Auto CIVIL Nº 330/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 585/2018 de 28 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 585/2018 -A
Materia: P.S. oposición a la ejecución
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vic
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 582/2013
Parte recurrente/Solicitante: Humberto
Procurador/a: Mª Luisa Lasarte Diaz
Abogado/a: Susanna Cassany Rodellas
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., Iván , Paulina
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Mònica Moner Pagès
AUTO Nº 330/2019
Barcelona, 28 de octubre de 2019
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA y Dña. Isabel Adela
Garcia de la Torre Fernandez, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal , ha visto el recurso de
apelación nº 585/18 interpuesto contra el auto dictado el día 24/09/15 en el procedimiento nº 582/13, tramitado
por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vic en el que es recurrente Humberto y apelado BBVA, S.A.
previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE el incidente de oposición presentado or la Procuradora de los Tribunales y de D. Humberto , Dª Trinidad , y declaro nula y por no puesta la cláusula de intereses de demora incluida en la Cláusula Sexta de la escritura de préstamo firmada entre las partes con fecha 15 de julio de 2008, sin que pueda reclamarse ninguna cantidad en concepto de intereses de deomar. Continuánse la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva conforme al artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SE REQUIERE a la parte ejecutante para que inscriba o inicie los trámites para la inscripción de la cesión del crédito en el Registro de la Propiedad en el plazo de 15 días desde la notificación de la presente resolución; en caso contrario se procederá al archivo de este procedimiento. Sin costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Catalunya Banc, S.A., actualmente BBVA, S.A., promovió procedimiento de ejecución hipotecaria frente a don Iván , doña Paulina y don Humberto por impago del préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública otorgada el día 15 de julio de 2008, firmada entre Caixa D'Estalvis de Catalunya y los ejecutados.

Despachada ejecución, se opuso a la misma el ejecutado don Humberto , alegando la nulidad del despacho de ejecución por falta de legitimación activa de la ejecutante, falta de título que lleve aparejada ejecución, falta de requerimiento del saldo deudor, así como a la existencia de cláusulas abusivas en el título, cuales son la de comisiones por gestión de cobro de impagados o reclamación de posiciones deudoras, la cláusula relativa a los intereses de demora, la relativa a la responsabilidad universal, la cláusula de vencimiento anticipado, la de liquidación de la deuda, la cláusula de asunción de costas, la relativa a la renuncia de cesión de derechos por parte del prestatario y no del prestador, la obligación de asegurar la finca en beneficio del Banco, la cláusula relativa al Euribor y la de extensión objetiva de la hipoteca.

La ejecutante impugnó la oposición y el Juzgado dictó Auto en el que estimó parcialmente la oposición, al entender que concurre falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, acordando requerir a la misma para que subsane dicho defecto en el plazo de 15 días, con apercibimiento de archivo, considerando absusiva la cláusula relativa a los intereses de demora y desestimando el resto de las causas de oposición alegadas por el ejecutado, sin hacer imposición de las costas causadas.

El Sr. Humberto interpuso recurso de apelación contra la mencionada resolución, insistiendo en la falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, entendiendo que se trata de un defecto no subsanable, improcedencia de la obtención de segunda copia con fuerza ejecutiva, entendiendo abusiva la cláusula que permite a la entidad bancaria su obtención, falta de requerimiento del saldo deudor, insistiendo en la nulidad por abusivas de las cláusulas relativas a las comisiones por gestión de cobro de impagados, responsabilidad universal, vencimiento anticipado, liquidación unilateral de la deuda, asunción de costas, cesión de crédito, obligación de asegurar la finca, así como la consideración del Euribor como interés de referencia, así como la extensión objetiva de la hipoteca, interesando el sobreseimiento del procedimiento.

La ejecutante se opuso al recurso formulado solicitando la desestimación de las alegaciones realizadas por la contraria.



SEGUNDO.

SEGUNDO.- Legitimación activa. Necesidad de inscripción de la cesión del crédito hipotecario. Inadmisión del recurso.

Se alzan los ejecutados frente a la resolución de instancia que estimando la falta de legitimación de la entidad ejecutante, al no constar inscrita a su favor la hipoteca que se ejecuta, y entendiendo que dicho defecto era subsanable, acordaba requerir a la misma para su subsanación en el plazo de 15 días, con apercibimiento de archivo.

Frente a dicha resolución se alzan los apelantes que insisten en la falta de legitimación de la ejecutante Catalunya Banc, S.A. interesando el archivo de los autos, al no ser subsanable dicho defecto procesal.

Aunque esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto al motivo invocado por la recurrente, desestimando los argumentos esgrimidos por la misma acerca de que la no inscripción en el Registro de la Propiedad de la cesión del crédito a favor de la ejecutante determina su falta de legitimación activa, entre otros en Auto 23 de enero de 2017, 8 de octubre de 2013, 29 de diciembre de 2014, 14 de enero de 2015, o 18 de octubre de 2016, en cualquier caso el recurso de apelación interpuesto por dicha causa no debió ser admitido a trámite, lo que determina sin más su desestimación.

Así, si bien es cierto que la oposición por defectos formales, y concretamente la cuestión relativa a la titularidad de la garantía hipotecaria es evidentemente oponible en la ejecución hipotecaria, aunque no sea una de las causas previstas en el art. 695 de la Ley Procesal por cuanto afecta a la legitimación misma de la demandante para promover el presente procedimiento, la resolución que resuelve sobre la misma no es susceptible de recurso, como ya hemos señalado, entre otros en Auto de 26 de octubre de 2017. Y es que, como señalamos en aquella resolución, conforme a lo dispuesto en el artículo 695.4 LEC, en el trámite de oposición a la ejecución hipotecaria, tan solo podrá interponerse recurso de apelación en los siguientes casos: contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, contra el que inaplique una cláusula abusiva, y c) contra la desestimación de la oposición en la que se hubiere alegado el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Fuera de los casos reseñados, la norma dispone que los autos que decidan la oposición a la ejecución hipotecaria no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Por consiguiente, respecto a la supuesta falta de legitimación activa por no tener la ejecutante la inscripción del título de crédito a su favor, el recurso no debió ser admitido a trámite, por lo que siendo la causa de inadmisión causa de desestimación, el recurso deberá ser desestimado.

Y las mismas consideracions debe hacerse sobre la falta de requerimiento del saldo deudor, o la abusividad de la clàusula de comisiones por gestión de impagados, la cláusula de responsabilidad universal, la de asunción de costas, cesión de Crédito y la de extensión objetiva de la hipoteca pues ninguna de dichas cláusulas constituyen el fundamento de la ejecución o han determinado la cantidad exigible.



TERCERO.- Nulidad de la cláusula que permite a la entidad bancaria obtener segundas copias.

Mantiene también el apelante en esta alzada la nulidad de la cláusula once de la escritura de hipoteca en cuanto permite obtener segundas copias de forma unilateral por parte de la entidad bancaria, por lo que debe concluirse que el título en que se fundamenta la ejecución carece de fuerza ejecutiva lo que debe determinar el archivo de la misma.

El referido motivo también debe ser desestimado, fundamentalmente porque el título que se ejecuta no es una segunda copia expedida con eficacia ejecutiva solicitada de forma unilateral por la ejecutante en aplicación de la cláusula once del contrato, sino que la ejecución se fundamenta en la copia de la escritura a la que se une certificación del Registro que acredita la inscripción y subsistencia de la hipoteca.

Por tanto, no habiéndose fundamentado la ejecución en la cláusula cuestionada, el recurso no debió ser admitido.

En cualquier caso conviene recordar conviene recordar que conforme a lo dispuesto en el art. 685.2, 2 párrafo 2º LEC , 'En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.' Estableciendo en su apartado 4 que ' Para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una Entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, que podrá ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución. ' Y esta Sala ya se ha pronunciado, como recordamos en auto de 20 de octubre de 2017, 'en anteriores resoluciones ya hemos destacado que, a pesar de que el artículo 685.2 LEC señala que 'si no pudiese presentarse el título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca' , lo que permitiría pensar que se trata de una exigencia de segundo grado, frente a la primera y fundamental que sería la presentación del título, lo cierto es que no es exactamente así porque el artículo 130 LH (introducido por la LEC en su Disposición Final Novena ), establece que 'El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados solo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo'.

El expresado precepto lleva a considerar que, en nuestro sistema legal, la acción hipotecaria se concibe como una acción específicamente registral, hasta el punto de que algún sector doctrinal ha entendido que se podía haber exigido que solo se aportase la certificación registral acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca, por la sencilla razón de que lo importante es que la hipoteca conste inscrita y subsistente.

En este sentido, Roca Sastre señala que 'Esta exigencia de presentar, en general, la escritura no se aviene con la base fundamentalmente registral del procedimiento judicial sumario, unido al carácter constitutivo del derecho de hipoteca. En esta materia debería prescindirse de la referencia a títulos de crédito revestidos de los requisitos que la ley procesal civil exige para despachar ejecución , lo cual tiene el sabor de un juicio ejecutivo, impropio del proceso de ejecución en ejercicio de la acción hipotecaria. Debería, pues, bastar que se acreditara la existencia registral de la hipoteca que acude a la ejecución mediante justificarlo con la oportuna certificación del Registro'.

Y concluíamos que en el expresado marco legal y doctrinal, la interpretación que resulta del artículo 685.4 LEC ha de ser favorable a considerar que en relación con las entidades del mercado hipotecario que se menciona en el mismo, no regirá la exigencia antes referida de presentar el título inscrito sino que bastará con que acompañe la certificación registral.

Y si bien en la reforma de la Ley del Notariado, late el deseo de evitar que pudiera instarse más de un procedimiento ejecutivo, dicha situación en el caso de un juicio hipotecario no podrá producirse porque, instada la demanda, el juzgado debe pedir al Registrador que expida la certificación de dominio y cargas ( art.

688 LEC ), en la que debe expresarse, asimismo, que la hipoteca se halla subsistente y sin cancelar, haciendo constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la mencionada certificación, su fecha, y la existencia del procedimiento a que se refiere.

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso de apelación por esta causa.



CUARTO.- Existencia de cláusulas abusivas en el título.

Señalado lo anterior procede analizar la denuncia de cláusulas abusivas en el título que, habiendo sido desestimada en su totalidad en la instancia, reitera el apelante en esta alzada, cuales son la de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota de intereses o capital, liquidación de la deuda, la aplicación del Euribor como interés de referencia, debiendo comenzar el análisis de las mismas por la relativa al vencimiento anticipado pues de estimarse su abusividad y consiguiente nulidad ello determinaría el sobreseimiento de los autos, sin necesidad de analizar el resto de las alegaciones.

Cláusula de vencimiento anticipado.

El Tribunal Supremo, ante la problemática respecto a la interpretación y validez de las cláusulas de vencimiento anticipado pactadas en préstamos de larga duración, y la posibilidad de proseguir un procedimiento de ejecución hipotecaria en el supuesto de que se declarase la nulidad de la referida cláusula, y a la vista de la STJUE de 26 de enero de 2017, por Auto de 8 de febrero de 2017 acordó formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el ámbito del artículo 267 TFUE , las siguientes peticiones de decisión prejudicial, en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: ' 1.º- ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2.º- ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.

E'l TJUE (Gran Sala) dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

Posteriormente, el 3 de julio de 2019, el TJUE dictó tres autos en respuesta a sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por juzgados de primera instancia de Fuenlabrada (asunto C-92/16 ), Santander (asunto C-167/16 ) y Alicante (asunto C-486/16 ).

La parte dispositiva de los autos de los dos primeros asuntos reseñados era idéntica y declara: ' Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión, por el juez nacional, de los elementos que la hacen abusiva. Sin embargo, esos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva, cuya redacción está inspirada en una disposición legal aplicable en caso de convenio de las partes del contrato, sustituyéndola por la nueva redacción de esta disposición legal introducida posteriormente a la celebración del contrato, siempre que el contrato en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de esta cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

A su vez, la parte dispositiva del auto del asunto C-486/16 expresaba: 'El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y el principio de efectividad deben interpretarse, en circunstancias como las que concurren en el litigio principal, en el sentido de que no se oponen a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia del Pleno, 463/2019, de 11 de septiembre, en aplicación de los criterios facilitados por el TJUE -en la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los autos de 3 de julio de 2019-, se ha pronunciado sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en relación con la subsistencia del préstamo hipotecario de larga duración en el sentido de que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esta garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, también señala el alto tribunal que esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar esas consecuencias, sigue razonando el Tribunal Supremo, el TJUE había admitido que la cláusula abusiva se sustituyese por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 LEC en su redacción del año 2013. No obstante, se consideraba más lógico, en el momento actual, tener en cuenta el art. 24 de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor.

Y, por último, la Sala facilita en esta sentencia las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se hubiese producido todavía la entrega de la posesión: ' a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).

Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.' En la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 20 de septiembre pasado se acordó aplicar los anteriores criterios a los recursos de apelación en los procedimientos de ejecución hipotecaria seguidos contra consumidores, con relación a la cláusula de vencimiento anticipado reputada nula por abusiva.

Aplicación de la anterior jurisprudencia sobre el vencimiento anticipado al caso de autos.

La cláusula de autos no supera los estándares establecidos en la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, como señala el alto tribunal en la S. 463/2019, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por tanto, la cláusula en cuestión es nula.

En cuanto a la pervivencia del procedimiento hipotecario, habiéndose declarado vencido el préstamo con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, en fecha 8 de enero de 2014, por impago de las cuotas correspondientes a los meses de julio de 2012 a junio de 2013 resulta procedente continuar la ejecución en su día despachada, al concurrir los requisitos que el artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario establece para que se produzca e vencimiento anticipado, esto es, la mora en el pago y el incumplimiento de doce plazos mensuales, lo que determina que hayan de analizarse el resto de las alegaciones de los apelantes en cuanto a la abusividad del resto de cláusulas denunciadas.

Liquidación de la deuda.

Señala el apelante que la cláusula que establece que la cantidad exigible en caso de ejecución será la que resulte de la liquidación aportada por el Banco es nula al causarle indefensión, ya que no puede oponerse a la liquidación presentada, ni puede calcular si los cálculos que ha realizado la entidad son correctos.

Finalmente entiende que el acta de fijación de saldo es nula de pleno derecho.

Dicha alegación debe ser desestimada pues al margen de que el apelante no especifica error alguno en la misma, el pacto de liquidez, cláusula mediante la cual se asume que la certificación expedida por la entidad financiera se considere prueba suficiente de la cantidad reclamada, a los efectos de lo dispuesto en el art.

572.2 LEC, ha sido expresamente declarado válido por la STS 16 de diciembre de 2009, con los siguientes términos: 'El denominado 'pacto de liquidez -o 'de liquidación '- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba'.

Por tanto también dicho motivo de apelación debe ser desestimado, sin que el acta notarial se considere nula de pleno derecho como pretende el apelante.

Nulidad de la cláusula tercera bis que contempla el Euribor como interés de referencia.

Insiste el apelante en esta alzada en la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato que establece el Euribor como índice de referencia por la manipulación del referido índice por las entidades bancarias.

El recurso debe ser desestimado.

En Sentencia de 14 de diciembre de 2.017, con ocasión de un recurso de Kutxabank contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, se pronunció el Tribunal Supremo sobre la cláusula relativa al índice de referencia IRPH, reconociendo su validez, y la misma doctrina es aplicable con respecto al euribor, que, además, es un índice que, para el consumidor, ha tenido un comportamiento más favorable que aquél.

Parte dicha sentencia de la consideración de que estas cláusulas pueden ser condiciones generales de la contratación, si se incluyen como tales, como ocurre con la cláusula suelo, no obstante referirse a un elemento esencial del contrato, como es el precio, y de que, por esta circunstancia, de referirse a un elemento esencial del contrato, no pueden ser objeto de control de contenido, al impedirlo el artículo 4,2 de la directiva 93/13 , de protección de los consumidores, al señalar que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra ', pero si son susceptibles de un control de transparencia, al exigir dicho artículo que ' dichas clausulas se redacten de manera clara y comprensible '.

Y, llegados a este punto, señala dicha sentencia que, no obstante, el índice de referencia, como tal, no puede ser objeto de control de transparencia, ya que, tanto la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, como la Directiva 93/13, excluyen del mismo las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, que es lo que ocurre con el índice de referencia IRPH y el euribor, al tratarse de un índices oficiales, regulados por el Banco de España, en la circular 5/1.994, de 22 de Julio, conforme a la habilitación de la orden ministerial de 5 de mayo de 1.994, de manera que, si se ajusta o no a la normativa, o si puede ser manipulado o no por las entidades financieras, o si en su configuración se han podido tener en cuenta factores no adecuados, es algo que corresponde controlar a la administración y escapa, por completo al control de los tribunales del orden civil.

Lo que sí puede ser objeto de control de transparencia es la cláusula que incorpora el índice de referencia, pero, para superarlo, es suficiente que la entidad refiera claramente el índice de que se trate, sin que tenga que definirlo contractualmente, bastándole con remitirse a su regulación, que resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales. Y superándose en este caso tales exigencias el recurso debe ser desestimado.



QUINTO. Costas.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto no conllevará la imposiciónd e costas dada la existencia de dudas de derecho, que motivaron el planteamiento de la cuestión prejudicial pro el Tribunal Supremo en cuanto a la interpretación de la cláusula de vencimiento anticipado.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Humberto , contra el Auto de fecha 24 de septiembre de 2015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vic, en el procedimiento incidente de oposición a la ejecución hipotecaria de que el presente rollo dimana, confirmando el mismo. Todo ello, sin hacer pronunciamiento de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado al apelante.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.