Auto CIVIL Nº 335/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 187/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
AUTO: 00335 /2018
Modelo: N10300
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0000418
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000187 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000009 /2016
Recurrente: Reyes , Virgilio , IAV GLOBAL SL
Procurador: MARIA MERCEDES MANERO BARRIUSO, MARIA MERCEDES MANERO BARRIUSO ,
MARIA MERCEDES MANERO BARRIUSO
Abogado: CARLOS UMBRIA SAIZ, CARLOS UMBRIA SAIZ ,
Recurrido: CAIXABANK,SA
Procurador: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado: MANUEL MEDINA GONZALEZ
AUTO Nº 335
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SOBRE : LIQUIDACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS

LUGAR: BURGOS
FECHA : VEINTISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación número 187 de 2018, dimanante de Juicio Ejecución Hipotecaria Nº 9/ 2016
del Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la resolución
de fecha 22 de Marzo de 2018, siendo parte como demandados apelantes DON Virgilio , DOÑA Reyes
e IAV GLOBAL S.L representados por la Procuradora Doña María Mercedes Manero Barriuso y defendidos
por el Letrado Don Carlos Umbria Saiz, y como demandante apelada CAIXABANK, S.A. representada por
la Procuradora Doña María Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado Don Manuel Medina
González.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedes de hecho de la resolución apelada, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo. 1.- Fijar como cantidad exacta para liberar el bien objeto del procedimiento principal en cuanto a intereses y a fecha noviembre de 2017 la de cuatro mil ciento ochenta y cuatro euros con setenta céntimos (4.184,70 euros) de intereses remuneratorios y ocho mil trescientos noventa y dos euros con veintinueve céntimos (8.392,29 euros) de intereses de demora. 2.-En cuanto a las costas, se imponen a la parte ejecutada.'

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Don Virgilio , Doña Reyes e IAV Global S.L se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 19 de Junio de dos mil dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO.

Por la representación procesal de Virgilio , Reyes E IAV GLOBAL S.L. se formula recurso de apelación contra el auto de fecha 22-3-2018 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Burgos por el que, acogiendo la propuesta de liquidación de intereses de la parte ejecutante, CAIXABANK, se acuerda: '1.-Fijar como cantidad exacta para liberar el bien objeto del procedimiento principal en cuanto a intereses y a fecha noviembre de 2017 la de CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA CENTÍMOS (4.184,70 euros) de intereses remuneratorios y OCHO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (8.392,29 euros) de intereses de demora.

2.-En cuanto a las costas, se imponen a la parte ejecutada .

En síntesis, la parte apelante apela el auto por entender que 1. Debe revocarse el Decreto de 7-2-2.018.

Alternativa y/o subsidiariamente a lo anterior debe declararse la nulidad del mismo Decreto, con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la diligencia de ordenación de 21-11-2017.

2. Debe revocarse el Auto de 22-3-2018 .

Alternativa y/o subsidiariamente a lo anterior debe declararse la nulidad del mismo Auto, con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado.

3. La liquidación de intereses aprobada determina un enriquecimiento injusto para CAIXABANK.

4. Los intereses aplicados por CAIXABANK se basan en cláusulas abusivas y usurarias.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación del auto por sus propios fundamentos, añadiendo que: 1. No procede ni la revocación de resoluciones, ni la nulidad de actuaciones que dice el escrito de recurso, porque en fecha 6 de junio de 2017, la cantidad por principal e intereses que hubiera permitido la rehabilitación de la hipoteca prevista en el art. 693.3 LEC ascendía a 32.377,99 €, habiendo consignado la parte ejecutada únicamente la cantidad de 30.000 €, sin que haya pagado judicial o extrajudicialmente desde entonces ninguna de las cuotas de capital impagado, e intereses vencidos. Por tanto, la parte ejecutada no cumplió con las exigencias del art. 693.3 párrafo primero, no procede tener por rehabilitado el crédito, y procede la liquidación de intereses en la forma interesada por la parte ejecutante.

2. Los ejecutados no son consumidores y por lo tanto no resultan aplicables las normas, ni la Jurisprudencia sobre cláusulas abusivas, ni los intereses moratorios son intereses usurarios.



SEGUNDO.-DELIMITACIÓN DE LA CUESTIÓN DEBATIDA.

Este Tribunal de apelación se ve obligado a salir al paso de la confusa y profusa enumeración de antecedentes procesales que se realiza en el escrito de recurso, que más que clarificar la cuestión debatida terminan por enturbiarla.

A esa falta de claridad también contribuye la defectuosa técnica del escrito de apelación que pide alternativamente la nulidad y la revocación de ciertas resoluciones interlocutorias ya citadas, cuando lo que procede es solicitar la 'nulidad' de las actuaciones para retrotraerlas al momento en que el vicio procesal se haya producido, y siempre que dicho vicio haya sido denunciado oportunamente y sea de los que produce indefensión; o que confunde la 'cancelación' de la hipoteca con la 'liberación' del bien, cuando se trata de actos absolutamente diferentes, pues el primero solo supone dejar sin efecto la fecha señalada para la celebración de la hipoteca, mientras que el segundo supone la rehabilitación del crédito hipotecario y la terminación del procedimiento; o que pretende imponer a la otra parte su unilateral liquidación de cantidad adeudada a los efectos del art. 693.3 LEC , sin dilucidar tal cuestión a través del correspondiente incidente; o que refunde indebidamente categorías dispares como son la abusividad de una cláusula de intereses moratorios y el carácter usurario de esos mismos intereses.

Por eso interesa centrar desde el primer momento la cuestión realmente debatida: si en un momento dado del presente procedimiento de ejecución hipotecaria se dieron las condiciones para determinar la cantidad adeudada necesaria para la rehabilitación del crédito hipotecario de conformidad con el art. 693.3 LEC .; o si tales condiciones no se dieron porque la parte ejecutada no consignó, la cantidad exigida por el art. 693.3 LEC , de modo que se hizo necesario abrir el presente incidente a fin de determinar judicialmente dicha cantidad.

Para decidir sobre dicha cuestión habrá que tener en cuenta la redacción del art. 693.3 LEC ., según la cual: '3. En el caso a que se refiere el apartado anterior, el acreedor podrá solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, antes de que se cierre la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. A estos efectos, el acreedor podrá solicitar que se proceda conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 578.

Si el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior.

Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.

Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el artículo 575.1 bis y, una vez satisfechas éstas, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto liberando el bien y declarando terminado el procedimiento. Lo mismo se acordará cuando el pago lo realice un tercero con el consentimiento del ejecutante' Este precepto viene a moderar el rigor de la aplicación de las cláusulas de vencimiento anticipado, insertas en la práctica totalidad de los préstamos hipotecarios y amparadas en el artículo 693.2 de la ley, que permiten al acreedor reclamar la totalidad de préstamo ante falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, siempre que este convenio conste en la escritura de constitución de la hipoteca y en el asiento respectivo. La enervación de la acción hipotecaria que permite el art. 653.3 LEC .

supone la rehabilitación del préstamo garantizado con la hipoteca. Una vez consignadas las cantidades antes mencionadas el deudor tendrá la posibilidad de seguir pagando las sucesivas cuotas en la forma prevista en la escritura de hipoteca hasta el final del préstamo.

De manera subsidiaria a la pretensión principal, la recurrente suscita también la incorrección de la liquidación formulada por el banco ejecutante y que ha sido asumida por el auto impugnado, y que se han aplicado unos intereses moratorios abusivos y usurarios.

Finalmente, debemos aclarar desde este momento que nos encontramos en un incidente de determinación de daños y perjuicios de los arts. 713 y ss LEC ., vía hábil para determinar, en caso de discrepancia entre las partes, la cantidad exacta que por principal e intereses exige el art. 693.3 LEC para poder liberar el bien hipotecado o, lo que es lo mismo, para enervar la acción ejecutiva hipotecaria y rehabilitar el préstamo hipotecario.



TERCERO.-ITER PROCESAL, ART. 693.3 Y VULNERACIÓN DE NORMAS DEL PROCEDIMIENTO.

Sentado lo anterior, vamos analizar los hitos procesales de interés para el presente recurso y la eventual vulneración de normas del procedimiento que puedan haberse producido a lo largo de ese iter procesal: I. Despachada ejecución hipotecaria a instancia de CAIXABANK contra Virgilio , Reyes E IAV GLOBAL S.L., con fecha 18-10-2016 se personó en el procedimiento Reyes y con cita del art. 693.3 LEC manifestó su deseo de hacer valer su derecho de liberar el bien mediante el pago de la cantidad adeudada y solicitó que, a tales efectos, se requiriera a la entidad ejecutante para que informara de las cantidades exactas adeudadas.

Incurre ya en un error el escrito de la ejecutada cuando afirma que está ejerciendo un derecho, porque la posibilidad de liberar el bien hipotecado solo constituye un derecho cuando se trata de la vivienda habitual, no cuando el bien hipotecado no es una vivienda, tal y como se desprende del tenor literal del art. 693.3 LEC .

Cuando el bien hipotecado es inmueble distinto de la vivienda habitual, como en el caso de litis en el que la fina hipotecada es una nave industrial, es preciso que la parte ejecutante consienta en la rehabilitación de la hipoteca para que ésta tenga lugar, aunque, como veremos, este consentimiento podrá ser expreso o tácito.

II. Por diligencia de ordenación de 25-10-2016, se dio traslado de dicho escrito a la parte ejecutante para 'formular alegaciones a los efectos del art. 693 LEC '. Y CAIXABANK evacuó dicho traslado mediante escrito de 28-10-2016 en el que aporta 'certificado conforme al art. 693 LEC ' de la deuda pendiente a fecha 19-9-2016, desglosada en deuda por capital, intereses ordinarios e intereses moratorios, con un total de 19.713,66 €.

Así pues, la parte ejecutante, a la que solo se le había dado traslado para 'formular alegaciones a los efectos del art. 693 LEC ' , pudo manifestar entonces que no estaba conforme con la rehabilitación de la hipoteca propuesta por la parte ejecutada, y ello hubiera bastado, conforme se desprende del art. 693.3 LEC , para que dicha rehabilitación no tuviera lugar.

En vez de ello, aceptó de manera tácita la propuesta de rehabilitación formulada de contrario y aportó el que llamó 'certificado de deuda' para que la misma tuviera lugar.

Por lo que después se dirá, es importante destacar ahora que en dicho certificado se hizo constar que 'Los recibos sucesivos hasta el vencimiento del 01 de Junio de 2017 serán de 1068,04€ siempre y cuando se atiendan en el día de su vencimiento ' (la negrita es nuestra).

III. Por diligencia de ordenación de 2-11-2016 se dio traslado por 10 días a la parte ejecutada para que efectuara el pago de la cantidad consignada en el anterior certificado de obra a los efectos del art. 693.3 LEC , y la parte ejecutada dejó pasar el plazo sin verificarlo, con lo que el procedimiento continuó adelante a la espera de convocatoria de subasta del bien hipotecado.

IV. Con fecha 6-2-2017 y bajo una nueva representación procesal, que ahora representaba no solo a Reyes , sino también al resto de ejecutados: Virgilio , Reyes E IAV GLOBAL S.L., tales ejecutados ejercitan nuevamente su sedicente derecho a liberar el bien hipotecado al amparo del art. 693.3 LEC , y vuelven a solicitar a tales efectos que se requiera a CAIXABANK para que aporte informe sobre las cantidades adeudadas.

V. Como quiera que el procedimiento seguía adelante y se había convocado subasta, la parte ejecutada, después de intentar sin éxito suspender la marcha del procedimiento hasta que se resolviese sobre la rehabilitación, con fecha 25-5-2017 consignó la cantidad de 30.000 € para liberar el bien y dejar sin efecto la subasta, cantidad que resulta de sumar los 19.713,66 €, que la parte ejecutante certificó como deuda pendiente a fecha 19-9-2016 a los efectos del art. 693.3 LEC . ( vid . u t supra apartado II), a los 1.068,04 €/mes que igualmente se mencionan en el referido certificado, por los 8 meses que media desde la fecha de efecto del certificado (19 de septiembre de 2016) hasta el último devengo de 1-6-2017, total: 8.544,32 €.

La suma de ambas cantidades arroja un total de 28.257,98 €, pero los ejecutados consignan, debemos entender que ad cautelam , 30.000 €.

VI. Conferido traslado de dicho escrito a la parte ejecutante, CAIXABANK lo contesta de manera ciertamente contradictoria por escrito de 6-6-2017, pues de un lado manifiesta que 'debería aceptar de manera expresa la posible enervación' y, por otro, aporta nuevo certificado de deuda, esta vez a fecha 24-5-2017 lo que, como ya hemos explicado ut supra , supone una aceptación tácita de la rehabilitación, por importe total de principal e intereses vencidos de 32.377,99 €.

Y al día siguiente (7-6-2017), interesa por nuevo escrito la cancelación de la subasta acordada y la tasación de costas y liquidación de intereses, lo que se acuerda por diligencia de la misma fecha que ordena, además, abrir sendas piezas separadas para la liquidación de intereses y tasación de las costas.

Es decir, en este momento procesal, la parte ejecutante ha aceptado la posibilidad de la rehabilitación de la hipoteca y se ha fijado como fecha para la liquidación de la deuda el 24 de mayo de 2017, según la propuesta de la parte ejecutante, pero existe una discrepancia sobre la cantidad adeudada a los efectos del art. 693.3 LEC , ya que la parte ejecutante considera que es de 32.377,99 € y la ejecutada de 28.257,98 € (aunque dicha parte consignó 30.000 €).

En esta situación y con buen criterio (como explicábamos en el Fundamento de Derecho Primero, in fine ), la LAJ decide por diligencia de 7-6-2017 abrir pieza de liquidación conforme a los arts. 713 y ss. LEC .

Abierta dicha pieza, debería haberse tramitado convocando la vista prevenida en el art. 715 LEC ., pues ambas partes ya habían presentado sus respectivas liquidaciones discrepantes, y tras las oportunas alegaciones y pruebas, debería haberse dictado el correspondiente auto fijando la cantidad a abonar por la parte ejecutada (capital más intereses remuneratorios y moratorios) para liberar el bien al amparo del art.

693.3 LEC .

Sin embargo, y aquí arranca el error procesal que creemos ha enturbiado el presente procedimiento , la LAJ confiere nuevo traslado a la parte ejecutante para que aporte los ' documentos acreditativos de su liquidación' . Y como quiera que la ejecutante, con evidente error, aporta una liquidación de intereses ordinaria (como si la hipoteca se hubiera ejecutado), no la que exige el art. 693.3 LEC ., se le confiere nuevo traslado para que subsane el defecto, lo que verifica aportando nuevo cuadro de liquidación, cerrado ahora a fecha 28-11-2017, y por un importe que asciende a 41.553,44 €.

Este nuevo traslado fue impugnado sin éxito por la parte ejecutada mediante el correspondiente recurso de reposición, cuestión que se reprodujo nuevamente ante la Juez a quo y ahora, a través del presente recurso de apelación, ante este Tribunal.

Sorprendentemente, tras conferir traslado de la última liquidación a la parte ejecutada, la LAJ volvió a abrir pieza separada de liquidación por diligencia de 7-2-2018, pese a que ya había pieza abierta sin resolver en virtud de diligencia de 7-6-2017.

VII. El auto de 22-3-2018 , que resuelve finalmente dicho incidente y pieza, es la resolución de fondo que constituye el objeto principal de la presente apelación. En él, como se ha transcrito al principio del Fundamento de Derecho Primero, la Juez a quo, después de descartar el carácter abusivo y usurario de los intereses, asumiendo la liquidación realizada por CAIXABANK, fija a 'fecha noviembre de 2017' y 'como cantidad exacta para liberar el bien objeto del procedimiento principal en cuanto a intereses' la cantidad de 4.184,70 euros de intereses remuneratorios y 8.392,29 euros de intereses moratorios, aunque omite fijar la cantidad de principal vencido a la que también se refiere el art. 693.3 LEC .



CUARTO.- CONCLUSIÓN.

A la vista del anterior iter procedimental y de las consideraciones que hemos ido haciendo en su análisis, podemos concluir: 1. Que, aceptada por ambas partes la posibilidad de liberar el bien objeto de ejecución hipotecaria conforme al art. 693.3 LEC ., surgió discrepancia acerca de la cantidad adeudada que debía ser pagada por la parte ejecutada para liberar el bien.

2. Que dicha discrepancia quedó fijada, a fecha 24 de mayo de 2017, en la cantidad de 32.377,99 €, defendida por la parte ejecutante, y de 28.257,98 €., defendida por la parte ejecutada que, no obstante, había consignado la cantidad algo superior de 30.000 €.

3. Que para dilucidar tal discrepancia se abrió incidente de los arts. 713 y ss LEC en pieza separada.

4. Que, con infracción de norma de procedimiento, en vez de convocar a las partes a la vista prevenida en el art. 715 LEC ., la LAJ dio nuevo traslado a la parte ejecutante y admitió nueva liquidación por importe superior cerrada a fecha 28-11-2017, e, incluso, se ordenó abrir una nueva pieza separada de liquidación.

5. Que esa infracción procedimental, si bien constituyó una clara irregularidad procesal, no determinó indefensión para la parte ejecutada, puesto que el incidente finalmente se concluyó, la vista del art. 715 LEC se celebró, la parte ejecutada pudo alegar y probar lo que a su derecho convino y se dictó una resolución judicial motivada que abordó tanto la procedencia de realizar la liquidación, como el fondo de la cuestión.

6. Que en dicho incidente la parte ejecutada pudo probar - y no lo hizo - que la consignación de 30.000 € por ella realizada era suficiente para cubrir la 'cantidad exacta' adeudada a que se refiere el art. 693.3 LEC .

La parte ejecutada sostuvo que con la consignación de la cantidad de 30.000 € se limitó a cumplir la propia previsión de vencimientos realizada por la ejecutante en su primer certificado de deuda cerrado a fecha de 19-9-2016.

Pero tal afirmación no responde totalmente a la verdad, porque aquella previsión se hacía para el caso de que los sucesivos recibos (por importe de 1068,04 €, como hemos visto ut supra) 'se atiendan en el día de su vencimiento'. La parte ejecutada se limitó a multiplicar los 1068,04 € por el número de meses transcurridos desde septiembre de 2016 hasta el momento de la consignación en mayo de 2017, según hemos visto ut supra , sin tener en cuenta de que el importe de los recibos debía incrementarse con los correspondientes intereses moratorios al no ser atendidos en su debido momento. Ello explicaría por qué la liquidación de cantidad adeudada a 24 de mayo que realiza CAIXABANK en respuesta a la consignación de 30.000 € realizada de contrario alcanza la cantidad de 32.377,99 €.

Sea como sea, para liberar el bien el deudor debe consignar no solo la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, sino también los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte, tal y como exige el art. 693.3 LEC .

Pese a la cancelación de la subasta (acto que, como ya hemos explicado ut supra y en contra de lo que parece entender la parte ejecutada, no supone reconocimiento alguno de la rehabilitación de la hipoteca y no tiene más consecuencia que la puramente procedimental de dejar sin efecto el señalamiento de la subasta), el procedimiento continuó adelante, los vencimientos se siguieron sucediendo y la cantidad fue aumentando hasta los 41.553,44 € del último certificado de deuda emitido por la parte ejecutante y cerrado a noviembre de 2017.

La incorrección aritmética de dicho certificado no ha sido demostrada por la parte ejecutada, que, como ya hemos explicado, se ha limitado a insistir en la infundada corrección de su consignación de 30.000 €.

Como parte ejecutada que invoca la incorrección, a ella le correspondía haber probado la incorrección de la liquidación formulada por la parte ejecutante.

7. La parte ejecutada ha defendido la incorrección de la liquidación efectuada por CAIXABANK no solo por razones puramente aritméticas (en función del día al que ha de venir referida la liquidación, de los periodos de cómputo del interés moratorio, etc.), sino también por ser el resultado de la aplicación de una cláusula abusiva de intereses moratorios o de unos intereses que tienen carácter usurario.

Pero como acertadamente razona la Juez de instancia en su auto de 22-3-2018 , la normativa sobre las cláusulas abusivas solo resulta aplicable a los consumidores.

Como ya dijimos en nuestro auto nº 338/2017, de 29 de septiembre , sobre el concepto de consumidor se ha pronunciado la STS 18-6-2012 según la cual 'hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parráfo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'.

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).' Cuando quien alega la condición de consumidor es una sociedad mercantil, ha de presumirse su condición de empresario o profesional a la vista de lo establecido en el art. 1 del C.CO . Por eso a dichas entidades les corresponde destruir dicha presunción y probar su condición de consumidor en el contrato de que se trate.

Todo lo contrario ocurre cuando se trata de personas físicas. En este caso, cabe presumir, salvo prueba en contrario que corresponde practicar al empresario, que la operación realizada por un particular tiene un 'fin privado' (en los términos de la exposición de motivos de la LGDCYU), responde a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' o al 'consumo familiar o doméstico' o, en definitiva, a un 'mero uso personal o particular' (en los términos de las declaraciones judiciales del Tribunal de Justicia Europeo o de nuestro Tribunal Supremo), y no a un 'fin negocial o comercial' vinculado a su actividad empresarial.

En el caso de litis, se trata de la ejecución de un préstamo con garantía hipotecaria que recae sobre una nave industrial, en el que el deudor/prestatario es una persona jurídica, IAV GLOBAL S.L., y los hipotecantes no deudores dos personas físicas (el matrimonio titular de la nave hipotecada), una de las cuales (el esposo) es el administrador único de la sociedad prestataria.

Como bien recuerda el auto de la Juez a quo , la doctrina del TJUE (por todas, STJUE 14-9-2015) establece que, aún en el caso de que las personas físicas actúen como avalistas o fiadoras de una sociedad mercantil, siguen siendo consumidores cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso de litis resulta que ni la mercantil IAV GLOBAL S.L., ni Dª. Reyes o D. Virgilio tienen la condición de consumidores.

En el caso de la entidad IAV GLOBAL S.L., por su propia naturaleza de entidad mercantil, tal y como se ha explicado ut supra , y porque el préstamo se concertó para su propia financiación.

En el caso de D. Virgilio , pese a ser persona física, por su misma condición de hipotecante, no de un bien ajeno a la actividad económica de la sociedad deudora, sino directamente ligado a su actividad, como es la nave industrial donde aquella se desarrollaba, y por su condición de administrador único de la mercantil IAV GLOBAL S.L., lo que permite afirmar de manera clara y directa su vínculo funcional con la expresada sociedad.

En el caso de DªTERESA, pese a ser persona física, por su condición de hipotecante en los mismos términos que su marido, y por su condición de esposa en régimen de gananciales (régimen legal presuntivo a falta de prueba en contrario) del administrador único de la sociedad deudora, lo que permite afirmar que, al menos, participaba a través de su sociedad matrimonial de las ganancias de dicha mercantil y, de esta forma, de manera indirecta, cabe afirmar también su vínculo funcional con la sociedad.

En consecuencia, la normativa sobre cláusulas abusivas no resulta aplicable a ninguno de los ejecutados.

8. En cuanto a los supuestos intereses moratorios usurarios por estar pactados al 19%, la Jurisprudencia (por todas, STS 2-10-2001 Y 26-10-2011 ) ha considerado que la Ley de Azcárate no es aplicable a los intereses moratorios. Como dicen ambas sentencias.

'[...]debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908.' 9. Aunque tal vez hubiera sido más correcto que el auto de 22-3-2017, objeto del presente recurso, fijara también la cantidad que por principal adeuda la parte ejecutada a efectos de la rehabilitación del contrato de préstamo hipotecario, puesto que la vía del incidente del art. 713 y ss. abierta a los efectos del art. 693.3 LEC no se limita a la liquidación de los intereses, sino también a la liquidación o fijación del capital vencido (por más que dicha cantidad sea más fácil de calcular y conocer), nada impide que tal fijación se haga a posteriori y en resolución aparte en virtud, precisamente, de dicha facilidad de cálculo y control.

10. En atención a todas las anteriores consideraciones, procede desestimar el recurso de apelación planteado.



QUINTO.- COSTAS.

De conformidad con los arts. 394 y 398 LEC , procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Virgilio , Reyes E IAV GLOBAL S.L. contra el auto de fecha 22-3-2018 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº4 de Burgos , debemos confirmar y confirmamos el expresado auto en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo disponemos y firmamos.