Auto CIVIL Nº 331/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 545/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
A U T O Nº 331/16
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 28 de junio de 2016
Vistos por los magistrados reseñados ut supra, el Rollo de apelación registrado con el número
545/15, dimanante del procedimiento del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Huercal-
Overa (Almería), Ejecución de títulos no judiciales 766/11, en el que ha intervenido como apelante
la ejecutada DOÑA Eloisa , representada por la procurador Sra. Segura Gallego y defendida por el
letrado Sr. Solís y de otra la ejecutante CAJAS RURALES UNIDAS , SOCIEDAD COOPERATIVA DE
CRÉDITO ( ahora CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO), representada
por la procuradora Sra. Navarro y defendida por el letrado Sr. Hernández, venimos a resolver conforme
a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 15 de diciembre de 2014 , dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria registrado con el número 766/11 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Huercal- Overa (Almería), se desestimó la oposición formulada frente a la ejecución hipotecaria despachada.



SEGUNDO: Por escrito de fecha 27 de enero de 2015 se presentó recurso de apelación.



TERCERO: Por escrito de fecha 27 de febrero de 2015 se presentó oposición al citado recurso.



CUARTO: Elevados los autos a la Audiencia y previa designación de ponente quedaron los mismos vistos , tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 28 de junio de 2016.

Ha sido designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ, que expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero: Análisis general del objeto del presente recurso.

Al margen de la discusión sobre las cláusulas que se dicen abusivas y que veremos posteriormente, la resolución que se dicta se fundamenta esencialmente en el ámbito de la reforma producida en nuestro derecho por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Dicha norma ha sufrido varias reformas desde su publicación: los apartados 1 , 2 y 3 del art. 1, por Ley 25/2015, de 28 de julio (Ref. BOE-A-2015-8469);la disposición adicional 1, por Ley 9/2015, de 25 de mayo (Ref. BOE-A-2015-5744);el art. 1.1 , 2 y 3, por Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero (Ref. BOE-A-2015-2109); las disposiciones adicional 1, transitorias 4, 5 y la rúbrica del capítulo III, por Ley 8/2013, de 26 de junio (Ref. BOE-A-2013-6938). Nuestro legislador ha ido buscando, con ello, una adaptación de nuestra normativa al mandato interpretativo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus diferentes sentencias, y - conforme afirma- a la situación de grave crisis económico-financiera que afecta en general a consumidores, familias y personas seriamente afectadas.

La citada Ley 1/2013 efectivamente parte de numerosas medidas limitativas de las posibilidades de ejecucion o delimitativas de la misma cuando nos encontramos con vivienda habitual. Ello hace que en determinados productos como hipotecas que gravan la finca donde el ciudadano o ciudadana afectados tienen su domicilio habitual se limiten intereses o se adopten otro tipo de medidas para poder recuperar la vivienda con unos pagos predeterminados. Sin embargo esto no es solo lo que a estos efectos se recoge. Así la reforma es mucho más amplia puesto que modifica nuestra normativa rituaria ( la Ley de Enjuiciamiento Civil) para establecer cauces de oposición a la ejecución derivados de la necesaria adaptación de la Directiva 93/13/ CEE a nuestro derecho en interpretación de los artículos 4 a 7 de la misma. Es por ello que se modifican los artículos, entre otros, 557 y 695 LEC , para que se pueda alegar la abusividad de dichas cláusulas; y cuando esto parte del consumidor será aplicable toda la normativa de consumidores y usuarios al respecto y , desde luego, su interpretación de conformidad a la citada directiva.

Así que por un lado deberíamos distinguir entre las normas que son esencialmente y solo aplicables a vivienda habitual de las que son aplicables al consumidor ( al caso concreto) como tal.

El auto recurrido parte esencialmente del análisis de lo alegado en oposición para culminar señalando que determinadas evidencias de notificaciones ( que se pretenden desvirtuar por el recurrente y ejecutado) nos llevan a considerar que no estamos ante una vivienda habitual y por lo tanto no es aplicable , en general, la Ley 1/2013 y el contenido de la misma.

El recurrente ( delimitado y limitado a lo alegado en apelación) considera abusivas la cláusula octava del título ejecutivo por tratarse de interés de demora que fija unos intereses que habría provocado un cálculo abusivo de las cantidades refiriéndose a la limitación que la norma actualmente establece, conforme a dicha reforma, a tres veces el interés legal del dinero; considera abusiva la cláusula cuarta del mismo en cuanto a la limitación a la baja de tipos de interés ( cláusula suelo) porque considera que en realidad es un tipo fijo , en relación a la desproporción respecto de la cláusula techo que no existe; considera abusiva igualmente la cláusula novena sobe vencimiento anticipado al considerar que el vencimiento de cinco cuotas no es suficiente para dar por vencido el citado préstamo. Consta en autos que tras esto y después de iniciada la ejecución (sellada el 18 de julio de 2011) ha venido realizando ingresos.

Llama, en relación a esto último, la atención que la parte recurrente podría haber aprovechado la apelación precisamente para delimitar en sus alegaciones las mismas a fin de que la sala cuente con todos los argumentos posibles para resolver la presente cuestión. Esto hace que resulte ciertamente incierto que podamos concluir qué cantidades han sido pagadas o no salvo que hayan sido reconocidas como tales. En escrito de fecha 31 de enero de 2014 la ejecutante recoge, desde la liquidación, pagos realizados desde 2011. En dicha fecha señala que las cuotas vencidas e impagadas, sin contar el capital declarado, vencido y reclamado, son de 7.003,21 euros más intereses remuneratorios de 2.910,08 e intereses de demora de 502,16 euros (total de 10.415,45 euros). En dicho escrito pone de manifiesto la voluntad de rehabilitación del préstamo. Con posterioridad a ello hay un escrito de fecha 4 de junio de 2014 por 850 euros en fecha 22 de abril de 2014 y 850 en fecha de 16 de mayo de 2014; otro de 28 de julio de 2014 por otros 850; otro de fecha 17 de noviembre de 2014 por otros 850; otro de 18 de febrero de 2015 por 850; otro de 1 de abril de 2015 por 850; otro de 19 de junio de 2014 por 850 ( este es por escrito de 7 de enero de 2015 lo que hace intuir a la vista de lo anterior que existe un error en la fecha consignada de 2014 que lo sería del año 2015.

No se niega la condición de consumidor de los prestatarios.

Segundo: Sobre las alegaciones de abusividad en relación al interés de demora.

Mediante escrito de fecha 27 de mayo de 2014 la ejecutada alegó la abusividad de determinadas cláusulas, ya señaladas, con limitados argumentos: 1. Por un lado se decía que la cláusula de interés de demora fija unos intereses que habría provocado un cálculo abusivo de las cantidades a ejecutar por la entidad a consecuencia de los impagos. En este sentido cabe recordad además, dice, que el propio gobierno de España ya ha limitado mediante Real Decreto, los intereses de demora a pagar tres veces el interés legal del dinero. Más arriba se alega desproporción entre el consumidor y la entidad. Pide el ejecutado un acto de contrición de apreciación de oficio con argumentos insuficientes para considerar si la misma es o no abusiva al amparo de lo previsto en la normativa antes citada. Se habla de desproporción en un apartado general pero en referencia a una limitación de supuestos de demora a los que no le son aplicables dicha normativa puesto que lo será para préstamos posteriores a su entrada en vigor.

No obstante es cierto que esta Audiencia Provincial ha venido señalando que en supuestos de consumidores es necesaria la apreciación de oficio por parte de Tribunales cuando evidentemente conculque la normativa aplicable tanto en desproporción como en desequilibrio y en transparencia objetiva por tanto e incluso en subjetiva (que no ha sido alegada y que es de necesaria alegación) en supuestos no negociados individualmente. Y que corresponde, conforme dice el Tribunal Supremo (Sentencia Nº: 265/2015, 22 de abril de 2015 por todas) a la entidad financiera probar que efectivamente se había negociado con el consumidor: 'Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los de bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art.

82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19.' La cláusula que establece el interés de demora es susceptible de control de abusividad de su contenido, no solo en cuanto a su transparencia, sino también respecto a si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, por no estar incluida en el ámbito de aplicación del art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE .

Conforme a dicha sentencia del alto tribunal 'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafos 68 y 74).El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz, párrafo 69).' En el presente supuesto nada se ha probado o intentado probar sobre la negociación individual o respecto del interés de demora en relación al interés legal y el resultante del mercado. El préstamo se concede en 2005 y que parte de un remuneratorio del 3,25 para la primera anualidad y un posterior de Euribor (referencial) más 1 punto. Se añade además una cláusula de referencia al IRPH de Cajas de ahorro por imposibilidad de referenciarlo al Euribor en algún supuesto. La STS de 23 de diciembre de 2015 ( Sentencia Nº: 705/2015 ) ha venido a señalar que en el control de los intereses de demora deben considerarse muchas circunstancias y entre ellas la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. Es evidente que la fijación de un interés de demora en dicho porcentaje supera las medias previstas y publicadas por el Banco de España y que además de no acreditarse ser negociadas individualmente superan con exceso aquellas previsiones que pudiera haberse hecho el consumidor para el supuesto de cumplimiento. Por tanto procede declarar la nulidad de la misma.

Esto no conlleva el archivo sino la re-liquidación de la deuda al quedar sin efecto la misma y en aplicación de la doctrina de dicha sentencia de 23 de diciembre de 2015 extendiendo el remuneratorio hasta el completo pago: ' Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado '.

Tercero: Sobre la cláusula suelo.

Esta Audiencia, sobre la base de las sentencias citadas, ha venido y viene manteniendo que la cláusula suelo (válida en derecho cuando como forma de contratar se realiza bien) no puede ser enfrentada en vía ejecutiva desde la perspectiva de los elementos de la Ley 7/1998 de incorporación y contenido tal y como señala la sentencia de 9 de mayo de 2013 . Se trata de elementos a considerar dentro de un declarativo y no dentro de un ejecutivo. En este será posible su análisis desde el punto de vista de la abusividad de conformidad a los artículos 557 y 695 LEC . El Tribunal Supremo ha acogido y esta Audiencia Provincial ha compartido el criterio de transparencia como elemento objetivo y subjetivo en el análisis de la abusividad. Este último se configura como análisis de la abusividad desde la perspectiva del impacto-jurídico económico que el consumidor pueda haber previsto en la contratación del producto. En tal sentido hemos señalado que la controversia pasa, inicialmente, por comprender la diferenciación entre cláusulas estructurales o esenciales y cláusulas no esenciales en los contratos al amparo de lo previsto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al margen (aunque considerando sus criterios) de la STS de 9 de mayo de 2013 . Dicha sentencia se fundamenta en una demanda declarativa en ejercicio de una acción colectiva de entre las previstas en la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación. En esta se distingue claramente cuando sí y cuando no es revisable por abusividad una cláusula esencial del contrato; pero esencialmente nos dice que las condiciones generales de la contratación válidamente pactadas e individualmente negociadas son válidas. Su análisis depende de si son estructurales o no. Cuando se modifica nuestra normativa procesal civil y se introduce en los artículos 557 y 695 LEC (Ley 1/2013, de 14 de mayo. Ref. BOE-A-2013-5073.) la posibilidad de análisis de la abusividad en supuestos de oposición a la ejecución, partimos por tanto solo de ese elemento revisador y no de otros supuestos que corresponden a un control y filtros que deberá hacerse en el marco de la citada norma de condiciones generales de la contratación y por su cauce correspondiente cuando se trata de elementos esenciales del contrato. De otra forma dicho, en ejecución el análisis de la abusividad de los elementos esenciales del contrato solo son posibles en cuanto al concepto de transparencia. Es decir solo son posibles porque el concepto de transparencia engloba también un supuesto de abusividad; pero no será posible realizar- como ha hecho la resolución recurrida- un análisis de requisitos de incorporación y de contenido que corresponden ( en igualdad de armas procesales) al proceso declarativo y a la correspondiente acción que así se ejercite.

Esta Audiencia Provincial ha fijado como criterio general que el control de abusividad de las condiciones generales de los contratos y otras cláusulas en el proceso ejecutivo es válido en todos los supuestos cuando nos encontremos frente a cláusulas que no sean elementos esenciales del contrato; si se trata de elementos esenciales ese control de abusividad debe circunscribirse a eso mismo (la abusividad) por haberlo querido así el legislador. Ello no es más que la aplicación a estos supuestos de la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la ST de 24 de marzo de 2015 (Id. Cendoj: 28079119912015100014 ) cuando nos habla de 'equilibrio subjetivo' o del conocimiento del impacto jurídico-económico que una clausula general como esta puede producir en el consumidor como sujeto susceptible de mayor protección en el mercado. Nos dice la referida sentencia ( en corrección de criterios) que '...una vez sentado que la denominada 'cláusula suelo' debe ser objeto de un control de transparencia que vaya más allá del control de incorporación, que verifique que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato...' la consecuencia es que '...estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' No se trata sino de delimitar la esencialidad o adjetividad de la cláusula y conforme al contenido del artículo 4.2 de la citada Directiva su interpretación se realizará conforme a la STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 : '...el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ».' Esta Audiencia Provincial considera además que ese análisis denominado subjetivo por nuestro alto tribunal es igualmente aplicable a los procesos de ejecución ( en el supuesto se aplica a un declarativo) precisamente porque se encuadra en ser un supuesto de abusividad y estar , al mismo tiempo, prevista en la LEC ( preceptos citados) ese control por el juzgador tanto en elementos estructurales como- desde luego- en los no estructurales. Pero además es necesario considerar que el planteamiento de dicha falta de conocimiento por falta de transparencia debe conciliarse en su ámbito subjetivo no con elementos comparativos de desequilibrio o desproporción cuando se trata de elementos esenciales y en procedimientos ejecutivos dado que no nos encontramos en estos supuestos de control; sino solo y exclusivamente en lo que afirma el Tribunal Supremo y que desagregamos: si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Es decir: 1. Como pudo representárselo el consumidor. 2. En las circunstancias concurrentes en la contratación. Ambos supuestos tienen su razón de ser - igualmente- en la aplicación en supuestos ejecutivos porque la limitación de la prueba que existe en los mismos no afecta al derecho de defensa de las partes dado que para su control debemos acudir a los elementos concurrentes en la contratación y por tanto al conocimiento del impacto jurídico-económico que en aquel momento pudiera haberse realizado el consumidor mediante actuaciones precisamente realizadas en aquel momento. Y además que dicha justificación subjetiva parte necesariamente de la alegación ( no de la apreciación de oficio matizando los criterios que a tal efecto y con carácter general manifiesta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea: STJ de 27 de junio de 2000, Sala Pleno, acumulados C-240/98 , C-241/98 , C-242/98 , C-243/98 y C-244/98 , asunto Océano Grupo Editorial y otros) que el consumidor haya de hacer al respecto. No es posible considerar una apreciación de oficio por el juzgador en el conocimiento del impacto jurídico-económico (transparencia subjetiva) que pudiera haberse hecho o tener el consumidor afectado si no es- precisamente- porque alguna de las partes así lo indique. No se trata de un control formal o de un control de contenido sino de un control subjetivo que atiende al equilibrio subjetivo (en este caso del precio y prestación) que consiste en la representación que se pudo hacer el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes. Aun entendiendo que hay elementos que pueden ligeramente objetivarse a tal efecto para un control de oficio, esa comprensión o representación subjetiva del consumidor no es apreciable - en líneas generales- por el juzgador salvo que exista una indicación o petición en tal sentido (principio dispositivo); y ello no solo por la naturaleza de la institución sino por la propia aplicación de la doctrina del TJUE. La sentencia del caso Pannon (STJ de 4 de junio de 2009, Sala Cuarta, C 243/08 , asunto Pannon GSM Zrt ), afirma en su apartado 33 que «el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula». Tratándose de un supuesto de apreciación subjetiva por el Consumidor corresponde, en este caso, al mismo su planteamiento.

En el presente supuesto el ejecutado alega desproporción en relación a la inexistencia de cláusula techo ( que limite al alza)y ello es esencialmente una cuestión no de abusividad sino de desproporcionalidad en su caso aplicable sobre la base de elementos de incorporación o contenido objeto de la Ley 7/1998. Por lo tanto procede rechazar la misma.

Cuarto: Sobre el vencimiento anticipado.

La referida sentencia de 23 de diciembre de 2015 se refiere también al supuesto de vencimiento anticipado. Las bases que establece y que transcribimos son las siguientes: 'En nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1.129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor «pierde» el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1.124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009, entre otras).Así, la sentencia 792/2009 , de 16 de diciembre, con base en el art. 1255 CC , reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo'.

A su vez, en la sentencia de 17 de febrero de 2011, señalamos: « Esta Sala tiene declarado en sentencia número 506/2008, de 4 de junio, que si ciertamente la doctrina del Tribunal Supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de 27 marzo 1999 ) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1125 y 1129 del Código Civil , no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el Banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta Sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de 9 de marzo de 2001 y también,en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de 7 de febrero de 2000». La citada sentencia 506/2008, de 4 de junio , precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en la sentencia 470/2015, de 7 de septiembre , a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El TJUE tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, STJUE de 30 abril de 2014, asunto C-280/13 ). 2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».' Transcribiendo el mismo supuesto que trató el Tribunal Supremo al respecto en relación a un vencimiento a cualquier cuota: '...ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves .' Pero también nos señaló que ...' ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).' De esta forma la situación queda de la siguiente forma: la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado podrá ser o no pero esa nulidad de la cláusula no afecta a la legalidad aplicable. Si esa legalidad es aplicable ( situación mínima de los preceptos citados) deberá valorarse la gravedad o no del incumplimiento , en atención a las circunstancias, para ver si se produce o no el efecto querido por ese vencimiento anticipado y por tanto conciliando la legalidad y los derechos de los consumidores.

Aquí existieron cinco cuotas impagadas y ante el intento de reconducir la cuestión ,la ejecutada lo que alega es la nulidad realizando pagos parciales a su conveniencia y con posterioridad. Por tanto la situación quedaría con un contrato en donde individualmente la ejecutada está fijando las condiciones contractuales cuando es evidente que de tener esa insuficiencia que alega para pago podría acudir a otras vías como la prevista en el RD 6/2012 de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Es evidente entonces que la gravedad del incumplimiento, que no es mitigada posteriormente con los citados pagos ni puede serlo, se concilia mal con el uso de los instrumentos legales puestos a disposición del deudor; y que además nos encontramos ante un contrato en donde todavía queda mucho tiempo de devengo respecto de una vivienda en donde no ha sido posible localizar al deudor aún a pesar de varios intentos. Por lo tanto debemos rechazar esa argumentación.

Quinto: Costas y depósitos.

No procede imponer costas de conformidad al artículo 398 LEC y procede la devolución de depósitos.

No procede por tanto imposición de costas en primera instancia.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto frente al auto de fecha 15 de diciembre de 2014 , dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria registrado con el número 766/11 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Huercal-Overa (Almería), y en consecuencia: Primero: Debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula octava del citado contrato de préstamo que fija el interés de demora , quedando este sin efecto y por lo tanto aplicándose el remuneratorio en los términos fijados en esta sentencia que aplica la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .

Segundo: Desestimamos el recurso en los demás pedimentos y por tanto debemos confirmar y confirmamos la citada resolución en los mismos.

Tercero: Sin expresa imposición de costas en primera y segunda instancia.

Así por este auto, que es firme al no caber frente al mismo ulterior recurso, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

Lo mandan y firman los Sres. arriba indicados, doy fe.