Auto Civil Nº 33/2003, Audiencia Provincial de Soria, Rec 44/2003 de 10 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA 1 ,AUT00 C/AGUIRRE, S/N

Tfno.: 975 211678 Y 211014 Fax: 975 226602

N.I.G. 42000 1 0100129 /2003

RECURSO DE APELACION 44 /2003

Proc. Origen: JURISDICCION VOLUNTARIA. GENERAL 854 /2002

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SORIA

De: María Inmaculada , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MERCEDES SAN MIGUEL BARTOLOME

AUTO CIVIL Nº 33/03

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RUIZ RAMO

Magistrados:

D. JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO

D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

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En SORIA, a diez de marzo de dos mil tres.

HECHOS

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Soria, se tramitaron autos de expediente de jurisdicción voluntaria 54/02, en el que recayó resolución que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: "Se acuerda la inadmisión a trámite del expediente de jurisdicción voluntaria presentado por la Procuradora Dª Mercedes San Miguel Bartolomé, con archivo de las presentes actuaciones".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la parte promotora del expediente, habiéndose adherido al mismo el Ministerio Fiscal, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el rollo de apelación civil arriba indicado. Habiéndose admitido por auto de fecha 1 de marzo la prueba documental propuesta y aportada por la parte apelante y, no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar resolución.

TERCERO.- Son partes en el presente recurso: como apelante y promotora del expediente, María Inmaculada representada por la Procuradora Sra. San Miguel Bartolomé y asistida por el Letrado Sr. Lucas Santolaya. Es parte adherida al recurso de apelación el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Fundamentos

PRIMERO.- La Procurador Sra. San Miguel Bartolomé, en nombre de doña María Inmaculada , promovió expediente de jurisdicción voluntaria en solicitud de concesión de un régimen de visitas respecto de los menores Lucio y María Inés a favor de la solicitante, abuela materna de los citados menores. El Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta ciudad dictó auto por el que, considerando que el procedimiento aplicable era el establecido en los artículos 748 y siguientes de la LEC, acordó la inadmisión a trámite del expediente de jurisdicción voluntaria presentado por la Procuradora instante.

Contra dicha resolución se alza el apelante, alegando que ya son tres veces, y por tres cauces procesales distintos, las que ha formulado la misma pretensión de fijación de régimen de visitas interesado, sin que haya conseguido su admisión a trámite por haber recaído en Juzgados diferentes con distintos criterios sobre la materia, sufriendo así un peregrinaje de Juzgado en Juzgado que le ha llevado al mismo punto de inicio e incertidumbre. La primera demanda se presentó por el cauce procesal del juicio ordinario, alegando en el escrito de demanda que habría de seguirse la tramitación por el cauce del juicio ordinario, porque no era posible determinar la cuantía de la demanda ni siquiera de forma relativa. Esta demanda recayó por turno de reparto en el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Soria, que dictó Auto 280/01 de fecha 23 de octubre, que acordó la inadmisión a trámite de la demanda, considerando que el procedimiento adecuado era establecido en el artículo 748.4 LEC.

La hoy apelante reelaboró la demanda, haciendo suyos los fundamentos del Auto 280/01, recayendo esta vez, por turno de reparto, en el Juzgado de 1ª Instancia número 1 que, previa admisión a trámite, ordenó remitir el 7 de noviembre de 2001 los autos al Ministerio Fiscal para informe. El Fiscal, el 12 de marzo de 2002, consideró que la petición realizada debía tramitarse dentro del marco establecido en el artículo 158.3 del Código Civil, y por tanto el procedimiento adecuado no era el del artículo 748.4º LEC, sino el de jurisdicción voluntaria.

A la vista de este dictamen, el Juzgado dictó Auto 163/02, de 7 de junio, en el que acuerda no admitir a trámite la solicitud efectuada por la Procuradora Instante, estimando que el procedimiento adecuado para ello era el de Jurisdicción voluntaria.

Por ello, se instó el presente procedimiento de jurisdicción voluntaria en solicitud del régimen de visitas, recayendo en esta ocasión la demanda en el Juzgado de Primera Instancia número 2, que la volvió a inadmitir a trámite por el auto objeto de recurso, considerando que el procedimiento adecuado es el del artículo 748 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Solicita el apelante de esta Sala que se dicte una resolución que ponga fin al peregrinaje del apelante y pueda dar lugar a una solución adecuada respecto del derecho de los menores y de su familia materna.

SEGUNDO.- El artículo 748 de la nueva LEC, dentro del Libro IV ("De los procesos especiales") del Título I ("De los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores"), establece que las disposiciones de ese Título "serán aplicables a los siguientes procesos: 1º Los que versen sobre la capacidad de las personas y los de declaración de prodigalidad. 2º Los de filiación, paternidad y maternidad. 3º Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos. 4º Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores. 5º Los de reconocimiento de eficacia civil de resoluciones o decisiones eclesiásticas en materia matrimonial. 6º Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. 7º Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción".

La dispersión legislativa era la nota dominante en estos procedimientos anteriormente a la promulgación de la nueva Ley. Así, por ejemplo, los relativos a la capacidad de las personas y a la filiación se encontraban regulados en la LEC y se sustanciaban por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía. Los procedimientos matrimoniales se regulaban en las disposiciones adicionales de la Ley 30/1981, de 7 de julio, utilizando como base el procedimiento de incidentes. Y las cuestiones relativas a la guarda y custodia y alimentos de los hijos menores se incardinaban en la jurisdicción voluntaria.

Con la finalidad de aplicar unas normas comunes y homogéneas, sin perjuicio de las especialidades que en posteriores artículos se incluyen, en la nueva Ley se integran dentro del mismo título los procedimientos que afectan a la capacidad de las personas, de filiación, matrimoniales, y que afectan a la patria potestad, como son la atribución de guarda y custodia y alimentos de los hijos menores de edad. Y dentro de este capítulo, por lo que al supuesto examinado se refiere, hay que entender incluida la fijación de un régimen de visitas, ya que es consustancial a la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores. Consideramos que la pretensión del legislador ha sido integrar en un solo título los procesos que afectan al derecho de familia, y esa unificación de procedimientos, en principio, debería facilitar su tramitación.

Y por todo ello, mostramos nuestra conformidad con la fundamentación jurídica del auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Soria, que acuerda que el procedimiento adecuado es el del artículo 748 LEC.

TERCERO.- No obstante, ello no nos parece motivo suficiente para confirmar el auto impugnado que acuerda la inadmisión a trámite de la demanda formulada. La presentación de la demanda genera en el juzgador, como una exigencia derivada del derecho a tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 CE, el deber de sustanciarla conforme a los trámites legalmente establecidos, independientemente del juicio que le merezcan las razones aducidas en relación con el fondo del asunto. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil incluye ciertos supuestos donde excepcionalmente se confiere al juez la facultad de rechazar de plano la demanda, si considera que no reúne los requisitos que la ley exige. Estos requisitos, aunque obedecen a razones de muy diversa índole, vienen justificados por la necesidad de prevenir los efectos negativos que su admisión pudiera acarrear, razón por la cual, en los casos especiales -artículo 403 LEC- se autoriza al órgano judicial a efectuar un control de los presupuestos que han de concurrir para su admisibilidad. Eso supone que el juez, antes de acordar lo que proceda respecto de la admisión de la demanda, tiene que llevar a cabo un examen previo de la misma sin tener que esperar al trámite de contestación y de esta manera rechazar las que no reúnan los requisitos establecidos en la ley en relación con los supuestos en los que se faculta al juez proceder de esta manera.

Ahora bien, dentro de las atribuciones del órgano jurisdiccional se encuentra el de facilitar la subsanación de los requisitos de los que carece la demanda al tiempo de interponerla. De conformidad con lo previsto en el artículo 231 de la Ley (que establece que el tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir con los requisitos exigidos por la ley), en relación con el artículo 11.3 LOPJ (que dice que los juzgados y tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en la Constitución, deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes), debe ser la actitud más correcta, entre otras cosas porque en estos supuestos se podría incurrir en una infracción de relevancia constitucional ya que condicionando el ejercicio procesal de la acción lo que se hace al fin y al cabo es condicionar la acción misma.

Y en el supuesto que nos ocupa, a la vista del peregrinaje al que ha sido sometido el apelante por los órganos judiciales, la Sala lamenta el devenir de la causa en los Juzgados de Primera Instancia números 1 y 2 de esta ciudad, por haber rechazado por motivos formales en tres ocasiones una demanda en la que se ven involucrados los intereses de unos menores de edad sin dar oportunidad a la parte de subsanar los posibles defectos.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede la parcial estimación del recurso de apelación formulado por la representación de doña María Inmaculada , en el sentido de declarar que el procedimiento correspondiente para la pretensión deducida en su demanda es el establecido en los artículos 748.4 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y por ello, el Juzgado deberá admitir a trámite la demanda formulada por la citada representación, y acordar lo procedente concediendo a la parte la posibilidad de subsanar la demanda de forma acorde a lo establecido en el artículo 748.4 de la LEC, dando a dicha demanda el trámite correspondiente.

El sentido de esta resolución conlleva que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto,

PARTE DISPOSITIVA

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por La Procurador Sra. San Miguel Bartolomé, en nombre de doña María Inmaculada , contra el auto dictado el 30 de septiembre de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta ciudad, revocándolo. Y en su lugar, acordamos: que el Juzgado deberá admitir a trámite la demanda deducida por doña María Inmaculada , debiendo tramitarse la misma conforme a los artículos 748.4 y siguientes de la LEC, para lo cual el Juzgado concederá un plazo al efecto al demandante para subsanar los posibles defectos formales.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Srs. de la Sala, doy fe.-