Auto Civil 33/2008 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 114/2008 de 29 de julio del 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

ZAMORA

A U T O Nº 33

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN (EN FUNCIONES DE PRESIDENTE)

Magistrado Dña. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En ZAMORA, a veintinueve de Julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de MEDIDAS CAUTELARES 565/2007, procedentes del JDO.1A.INST. Nº.1 de BENAVENTE, a los que ha correspondido el Rollo 114/2008, en los que aparece como parte apelante Dª. Magdalena y D. Juan Manuel , representados por la procuradora Dª. MARIA TERESA MESONERO HERRERO, y asistidos por el Letrado D. FELIX VARA FERNANDEZ, y como apelados D. Paulino y Dª. Begoña , representados por el procurador D. ENRIQUE ALONSO HERNANDEZ, y asistidos por el Letrado D. JAVIER ALONSO HERNANDEZ, y siendo Magistrada Ponente la lma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª. Instancia de Benavente nº 1, se dictó auto con fecha 5 de Diciembre de 2007 en el procedimiento de MEDIDAS CAUTELARES, nº.565/2007 , y en el que se acordaba: PARTE DISPOSITIVA:"SE ESTIMA la solicitud de adopción de medida cautelar presentada por el Procurador Sr. Fernández Espeso, en nombre y representación de Paulino y Begoña , acordándose la anotación preventiva de esta demanda en el Registro de la Propiedad de Benavente, al margen de la inscripción registral de la Finca NUM000 , inscrita en el Tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM003 ; al margen de la inscripción registral de la Finca NUM004 inscrita en el Tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio 5; al margen de la inscripción registral de la Finca NUM005 inscrita en el Tomo NUM001 , Libro NUM002 folio NUM006 y al margen de la inscripción registral de la de la Finca NUM007 inscrita en el Tomo NUM001 , Libro NUM002 folio NUM008 , todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Las medidas cautelares acordadas se ejecutarán una vez que la parte solicitante haya prestado fianza de 2.000 euros, mediante consignación o aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito".

SEGUNDO. Por la representación procesal de Dª. Magdalena y D. Juan Manuel , se presentó escrito por el que se tiene por preparado recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 5 de Diciembre de 2007 , acordándose mediante providencia emplazar a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga ante el Tribunal de la instancia, donde una vez interpuesto, y presentados en su caso, los escritos de oposición o impugnación se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia, se formó el respectivo rollo de apelación, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba ni la celebración de vista, ni considerarla necesaria el Tribunal, pasaron las actuaciones al mismo para dictar la resolución procedente, señalándose el día 10 de Julio de 2008, para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Auto que se recurre (Auto de 5 de diciembre de 2007 ) después de estudiar de forma exhaustiva la regulación de las medidas cautelares y analizar la jurisprudencia en relación con los requisitos exigidos para adoptarlas, entendió que en este caso concurrían los mismos y acordó la anotación preventiva de la demanda previa caución de 2.000 ? e imposición de las costas a la demandada que se opuso a la medida cautelar.

En el escrito de recurso se comienza por impugnar el primero de los fundamentos jurídicos de la Sentencia de instancia, sin que entendamos muy bien porqué, dado que se reiteran los requisitos a que se hacía referencia en la resolución recurrida. En segundo lugar se impugna el segundo de los fundamentos jurídicos, alegándose: a) defectos de carácter procesal, en cuanto a vulneración de lo dispuesto en el artículo 732 de la L.E.C . al no haberse acompañado documentación alguna a la cédula de citación para la vista de la medida cautelar; b) se impugna la valoración realizada en el Auto en relación al requisito del "priculum in mora" previsto en el artículo 728 de la L.E.C .; c) se considera insuficiente la caución establecida en el Auto y d)se impugna la imposición de costas que se lleva a cabo en el Auto.

SEGUNDO.- En relación a las alegaciones de carácter procesal, el recurso debe desestimarse, puesto que nos encontramos ante un supuesto en el que la medida cautelar se solicita por medio de otro si en el escrito de demanda, por ello en el Auto en el que se admite a trámite la demanda y se acuerda el emplazamiento de los demandados, y al mismo tiempo la incoación de la pieza separada y la citación para la vista. Los documentos aportados por la demandante con la demanda y que, al mismo tiempo, servirían de base de la justificación de la concurrencia de los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar, habrían sido trasladados a la demandada. De este modo, no puede apreciarse la concurrencia de los defectos procesales que se alegan, y en todo caso, no se habría producido indefensión porque los documentos habrían estado a disposición del demandado con anterioridad a la celebración de la vista de la medida cautelar.

TERCERO.- En relación a la segunda de las alegaciones, consideramos que se hace inadecuada cita de una de nuestras resoluciones 25-6-2005, dado que en dicha resolución y el párrafo que se cita se hace referencia al otro requisito, el de "fomus boni iuris" o apariencia de buen derecho, porque de lo que se está hablando es la exigencia de un principio de prueba del derecho que se reclama y de la trascendencia registral del mismo.

Por otra parte, entendemos que el peligro o riesgo de verse perjudicado ese derecho reclamado por los demandantes debe analizarse a la luz de la medida concreta que se solicita y el petitum de la demanda. En este caso nos hallamos ante una pretensión principal relativa a la nulidad parcial de la donación de bienes inmuebles de la que fue donataria la demandada, y la medida que se solicita y que es la anotación preventiva de la demanda por medio de la cual se haga constar en el Registro de la Propiedad que existe una demanda en la que se está discutiendo sobre la validez jurídica del título por el que los bienes inmuebles fueron adquiridos por la que aparece como titular en el Registro, debe considerarse como una medida adecuada en garantía del derecho de los demandantes que ejercitan derecho dominicales. Desde luego que compartimos con la resolución recurrida la existencia del riesgo de que durante la tramitación del procedimiento puedan transmitirse los bienes a terceros de buena fe amparándose en la inscripción registral, lo que haría inejecutable la resolución que estimara los pedimientos a), b) c) y d) de la demanda, porque impediría la atribución de dominio que se interesa en estos pedimentos.

Atendiendo a la clase de acción que se ejercita y a la medida cautelar que se interesa, no son asumibles las alegaciones relativas a la falta de prueba de que los demandados no tienen más bienes, porque aquí de lo que se trata es de asegurar o garantizar la ejecución en cuanto al dominio de la parte actora sobre bienes concretos y no el aseguramiento de cantidades que sólo se interesa en la demanda de forma subsidiaria.

En relación a la cuantía de la caución, entendemos que dado que la anotación preventiva de la demanda no impide la posesión y el ejercicio de los derechos de los demandados, la cantidad establecida en la demanda la consideramos adecuada sin que se hayan evidenciado datos o circunstancias que justifiquen la modificación de la recogida en la resolución recurrida

CUARTO.- En cuanto al pronunciamiento respecto de las costas, esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión en Autos de fechas 4 de octubre de 2007 y 19 de abril de 2007 (Rollo 161/2007 y 76/2007 ), en las que se recogía que: "Dentro del primero de los motivos, en primer lugar alegan ambos recurrentes la infracción por aplicación indebida del artículo 394 de la L. E. Civil , pues estiman que no es aplicable dicho precepto desde el momento que, al haber acordado las dos medidas cautelares solicitadas, el artículo 735 de la L. E. Civil no contiene norma procesal de remisión al artículo 394 de la L. E. Civil a diferencia de la norma procesal que remite al contenido del artículo 394 de la L. E. Civil cuando desestima las medidas cautelares. Sobre esta primera alegación debemos poner de manifiesto que hay dos posturas en el ámbito de las resoluciones dictadas por las audiencias provinciales. Una, partidaria del criterio defendido por los recurrentes, según la cual cuando se conceden las medidas cautelares solicitadas el régimen procesal aparece regulado en el artículo 735 de la L. E. Civil , en él se determinan todos los aspectos procesales sobre la decisión de adoptar las medidas, incluyendo la recurribilidad del auto, pero no contiene previsión legal de imponer las costas a ninguna de las partes, por lo que optan por no hacer pronunciamiento sobre costas. Falta de previsión - afirman- que no obedece a un descuido sino a la voluntad del legislador de que no sean impuestas en tal caso, sin que el régimen previsto en el art. 736 con remisión al 394 pueda extrapolarse porque se haría en un momento procesal en el que lo que hay es sólo un juicio provisional y sumario, y además existe un régimen tasado para el supuesto de oposición a las medidas cautelares adoptadas sin audiencia del demandado, sometido sin excepción al principio del vencimiento. Este es el criterio mantenido entre otras, por las Audiencias de Tarragona (19 de mayo de 2.006; Zaragoza, 12 de diciembre de 2.005; Murcia, Sección 5ª, de 22 de 11 de 2.005, Barcelona, Secciones 1ª y 15ª de 9 de noviembre de 2.005 y 6 de febrero de 2.006; Madrid, secciones 13ª y 25ª de 16 de mayo de 2.006 y 24 de febrero de 2.006). La otra, que sostiene que es un vacío legislativo que debe llenarse con la aplicación de los artículos 736 y 741.2 párrafo segundo , acudiendo a las disposiciones generales contempladas en el artículo 394 de la L. E. Civil , pues de seguir la tesis de la no imposición de las costas se produce un claro desequilibrio entre las partes pues el demandado puede intervenir en la vista, proponer prueba, ocasionar gastos y ver desestimada su pretensión sin que ello tenga la consecuencia que la ley arbitra para el caso concreto (y con carácter general en cualquier tipo de proceso) si el que ve rechazadas sus pretensiones es el actor, defendida, entre otras, por citar las más recientes, por las Audiencias de Sevilla, Sección 2ª, de 23 de diciembre de 2.006; Córdoba, Sección 3ª, de 24 de enero de 2.006; Madrid, Sección 10ª, de 12 de junio de 2.006; Almería, de 18 de julio de 2.006; Valladolid, Sección 1ª de 5 de mayo de 2.003 y 28 de octubre de 2.002.

Esta Sala se inclina por la segunda de las tesis, pues es doctrina pacífica la que estima que en todo procedimiento ha de haber pronunciamiento sobre costas y, si en algún proceso concreto no figura la norma legal específica sobre las costas, debe aplicarse la norma general para los juicios, es decir los artículos 394 y siguientes de la L. E. Civil., pues si bien el capítulo VIII , del título I, del Libro II figura dentro de las disposiciones comunes a los juicios declarativos, dicha norma es aplicada generalmente a materias que no son los juicios declarativos, pero que no contienen norma específica sobre costas, como por ejemplo las costas en materia de recursos contra resoluciones recaídas en la ejecución. Por todo ello, si se ha seguido un procedimiento sobre medidas cautelares con audiencia de la parte demandada, en el cual la parte demandada se ha opuesto a las medidas, solicitando y practicándose pruebas a su instancia es lógico que se aplique alguna norma procesal sobre costas, que no puede ser otra que la disposición general del artículo 394 de la L. E. Civil ".

QUINTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. ,D. Alberto del Hoyo López frente al Auto dictado por la Juez del Juzgado nº 1 de Benavente en fecha 5 de Diciembre de 2.007 y confirmar la resolución objeto de recurso, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que frente a ella no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados, firmando la misma y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el Ilmo. Sr. Presidente D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, el Ilmo. Sr. Magistrado, en funciones de Presidente D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, el cual a su vez presidió la sesión en la que se votó el procedimiento al que hace referencia este Auto. Doy fe.