Auto CIVIL Nº 336/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 491/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
251658240
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0128199
Recurso de Apelación 491/2015
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid
Autos de Ejecución Hipotecaria 894/2014
APELANTE: D. Inocencio , Dña. Apolonia , Dña. Camino y D. ALONSO MOÑIBAS E HIJOS, S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE POLO GARCIA
APELADO: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
PROCURADOR D. ESTEBAN JABARDO MARGARETO
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a dos de diciembre de dos mil quince.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución Hipotecaria 894/2014
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D.
Inocencio , Dña. Camino , ALONSO MOÑIBAS E HIJOS SA y Dña. Apolonia , representadas por
la Procuradora Dña. MARIA JOSE POLO GARCIA y defendidas por el Letrado Dña. GEMA GONZALEZ
COLOMA, y como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por el Procurador D.
ESTEBAN JABARDO MARGARETO, y defendido por la Letrada Dña. PALOMA GUERRERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 100 de Madrid se dictó Auto de fecha 21/04/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'SE DESESTIMA LA OPOSICION planteada por el Procurador MARÍA JOSE POLO GARCIA, en nombre y representación de Camino , Apolonia , Inocencio y ALONSO MOÑIBAS E HIJOS SA, con expresa imposición de costas a los ejecutados opuestos'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ejecutada D. Inocencio , Dña. Apolonia , Dña. Camino y D. ALONSO MOÑIBAS E HIJOS, S.A., al que se opuso la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 1 de diciembre de 2015.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de ejecución hipotecaria presentada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) contra don Alonso Moñibas e Hijos, S.A., como prestataria, y doña Camino y don Inocencio y doña Apolonia , como fiadores hipotecantes, se fundaba en escritura de préstamo hipotecario otorgada el 15 de Marzo de 2012, en cuya virtud la entidad bancaria otorgaba un préstamo a Alonso Moñibas e Hijos, S.A., por 850.000 # de capital, amortizable en 16 cuotas trimestrales.

El auto que es ahora objeto de recurso desestima la oposición planteada por don Alonso Moñibas e Hijos, S.A., doña Camino y don Inocencio , doña Apolonia , frente al despacho de ejecución. El recurso se interpone por los ejecutados, argumentando que la resolución impugnada no se pronuncia sobre uno de los motivos de oposición planteados, consistente en error en la determinación de la cantidad exigible, ex art.

695.1.2º L.E.c ., por correlativo error en la determinación del interés variable, respecto del tipo de referencia pactado. Se denuncia además la improcedente exclusión del carácter abusivo de las cláusulas denunciadas como tales, por no tener los ejecutados la condición de consumidores, y considerando que la escritura de préstamo hipotecario constituye un contrato de adhesión. Al amparo de la anterior argumentación, se denuncia el carácter abusivo de la cláusula sobre interés moratorio.



SEGUNDO.- Primer motivo de recurso: Error en la determinación de la cantidad exigible, ex art.

695.1.2º L.E.c ., por error en la determinación del tipo de interés variable. Indice de referencia. Omisión de pronunciamientos sobre esa causa de oposición en el auto recurrido.

Se denuncia la omisión, en la parte dispositiva del auto recurrido, del pronunciamiento correspondiente al primer motivo de oposición, consistente en la indeterminación de la cantidad exigible, fundado en el art.

695.1.2º L.E.c . Con lo que dicha resolución incurriría en incongruencia omisiva, infringiendo el art. 218 L.E.c .

El motivo no puede prosperar, porque la ahora apelante no agotó en la primera instancia las vías procesales a su disposición para subsanar dicha incongruencia, al no instar el complemento de sentencia, o auto, previsto en el art. 215 L.E.c .

Declara al respecto el Tribunal Supremo, en S. 26.Mar.2015, que 'El motivo se desestima. En primer lugar, de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva, se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )'.

Sin perjuicio de ello, se analiza el fondo de la argumentación, sobre la pretendida indeterminación de la cantidad por la que se solicita el despacho de ejecución.

Sobre la cuestión apuntada se ha pronunciado ya esta Sala, partiendo de la necesidad de diferenciar entre los acontecimientos que motivaron las sanciones impuestas por la Comisión Europea, y la pretendida nulidad de la cláusula sobre interés retributivo referenciada al Euribor, destacando que su supuesta indeterminación afectaría por igual en este caso a prestataria y prestamista, que no se encuentra incursa dentro de la investigación a la que se refiere la apelante, por lo que debe descartarse la ineficacia de un índice de referencia que no altera el equilibrio de las prestaciones y, aunque fuera predispuesto, usual en la práctica bancaria.

La investigación desplegada por la Comisión Europea sobre la vulneración de las normas comunitarias de defensa de la competencia por las entidades bancarias entonces afectadas, tuvo por objeto esclarecer la comisión de conductas contrarias a la política de competencia, pero no se tradujo en la declaración de una efectiva desviación del Euribor, ni en la cuantificación de la supuesta desviación, lo que impide concluir que finalmente redunde en la indeterminación de la cantidad exigible en los préstamos a interés variable referenciados al Euribor.

Declara esta Sala en A. 18.Feb.2015 que 'El Euribor (European Interbank Offered Rate) es un índice que se publica diariamente y que refleja la media del tipo de interés al que prestan los bancos el dinero.

Para ello se toman los datos de 44 bancos europeos todos los días, se elimina el 15 por ciento más alto y más bajo de los tipos y se realiza la media del resto redondeada con tres decimales. Lo elabora la Federación Bancaria Europea y a él están referenciadas la mayoría de las hipotecas españolas.

Como clausula de interés variable es tan válida como cualquier otra, en la que se utilicen otros índices conocidos en el mercado: IRPH e IRPH Entidades. Como dice el Auto de la Sección 25ª de esta Audiencia de 18-11-2014 'es, precisamente, uno de los tipos de referencia oficiales actualmente establecidos en el artículo 27 de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre y definidos en la norma decimocuarta y anejo 8 de la Circular del Banco de España 5/2012; y, con anterioridad, en la Orden del Ministerio de la Presidencia 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios y en las Circulares del Banco de España 8/1990 y 7/1999'.

Dentro de este apartado conviene examinar cual es el tipo de control que puede establecerse sobre la clausulas de intereses remuneratorios, y así el auto de la Sección 9ª de esta Audiencia de 19-9-14 dice: 'Tribunal Supremo ha declarado que el interés remuneratorio, en cuanto forma parte del objeto principal del contrato, no puede ser objeto de un control de contenido, esto es, no cabe apreciar su carácter abusivo desde la perspectiva de las condiciones generales del contrato. Dice la STS de 18/06/2012, recurso 46/2010 , que 'aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios ).' Añade que la normativa de consumidores y usuarios (en la actualidad el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), siguiendo a la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores (se añade el subrayado de una frase): 'ya no se refiere a la 'buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones', sino a 'la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes', no permite que la valoración del carácter abusivo de la cláusula pueda extenderse ni a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni tampoco a los servicios o fines que hayan de proporcionarse como contrapartida , esto es, dicho control de contenido no permite entrar a enjuiciar la justicia y el equilibrio contraprestacional de los elementos esenciales del contrato y, por tanto, a valorar la posible 'abusividad' del interés convenido; no hay , por así decirlo, desde la perspectiva de las condiciones generales, un interés 'conceptualmente abusivo' , sino que hay que remitirse al control de la usura para poder alegar un propio 'interés usurario' que afecte a la validez del contrato celebrado'.

Por su parte la sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia de de 27-3-14 mantiene el criterio diciendo: 'Igualmente resulta insostenible la pretensión de nulidad desde la óptica de la aplicación del índice de referencia EURIBOR, cuestión que bien es cierto no ha sido abordada por la resolución recurrida, sustentada en que dicho índice de referencia se encontraba sujeto a investigación por parte de la Comisión Europea al ser susceptible de manipulación por determinadas entidades de crédito, lo que ya ha dado lugar en el momento actual a determinadas sanciones, en tanto que la aplicación de dicho índice , por lo demás utilizado en la inmensa mayoría de los préstamos hipotecarios suscritos en España desde hace tiempo, afectaría por igual en este caso a prestataria y prestamista que no se encuentra en el presente caso incursa dentro de la investigación a la que se refiere la apelante por lo que debe descartarse el carácter abusivo por la simple utilización de un índice de referencia que no altera el equilibrio de las prestaciones y, aunque fuera predispuesto, usual en la práctica bancaria.

Además conviene indicar que otros tipos de índices resultan igualmente manipulables, al margen de encarecer los préstamos hipotecarios, y así en el año 2009 la Unión Europea ordenó la desaparición definitiva de los índices IRPH por ser susceptibles de manipulación , sustituyéndose desde el 1 de noviembre de 2013 estos índices por el IRPH Entidades pero se han mantenido las circunstancias que levantaron la voz de alarma en la UE, debiendo concluirse que cuando se establece un índice de referencia se busca que este sea objetivo y que fluctúe como consecuencia de la acción del mercado, algo que sólo es posible si hay una gran cantidad de oferentes y demandantes'.



TERCERO.- Segundo motivo de recurso: Se reitera la procedencia de apreciar la nulidad de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, aunque el ejecutado no tenga el carácter de consumidor, por tratarse de un contrato de adhesión.

Como declara la resolución apelada, el préstamo litigioso fue solicitado para procurar financiación a Alonso Moñibas e Hijos, S.A., en el desarrollo de su objeto social. Ello excluye la condición de consumidor tanto de la prestataria, como de los fiadores intervinientes en el negocio, que no constituye un acto de consumo.

Asiste la razón a la parte apelante cuando aduce que, fuera del ámbito de los contratos celebrados por los consumidores, nada impide aplicar el control de transparencia a las condiciones generales de la contratación incluidas en contratos concertados entre entidades financieras y empresarios, en los términos resultantes de la Ley, teniendo por tales, a tenor del art. 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de Abril , las 'cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (...) habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos'.

A ese respecto, declara la S. T.S. 9.May.2013 , sobre 'La transparencia a efectos de incorporación al contrato', que 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-.

Ahora bien, ese control de transparencia no puede confundirse con el control de abusividad, que es propio exclusivamente de contratos concertados con consumidores, y que puede realizarse de oficio, con fundamento de la Directiva 93/13/CEE, que precisamente lleva por título 'sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores', así como en la normativa resultante de su incorporación al derecho español.

Desde esas premisas, declara esta Sala en A. 25.May.2015 que 'debemos tener presente que frente a la regla general contenida en el artículo 698 de la LEC de que todos las cuestiones que se presenten sobre la nulidad del título objeto de ejecución en la proceso hipotecario o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda se debían ventilar en un procedimiento declarativo sin entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, se ha abierto paso, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, a que excepcionalmente pueda y deba analizarse la abusividad de las clausulas contractuales en contratos suscritos con consumidores que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible en el procedimiento.

Por tanto, solo podemos aceptar la oposición hoy presentada en un procedimiento de ejecución hipotecaria cuando se denuncie la existencia de clausulas abusivas, recordando que en el preámbulo de dicha ley se indica que 'este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 , dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993'.

Por tanto, la materia que puede ser analizada versa exclusivamente sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, recordando que el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

En definitiva, como el apelante no ha acreditado su condición de consumidor y ni siquiera ha cuestionado en el recurso las apreciaciones de la resolución de instancia que estimamos correctas y consideró que no podía considerarse al préstamo hipotecario como acto de consumo, nunca podrá acogerse a la causa de oposición presentada, debiendo acudir, en su caso, a un juicio declarativo donde podrá alegar la ineficacia de las clausulas contractuales contenidas en la escritura de hipoteca.

La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación al distinguir lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación, indica lo siguiente 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión de particulares.

Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'.



CUARTO.- Tercer motivo de recurso: abusividad de la cláusula de interés moratorio.

Por las razones expuestas en el anterior fundamento, la cláusula contractual sobre interés moratorio en el préstamo hipotecario no puede ser sometida al control de abusividad derivado de la Directiva 93/13/CEE, en el marco del art. 695.1.4º L.E.c ., sin perjuicio de que pueda discutirse su eventual nulidad fuera del cauce del procedimiento de ejecución hipotecaria.



QUINTO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

LA SALA ACUERDA que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.

Polo García en representación de Alonso Moñibas e Hijos, S.A., doña Camino y don Inocencio y doña Apolonia , contra el auto dictado en fecha 21 de Abril de 2015 , en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 100 de Madrid, bajo el número 894 de 2014, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.