictó Auto de fecha 16/05/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Acuerdo SE SUSPENDE EL TRÁMITE ordinario de esta ejecución hipotecaria incluido la subasta, hasta que conste la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cuestiones prejudiciales que se encuentran planteadas ante dicho Tribunal europeo para pronunciarse sobre las cuestiones que tiene planteadas en relación con las denominada 'cláusula de vencimiento anticipado'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante BANKIA, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Roque y Dña. Concepción , no formulando impugnación, ni oposición al recurso, ni compareciendo en esta alzada y D. Sergio , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada.


PRIMERO .- Nos corresponde entrar a conocer del recurso interpuesto por BANKIA S.A. contra el auto que acordó la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra don Roque y doña Concepción hasta que el TJUE se pronuncie sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por el Pleno del T.S. el día 8 de febrero de 2017 respecto a la cláusula de vencimiento anticipado.

La parte ejecutante fundamenta su recurso, solicitando la continuación del procedimiento, en base a los siguientes motivos que pasamos a exponer: A.- Extemporaneidad de la decisión adoptada por el Juzgado de Instancia. No es posible la valoración de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado ni la suspensión del procedimiento por la fase procesal en que se encuentra al ser firme el auto de adjudicación y la cesión del remate a un tercero.

B.-Protección del tercero de buena fe. En la fase de lanzamiento de los ocupantes de la finca hipotecada en la que nos encontramos, el ejecutante prestamista ya no es parte en el proceso, ni el ejecutado titular del inmueble subastado. Si la finca se adjudica a un tercero de buena fe y el juez, con posterioridad a tal momento, aprecia ex oficio la abusividad de una cláusula que puede conducir al sobreseimiento del procedimiento, es evidente que se están vulnerando los principios de seguridad jurídica y el de protección del tercero de buena fe.

C.-Vulneración de los principios de Seguridad Jurídica, Cosa juzgada( 400 LEC) y Preclusion( artículos 134.1 y 136 de la LEC ) Si se permitiese la posibilidad de apreciar de oficio la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado con posterioridad a la adjudicación, se conculcaría principalmente la cosa juzgada formal de las resoluciones firmes y el principio de preclusión de los actos procesales, pudiendo provocar una merma de la seguridad jurídica y de los derechos del cesionario como tercero adjudicatario del inmueble.

B) Vulneración del artículo 693 de la LEC .



SEGUNDO. - El primer problema que debemos solventar para resolver el recurso es determinar el momento en que los tribunales pueden, de oficio, apreciar la nulidad de la cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En principio, salvo que vengan a conculcar derechos de terceras personas de buena fe, estimamos no debe fijarse otro límite que la finalización del proceso de ejecución con la entrega de la finca subastada al adjudicatario, decisión que puede encontrar apoyo en la decisión que tomó la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social que introdujo una nueva causa de la oposición a la ejecución hipotecaria por la existencia de cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o hubieran determinado la cantidad exigible y permitió su aplicación a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tampoco podemos aceptar que pueda tener éxito la excepción de cosa juzgada. La sentencia de la Sala 1 ª del TJUE de 26 de enero de 2017 en su párrafo 54, al responder a las cuestiones prejudiciales primera a tercera, indica que 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas '.

En definitiva para apreciar la cosa juzgada es imprescindible que hubiera recaído una resolución que se pronuncie específicamente sobre la validez y eficacia de la clausula de vencimiento anticipado, lo que no ha ocurrido en este caso, sin que pueda apreciarse la misma por que el juez de instancia haya despachado ejecución sin apreciar la irregularidad de tal clausula o porque no se haya presentado oposición por los deudores ejecutados en el plazo que la ley les concede al efecto.

Por último debemos rechazar que con esta medida se estén vulnerando los derechos de un tercero de buena fe ya que la eficacia de su título de adquisición pende de la validez del procedimiento de ejecución hipotecario y, por otro lado debemos entender que, dada la vinculación que tiene la cesionaria del remate, ,como sociedad instrumental con BANKIA, la misma conocería los problemas relacionados con los procesos de ejecución hipotecaria en los que se ha hecho uso de la cláusula de vencimiento anticipado.



TERCERO. - A la hora de afrontar esta cuestión debemos partir de la primacía del Derecho comunitario que le hace prevalecer frente a cualquier disposición nacional, anterior o posterior, con independencia de su rango. Esto supone que, en caso de conflicto entre una norma nacional y una norma comunitaria, habrá que aplicar la norma comunitaria. El principio de primacía no aparece recogido en los Tratados sino que se fundamenta en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En la sentencia Costa c. ENEL (as 6/64), de 15 de julio de 1964 , por primera vez, se enuncia el principio de primacía del Derecho comunitario que se fundamenta en los siguientes principios: -En la naturaleza y características de la Comunidad: la atribución de competencias a la Comunidad limita de una forma correlativa los derechos soberanos de los Estados miembros.

-En el carácter obligatorio de las disposiciones de Derecho comunitario derivado. - En el compromiso de los Estados miembros de cooperar lealmente absteniéndose de toda medida que pueda poner en peligro la realización de los objetivos del Tratado.

-En la necesidad de preservar la unidad del Derecho comunitario que exige que éste no varíe de un Estado a otro por voluntad de las legislaciones nacionales.

Este principio fue desarrollado posteriormente por la sentencia Simmenthal (as 106/77), de 9 de marzo de 1978 que marca el precedente a partir del cual se construyen los efectos del principio de primacía: -Cuando una norma interna de fecha anterior a una norma de la UE resulta incompatible, la primera resulta absolutamente inaplicable, entendiéndose tácitamente derogada (lex posterior derogat lex anterior) .

-Cuando una norma interna de fecha posterior a una norma de la UE resulta incompatible, la norma interna resultará inaplicable debido a dicha contradicción dado que el derecho de la UE impide la existencia de normas legales internas que lo contradigan.

-El órgano jurisdiccional no debe esperar a la derogación expresa de la norma interna, de fecha anterior o posterior a la norma de la UE.

-El órgano jurisdiccional no está obligado a plantear cuestión de constitucionalidad ante la evidencia de la incompatibilidad de la norma interna con la norma comunitaria.

- El órgano jurisdiccional debe excluir la norma interna incompatible y aplicar la norma comunitaria.

Todo ello supone que en caso de contradicción entre norma nacional y comunitaria la primera debe interpretarse de conformidad con la comunitaria, si ello fuera posible y, en caso contrario, dejar inaplicada la normativa nacional en favor de la aplicación de la comunitaria, todo ello siempre que la contradicción sea evidente, ya que si no lo es, la cuestión debe someterse, mediante cuestión prejudicial, al TJUE.

Este principio de primacía no es objeto de discusión, aceptándose incondicionalmente tanto la doctrina del Tribunal Supremo como del Constitucional en numerosas resoluciones.

La STC 215/2014 de 18 de diciembre , tras declarar que la integración en la UE supone cierto grado de cesión de soberanía y de limitación de las facultades del Estado, aceptable en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución, y que la Constitución es compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro ordenamiento diferente del nacional, como se prevé en el art. 93 CE , afirma que ' por mor de la incorporación de España a las Comunidades Europeas, en el ordenamiento jurídico español se ha integrado el ordenamiento jurídico comunitario basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a las nacionales con las que pudieran entrar en contradicción, de forma que la relación entre ambos ordenamientos se rige por el principio de primacía , conforme al cual, las normas de la Unión Europea 'tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente pues no sólo 'forman parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento', sino que tienen un 'efecto vinculante', de manera que opera 'como técnica o principio normativo' destinado a asegurar su efectividad', según la Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre '.

Por su parte el artículo 4 bis de la LOPJ ordena a los Jueces y Tribunales aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con lo que reconoce la aplicación directa del Derecho de la Unión y la importancia del TJUE en la interpretación del mismo.

La sentencia 232/2015 de 5 de noviembre del Tribunal Constitucional a este respecto recuerda que ' este Tribunal ya ha declarado que «el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto (Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec.

p. I-1029, apartado 95)'.

En función de ello el Tribunal Constitucional asume que le corresponde 'velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una «selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso», lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6 )'.



CUARTO .- Como herramienta indispensable para la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, el artículo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 TCE y antes 177), dispone lo siguiente: ' El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: (...) b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión; Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad'.



QUINTO.- La validez de la cláusula de vencimiento anticipado dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria ha sido analizada por la doctrina del Tribunal Supremo en diversas sentencias, llegando a la conclusión que no se oponía al Derecho de la Unión Europea que dentro del proceso de ejecución hipotecario se mantuviese la eficacia de una cláusula de vencimiento anticipado, que por sus términos literales debiera declararse nula por abusividad como en aquellos casos que permiten dar por vencido anticipadamente el contrato de préstamo por el impago de uno solo de los plazos de amortización del préstamo, en atención a los beneficios que concedía al deudor el procedimiento de ejecución hipotecaria y que no podrían ser aplicados sin la efectividad de la referida clausula de vencimiento anticipado y siempre que hubiese un incumplimiento sustancial del contrato de préstamo por el deudor. Así en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 expuso que 'Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor'.

Ahora bien, recientemente el Tribunal Supremo, cuestionándose si la interpretación que había venido realizando en dichas sentencias sobre tal clausula se ajustaba al Derecho de la Unión Europa y a la Directiva 13/93 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ha elevado cuestión prejudicial al TJUE con la finalidad de conseguir un criterio uniforme y claro en un tema tan sensible que puede llevar a la privación a los consumidores de su vivienda familiar.

En definitiva, la duda que ha planteado el Tribunal Supremo sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, que fue la que permitió en este procedimiento iniciar la ejecución contra los deudores hipotecarios, y la obligación que, en atención a la doctrina del TJUE, tienen los jueces y tribunales que conozcan de estas materias de examinar de oficio las caausulas que pudieran ser nulas en el marco regulado por la Directiva 13/93 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, independientemente del momento en que se aprecie la irregularidad siempre que no haya finalizado el procedimiento y de que se haya denunciado o no la situación por las partes, nos obliga necesariamente a vigilar la materia, sin que podamos apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por dilaciones indebidas en el procedimiento ya que la suspensión acordada está plenamente justificada ya que con la misma lo que se pretende conocer, a través de la doctrina que establezca el TJUE, si se han vulnerado normas imperativas que van a determinar si ha sido válido o no la ejecución hipotecaria tal como se ha llevado a cabo.



SEXTO. - En el momento actual, son evidentes las dudas que nos surgen sobre esta materia en atención al planteamiento de la cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo y a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en numerosas sentencias, siendo la última de la que tenemos conocimiento la de 26 de enero de 2017, en las que reitera que la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no puede depender del hecho de que la citada cláusula se aplique o no en la práctica ni de las condiciones en las que se haga.

En función de lo expuesto y en atención al artículo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea , nos veríamos obligados, dado que contra nuestras resoluciones decidiendo recursos en materia de ejecución hipotecaria no cabe ulterior recurso, a plantear sucesivas cuestiones prejudiciales en todos los asuntos que conocemos en los que esté en juego la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

Ahora bien, ante el planteamiento de la cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo, no consideramos necesario elevar al TJUE sucesivas cuestiones prejudiciales que se acumularían a la ya planteadas, aunque si, a modo de prejudicialidad civil comunitaria( por aplicación analógica del artículo 43 LEC ) y como ha hecho el Tribunal Supremo en otros procedimientos posteriores, suspender el procedimiento hasta que se dicte la resolución por TJUE que nos ofrezca la correcta interpretación de la cláusula de vencimiento anticipado que viene siendo tachada de abusiva, sobre todo cuando la misma incide en una materia de fuerte contenido social y que puede causar un perjuicio difícilmente reparable.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESETIMAR el recurso de apelación presentado por la sociedad anónima BANKIA, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Juan Torrecilla Jiménez, contra el auto de fecha 16 de mayo de 2017 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcorcón en el procedimiento de ejecución hipotecaria registrado con el número 600/2013 y CONFIRMAR la suspensión del citado proceso hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.