Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE TORREMOLINOS.
JUICIO DE OPOSICIÓN A EJECUCIÓN HIPOTECARIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 836/2019.
AUTO NÚM. 334/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 23 de julio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de ejecución procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos, sobre oposición a ejecución hipotecaria, seguidos a instancia de la entidad ejecutada 'Mountcastle Boyd S.L.' contra la mercantil ejecutante 'Promontoria Aloe D.A.C.', que sucede procesalmente a la entidad 'Unicaja Banco S.A.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la ejecutada y demandante de oposición contra la resolución dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Torremolinos dictó auto de fecha 8 de febrero de 2019 en el juicio de oposición a ejecución hipotecaria del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'DESESTIMO TOTALMENTE LA OPOSICION formulada por el Procurador Sr. José Antonio López-Espinosa Plaza, en nombre y representación de la entidad 'Mountcastle Boyd, S.L.', y del avalista D. Narciso, a la ejecución despachada a instancia del Procurador Sr. Félix Miguel Ballenilla Aguilar, en nombre y representación de UNICAJA BANCO, S.A., declarando procedente que la misma siga adelante por las cantidades consignadas en el auto de 3 de octubre de 2017.
No ha lugar a la suspensión del procedimiento.
Se condena a la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución.'
SEGUNDO.-Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad ejecutada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 13 de julio de 2021.
Fundamentos
Aceptando los del auto recurrido.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando el recurso y estimando íntegramente los motivos de oposición a la ejecución, acordase y ordenase el archivo definitivo de la ejecución, con expresa condena en costas a la ejecutante de la primera instancia, y, subsidiariamente, diese lugar al recálculo de la cantidad líquida exigible. El fundamento primero del auto recurrido rechaza la suspensión de la ejecución por prejudicialidad civil interpretando lo dispuesto en los artículos 695,.2, 696 y 697 de la LEC, señalando, a continuación, el artículo 698 que cualquier reclamación que se pueda formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, lo que ya ha planteado la demandada. El fundamento tercero rechaza igualmente la suspensión de la ejecución por ser la demandada sociedad mercantil y los codemandados tener sólo la condición de avalistas. Y entiende esta parte que incurre el Juez en una incorrecta aplicación del derecho, o inaplicación del derecho, especialmente en lo que concierne a la no suspensión de la ejecución por prejudicialidad civil ( LEC, art 43), acreditada la existencia en trámite de una demanda por incumplimiento de la legislación sobre consumidores, y, subsidiariamente, las normas generales de la contratación. En cuanto a la inaplicación del art. 695.1 de la LEC y de la jurisprudencia comunitaria que obliga a los tribunales a valorar la abusividad de las cláusulas de un contrato, incluso si el firmante es una sociedad mercantil, cuando el contrato no forme parte de la actividad de la sociedad. Y esta parte había devenido sociedad patrimonial en el momento de solicitar el crédito hipotecario para un tercero (D. Rafael) siendo los partícipes los hermanos Saturnino y Paula y administrador único su padre Narciso. Y alega también la apelante una incorrecta valoración conjunta de la prueba documental aportada con los escritos de ejecución, tanto el de la propia sociedad apelante, como junto con el escrito de oposición del avalista Sr. Saturnino, que acreditaba el destino del préstamo para saldar deudas del Sr. Rafael a favor de su acreedora y beneficiaria del cheque. La sociedad demandada no tiene actividad mercantil alguna y actuó como mero instrumento de su administrador para liberar a un tercero de sus obligaciones para con terceros, el ya citado Sr. Rafael, no solamente el importe de las sumas que ésta había abonado en su beneficio (importe del cheque citado) sino también las costas de los procedimientos que ésta había instado en su contra y la cancelación anticipada de un crédito hipotecario otorgado por el Banco Popular a favor de ambos contra el inmueble que recuperó el Sr. Rafael (así la escritura unida al escrito de oposición de esta parte en el que los firmantes reconocen todos dichos extremos de modo que dicho instrumento público acredita el gasto de la práctica totalidad del nominal del préstamo hipotecario, entre la cancelación del que se debía al Banco Popular y el pago a la Sra. Adelina de su crédito contra el Sr. Rafael por los importes abonados en su beneficio). La acreditada existencia del procedimiento declarativo, su contenido y pretensiones y, en definitiva, la necesidad de que dicha litis esté resuelta antes de seguir adelante con la ejecución obliga a la suspensión pues de otro modo se vulnera la jurisprudencia comunitaria que obliga a los tribunales a revisar la existencia de cláusulas abusivas a pesar de que la legislación interna del país no contemple el motivo de oposición. En consecuencia, es obligado decretar la suspensión de esta litis por cuanto las cuestiones prejudiciales planteadas en este escrito constituyen la base del mismo. En cualquier caso, de no considerarse consumidores a los avalistas y su sociedad instrumental, se habrían infringido, en cuanto no fuese de exclusiva aplicación las normas generales sobre consumidores, el art 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de contratación que establece que son nulas de pleno derecho las condiciones generales, que perjudiquen al adherente, que sean contrarias a dicha Ley o cualquier norma imperativa o prohibitiva, a menos que en dichas leyes se establezca un efecto diferente para el caso de contradicción, debiéndose interpretar las tan denunciadas cláusulas conforme a las normas generales de interpretación de los contratos, contenidas en el Código Civil y la propia Ley 7/1998 también aplicable a las sociedades mercantiles según su art. 2.1, y no cabe duda de que la demandante es una consumidora y, en cualquier caso una persona jurídica adherida por imposición a las cláusulas establecidas por la apelada, lo que hace aplicable la nueva jurisprudencia citada. Por todo ello es obligado el archivo de la presente ejecución. En cuanto a la incorrecta valoración conjunta de la prueba documental, aportada con el escrito de oposición, el importe del préstamo se destinó íntegro a las deudas del Sr. Rafael, ni siquiera a la adquisición del inmueble, lo que la más autorizada jurisprudencia equipara a los consumidores aún si la firmante es una sociedad (instrumental) mercantil, por lo que la resolución apelada debería haber aplicado las normas sobre consumidores, habiéndose infringido en todo caso las condiciones generales de contratación. Por último, la condena en costas de la primera instancia es imperativa a la ejecutante por su mala fe y por lo dispuesto en el art. 561.2 de la LEC, y queda en la alzada a criterio de la Sala si la oposición al recurso se considera temeraria a la vista de la abundancia de jurisprudencia.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que la contraparte reproduce literalmente los motivos de oposición a la ejecución, esta vez acogiéndose a otro 'vago' instrumento procesal: 'la incorrecta aplicación - inaplicación del derecho' para, subsiguientemente, reproducir literalmente los motivos de oposición iniciales de manera exacta. En lo que respecta al primer motivo de apelación, es preciso poner de manifiesto que, en el marco de los procedimientos de ejecución hipotecaria, la suspensión por prejudicialidad se refiere única y exclusivamente a la prejudicialidad penal, y en este sentido el artículo 697LEC lo establece con toda claridad. En este sentido, esta Audiencia Provincial de Málaga insiste en el carácter restrictivo del efecto suspensivo de la prejudicialidad sobre un procedimiento civil, incluso tratándose de prejudicialidad penal, a fin de amparar el derecho a la tutela judicial efectiva y evitar que éste sea vulnerado mediante suspensiones injustificadas. En cuanto a la supuesta falta de legitimación, tal y como ha acreditado esta parte en el procedimiento, tiene plena legitimidad activa. Al respecto, simplemente remitirnos al art. 277LEC que impone a la parte alegante probar de manera fundada la alegación efectuada en base al principio dispositivo del procedimiento civil. En definitiva, no existe indicio probatorio alguno que funde dicha alegación por lo que ha de ser igualmente desestimada. En lo que respecta a las alegaciones relativas a la existencia de cláusulas abusivas: sustenta la actora la pretendida nulidad de distintas cláusulas basándose en la supuesta vulneración de las condiciones de incorporación, previstas en la LCGC y, de otra parte, con carácter subsidiario, en su carácter abusivo de conformidad con la legislación sobre consumidores y usuarios. Al respecto señalar que la parte ejecutada no goza de la condición de consumidora a los efectos de aplicación de la normativa, comunitaria o estatal, relativa a la protección de los consumidores y usuarios: Tanto el prestatario principal, como los fiadores solidarios se dedican profesionalmente a la adquisición, gestión, alquiler, gerencia, desarrollo y venta de propiedades inmobiliarias, teniendo multitud de contratos de préstamo con garantía hipotecaria (entre otras) con la demandante sobre diversas fincas registrales desde que iniciaran su actividad inmobiliaria. La entidad le concedió un préstamo a la sociedad mercantil deudora, cuyo objeto declarado en la fecha del préstamo era la actividad inmobiliaria, y la del administrador único y avalista la profesión de la abogacía con especialización en gestión y operaciones inmobiliarias. Que luego le haya dado un uso diferente al importe, o al inmueble, es algo ajeno a esta parte ya que el destino del préstamo queda más que claro tanto en la demanda, como en las escrituras, o en los presentes autos (notificaciones del SCAC). Las normas de protección al consumidor sólo se refieren al consumidor final privado que no realice actividades mercantiles o profesionales, y no pueden extenderse el amparo que proporcionan a personas para las que no está justificada una protección especial. El régimen relevante aplicable a los contratos suscritos entre profesionales viene recogido en los artículos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y las disposiciones generales de la contratación del Código Civil, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe o el equilibrio de prestaciones entre las partes. Sentado lo anterior, partimos de que los artículos 5 y 7 LCGC, establecen que han de realizarse el denominado control de incorporación o inclusión, debiendo excluirse cualquier control de adecuación, que sólo resulta aplicable desde la óptica de la legislación sobre consumidores. Solo en el caso de contratos celebrados con consumidores se impone un control de transparencia adicional sobre las cláusulas relativas al objeto principal del contrato que se denomina de 'doble filtro'. En el presente caso, según se ha expuesto, la redacción de las cláusulas cuestionadas de contrario no adolece de ningún tipo de imprecisión, incorrección o error que haya supuesto cualquier tipo de perjuicio a la ejecutada o sea susceptible de generar dudas sobre el devengo de los intereses pactados. Sentado que la ejecutada no es consumidora y que ninguna de las cláusulas que se alegan de contrario presenta problema alguno de incorporación o inclusión, dicha alegación, debe ser desestimada. En cuanto al fondo sustantivo, al no tratarse de un consumidor según destino del préstamo y actividad habitual del prestatario, esta parte entiende que todas las cláusulas son eficaces, con independencia del resultado que, del procedimiento declarativo se obtenga en su caso. No pudiendo dicha alegación suspender o entorpecer la presente ejecución. Ni la cláusula suelo, ni la fórmula de cálculo de los intereses, ni la de vencimiento anticipado, ni la de los intereses de demora, son oscuras o ilegales, y el Juzgado ha hecho un esfuerzo importante en cuanto a la rapidez y diligencia del procedimiento en sí, mientras que la parte contraria, al plantear una oposición incongruente y sin fundamento lógico, cuya única finalidad ha sido la de entorpecer o alargar el proceso. Por ello se solicita del Tribunal que haga honor al principio de economía procesal desestimando la oposición. Y, en consecuencia, declare que la ejecución siga adelante por la cantidad inicialmente despachada. Por último, señaló que la parte apelante ha de ser condenada en costas, en virtud del art. 394 LEC y correlativos, según el criterio del vencimiento objetivo.
TERCERO.-Considerando que, como indica el Juez 'a quo', se interesa, en primer término, por la parte ejecutada, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, hasta tanto no recaiga resolución firme en el juicio ordinario seguido con el número 797/2017 en el mismo Juzgado, instado por la mercantil ejecutada contra la entidad 'Unicaja' en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación incluidas en la escritura de préstamo hipotecario que sirve de base a la ejecución que nos ocupa. Y añade el Juez que dicha pretensión ha de ser rechazada, 'ya que la suspensión de la ejecución hipotecaria, con la salvedad de que las partes estén de acuerdo, sólo es posible en los casos que expresamente contempla la Ley de Enjuiciamientos Civil, como son los de oposición a la ejecución, de formulación de tercería de dominio y de prejudicialidad penal, cuando se acredita la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título, la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución, supuestos a los que se refieren los artículos 695.2, 696 y 697, señalando, a continuación, el artículo 698 que cualquier reclamación que se pueda formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo'. A la misma conclusión llega el juzgador 'si acudimos a los preceptos que regulan la ejecución en general, los artículos 565 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, después de señalar que solo se suspenderá la ejecución en los casos en que la ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución, solo prevé la suspensión en los supuestos de demanda de revisión o de rescisión de sentencia firme dictada en rebeldía, de interposición de recursos ordinarios, si el ejecutado acredita que la resolución frente a la que recurre le produce un daño de difícil reparación, de situaciones concursales o preconcursales y, finalmente, de prejudicialidad penal'. En cuanto a la suspensión solicitada por la prejudicialidad civil del artículo 43 de la misma ley, 'no se contempla ésta como motivo de suspensión de la ejecución, en la que sí está prevista, en cambio, la suspensión por prejudicialidad penal'. Por tanto, deniega la petición de suspensión formulada por la parte ejecutada. En segundo lugar, y respecto a la alegación por el coejecutado Sr. Narciso de la 'posibilidad de que Unicaja no sea ya la entidad acreedora y se dé el supuesto procesal de falta de legitimación activa (ad causam)' (sic), rechaza el Juez tal argumento al no constar que se haya producido la transmisión del crédito litigioso, por lo que 'ningún pronunciamiento cabe hacer sobre la alegación que a modo de hipótesis de futuro se realiza'. Y, entrando en los motivos sustantivos de la oposición propiamente dicha, es decir, en la abusividad de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario que sirve de base a la presente ejecución, cita el artículo 695.1 de la LEC en cuanto establece que en los procedimientos de ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en alguna de las causas que se detallan en los cuatro números que se incluyen. Y, al resultar que la ejecutada es una entidad mercantil, siendo que la persona física ejecutada lo es en su condición de avalista o fiador de aquélla, transcribe el Juez los razonamientos contenidos en el auto de 4 de febrero de 2015, dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, que cita la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, en el particular de que 'el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: el concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley. Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual, en el procedimiento declarativo correspondiente. 'Partiendo de los precedentes jurídicos y jurisprudenciales, y siendo que la parte ejecutada es una entidad mercantil y en su condición de tal contrató con la entidad bancaria ejecutante, (siendo que la persona física ejecutada lo es en su condición de avalista o fiador de aquélla), se desestiman los motivos de oposición basados en la abusividad de determinadas cláusulas del título ejecutivo, al no ostentar la parte prestataria-ejecutada la condición legal de consumidor. Ello sin perjuicio de que la referida parte pueda hacer valer sus derechos en el procedimiento declarativo correspondiente, facultad que ha ejercitado mediante la oportuna demanda de juicio ordinario, que ha dado lugar al juicio ordinario 797/17 seguido en este mismo Juzgado'. Concluye el Juez desestimando totalmente la oposición formulada por la parte ejecutada y declarando procedente que la ejecución siga adelante por las cantidades consignadas en el auto de 3 de octubre de 2017. Sobre costas razona que dispone el artículo 561.1.1ª de la LEC que el auto que desestime totalmente la oposición, condenará en las costas de ésta a la parte ejecutada. En definitiva, declara procedente que la ejecución siga adelante por las cantidades consignadas en el auto de 3 de octubre de 2017, entiende que no ha lugar a la suspensión del procedimiento, y condena a la parte ejecutada al pago de las costas de la oposición a la ejecución.
CUARTO.-Considerando que, frente a los fundamentos del auto recurrido respecto a la petición de suspensión de este proceso de ejecución, por haberse interpuesto demanda por la ejecutada que ha dado lugar a un juicio declarativo que se encuentra en trámite, el recurso interpuesto debe decaer, pues se pretende en un procedimiento de ejecución hipotecaria contra una sociedad que no tiene el carácter de consumidor - como ahora se dirá - la suspensión de la misma en base a una cuestión prejudicial civil; cuestión que se contempla en el artículo 43 de la LEC con carácter general, pero cuya norma decae frente a las normas especiales relativas a las ejecuciones reguladas en el artículo 565 y siguientes de la LEC que no permiten la suspensión de una ejecución sino por las causas especialmente tasadas, entre las que no se encuentra la prejudicialidad civil, no siendo aplicable a las ejecuciones como la presente el referido artículo 43 de la LEC. En la ejecución hipotecaria, al margen de los casos a que se refieren los artículos 695 y 696 de la LEC (tercería de dominio fundada en título anterior inscrito en el Registro de la Propiedad con fecha anterior a la de inscripción de la garantía hipotecaria o sustanciación de oposición), los procedimientos hipotecarios sólo se suspenderán por prejudicialidad penal ( art. 697 de la LEC) cuando se acredite, conforme a lo dispuesto en el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la existencia de causa criminal sobre cualquier hecho de apariencia delictiva que determine la falsedad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución, no existe otra posibilidad legal de suspensión. En cuanto a la cuestión de fondo, es decir, la alegación en trámite de oposición a la ejecución de determinadas causas consistentes en cláusulas abusivas, pretende la parte apelante que se declare la nulidad de la ejecución; y pretende, por tanto, la apelante hacer valer como motivo de oposición encuadrable en el artículo 695.1.4º de la LEC, la nulidad de las condiciones generales de contratación cuando las mismas no superan el control de transparencia. Debemos partir de que nos encontramos ante un incidente de oposición a la ejecución, interpuesto y celebrado al amparo de lo dispuesto en el artículo 695 de la LEC, en el que se invoca por la mercantil ejecutada la existencia de cláusulas abusivas. Siendo el destino del préstamo que aquí se ejecuta la financiación de su propia actividad, como resulta de la propia escritura de préstamo hipotecario suscrito, ya que tanto la prestataria principal, como los fiadores solidarios, 'se dedican profesionalmente a la adquisición, gestión, alquiler, gerencia, desarrollo y venta de propiedades inmobiliarias', como bien indica la parte apelada. Y ello sin perjuicio del destino final que se le diese a la cantidad concedida por la entidad bancaria. Así pues, en el presente caso, el préstamo hipotecario no se constituyó para la adquisición de la propia vivienda habitual, ni para actividades ajenas a su actividad empresarial, sino que el préstamo se otorgó a la mercantil ahora apelante para el ejercicio de su actividad profesional, con independencia de que fuese una sociedad instrumental de determinadas personas físicas; y por ello no reúne la condición de consumidor, a tenor de lo dispuesto en el TRLGCU. En virtud de la reforma llevada a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se ha precisado más tal concepto, y el art. 3 de la norma define como consumidores o usuarios a quienes 'actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'; así como a 'las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'; conceptuando ahora el art. 4 como empresario a 'toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Así mismo, como recuerda la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que se cita en la de la Audiencia Provincial de Córdoba que cita, a su vez, el Juez 'a quo', 'el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresario'. Y añade: 'En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley'. De tal forma que, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente a condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual, en el procedimiento declarativo correspondiente. No tendrá esta consideración una persona jurídica cuando interesa la formalización del préstamo dinerario con el ofrecimiento de la garantía hipotecaria del bien inmueble, cuando lo hace en el ámbito de su actividad comercial o empresarial, normalmente para la refinanciación de sus deudas. E incluso no tendría la misma consideración una persona física íntimamente relacionada con la mercantil, si el préstamo se dirige a la actividad de la misma o en beneficio de ésta; o una persona física que avala el préstamo concedido a la mercantil'. Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE, ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Ya la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y el hoy vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Y no resulta procedente analizar en el concreto ámbito de la ejecución hipotecaria el control de transparencia, como pretende la parte apelante, pues, como expresa la sentencia de 3 de junio de 2016 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al referirse al control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'. Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores. Esta diferencia de tratamiento según que el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, diversas sentencias del Alto Tribunal, señalando la de 15 de diciembre de 2015, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, que 'la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'. Y la sentencia de 30 de abril de ese mismo año 2015 estableció: 'en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' y 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la LCGC'. En definitiva, el control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello en la jurisprudencia del TJUE y de la Sala Primera de nuestro TS, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la citada Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, el artículo 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Por lo expuesto, no reuniendo la mercantil ejecutada la condición de consumidor, no es oponible por parte de la misma la causa de oposición prevista en el art. 695.1.4º LEC, lo que determina la desestimación de la oposición y también del motivo de fondo del recurso planteado, que se fundaba en las referidas cláusulas o condiciones alegadas como abusivas, y que no deben ser, en consecuencia, examinadas de forma concreta en el marco de esta ejecución hipotecaria, aunque pudieran serlo en el proceso declarativo que corresponda.
QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad ejecutada, 'Mountcastle Boyd S.L.', contra la resolución de fecha ocho de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Torremolinos en sus autos civiles 1192.01/2017; y en su virtud confirmar íntegramente dicho auto, así como las resoluciones de que trae causa, con expresa condena de la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que certifico.
