Auto CIVIL Nº 336/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 356/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0085740
Recurso de Apelación 356/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid
Autos de Ejecución de títulos judiciales 681/2012
APELANTE: Dña. Nieves
PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA
D. Indalecio
PROCURADOR D. DANIEL BUFALA BALMASEDA
APELANTE-APELADO : Dña. Pura
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE LAURA GONZALEZ FORTES
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre Ejecución de títulos judiciales 681/2012
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid, en los que aparece como parte apelante Dña. Nieves
, representada por la procuradora Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA, y defendida por el Letrado D.
FRANCISCO JAVIER TIMERMANS DE PALMA, D. Indalecio , representado por el Procurador D. DANIEL
BUFALA BALMASEDA,y como parte APELANTE-APELADA Dña. Pura , representada por la Procuradora
Dña. MARIA JOSE LAURA GONZALEZ FORTES y defendida por sí misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid se dictó Auto de fecha 14/12/2015 , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente:'Fijar en concepto de intereses del art. 1.108 del C.C . desde la fecha de la demanda la suma de 17.005,12 euros a favor de la ejecutante Sra. Pura , siendo el principal de la suma de 120.925,33 euros. No procede fijar a su favor intereses de la mora procesal a la vista del pronunciamiento recaído en la sentencia de la Audiencia Provincial de 27-2-13 y procede fijar intereses a favor delos ejecutados por la revocación parcial recaída en la 2ª instancia desde el momento en que la ejecutante percibió hasta que devolvió al conocer la resolución revocatoria, en la suma final de 1.164,16 euros.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la Dña. Nieves , D. Indalecio Y Dña Pura , quien se opuso a los recursos de apelación interpuestos por los apelantes y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar auto, debido el cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado que no se opongan a los de este.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate .

La ejecutante reclamó de sus antiguos clientes el pago de 9 minutas por servicios jurídicos entre 1997 y 2000: 7 minutas, ascendentes a 217.885,18 € IVA incluido, correspondían a trabajos encargados por ambos demandados (4 de procesos judiciales y 3 extrajudiciales) 2 minutas ascendentes a 1.670,4 € IVA incluido, correspondían a trabajos encargados por Don Indalecio en su exclusivo interés: contrato de alquiler de una casona en Cantabria de su propiedad para uso como centro Geriátrico (240 + IVA = 278,4 €) y ejercicio del derecho de replica de D. Indalecio por declaraciones de su madre ante diversos medios (1.200 + IVA = 1.392, €).

La sentencia de instancia, de 7-2-2012 estimó íntegramente la demanda y en ejecución provisional, Dª Nieves consignó 126.295,05€ en fecha 30-7-2012, y el 20-9-2012, D. Indalecio consignó otros 109.777,79€, entregados a la ejecutante el 26-9 y 17-10-2012 mas otros 16.517,26€ el 15-3-2013.

Por sentencia de 27-2-2013 la Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso de los demandados, reduciendo la cantidad adeudada a 46.308,86 € mas I.V.A. y la ejecutante devolvió 52.590€ en 26-3-2013 y el 11-4-2013 otros 100.000€.

Tras las aclaraciones y un incidente de nulidad de actuaciones se fijo el importe total adeudado en 104.245,97€ mas I.V.A., con intereses del Art.1108C.C . desde la demanda y los del Art.576 L.E.C . desde la fecha de la sentencia de apelación; desde 27-2-2013 hasta el pago.

Tras debatirse si el IVA debía ser al 21% vigente a fecha de sentencia o al 16%, vigente a la fecha de prestación de los servicios, las partes convienen en que es al 16% y la Diligencia de Ordenación de 13-1-201515, firme por no haberla recurrido las partes, fija definitivamente el PRINCIPAL DE LA EJECUCIÓN EN 120.925,33€.

Entregado a la ejecutante el principal, se instó liquidación de intereses sin que D. Indalecio impugnara la liquidación presentada la por la ejecutante que ascendía a 296,80- €.

Dª Nieves IMPUGNÓ los reclamados por la ejecutante, y además reclamó para si intereses por lo que había abonado en exceso su hermano.

La controversia entre la ejecutante y Dª Nieves se basó, en lo que interesa a este recurso, en dos cuestiones: 1º.- Si el interés procesal operaba desde la sentencia de instancia, de 7-2-2012 , o de la apelación, 27-2-2013.

Y si se devengan intereses sobre el I.V.A.



SEGUNDO.- Recurso del ejecutado D. Indalecio .

PRIMERA.- En la parte dispositiva del Auto que mediante el presente escrito se recurre, afirma, tanto en los Fundamentos de Derecho como en la parte Dispositiva que el principal son 120.925, 33 euros y sin embargo en el Fundamento de derecho Segundo se dice que el principal incluye un IVA del 16%, 'es decir 16.679,36'.

SEGUNDA.- En la Parte Dispositiva del AUTO recurrido, se dice: 'Fijar en concepto de intereses del art. 1.108 C.C . desde la fecha de la demanda la suma de 17.005, 12 euros a favor de la ejecutante Sra. Pura , siendo el principal la suma de 120.925, 33 euros. (...) Pues bien, lo cierto y tal como establece la Sentencia que se ejecuta, que es la de fecha 28 de marzo de 2014, el principal es de - 104.245, 97 euros, y NO los 120.925, 33 que dice el AUTO.

Y ello no es neutro, pues al incrementar el con la suma del IVA, el principal que establece la sentencia de 28 de marzo, se está a su vez incrementando la base sobre la que aplicar los intereses devengados hasta la fecha en que se produjo el pago.

Para que el IVA produzca intereses y por tanto poder ser añadido como parte del principal a ejecutar, la demandante/ejecutante, debería haber procedido en su día, al pago efectivo del mismo, cosa que NO HIZO.

Efectivamente, no solamente no lo hizo, sino que no pudo hacerlo puesto que ni tan siquiera sabia cuál era el tipo de IVA aplicable, pretendiendo, y así consta en los autos, que fuera un 21%, cuando el aplicable es el vigente al momento de generarse la minuta que era y es, así se ha establecido judicialmente, el 16%.

En ese sentido.

Sentencia T.S.J. Madrid 422/2013 de 19 de junio La inclusión del IVA en la base del cálculo de los intereses de demora que nacen del pago tardío de las certificaciones o facturas, solo procederá si el contratista demuestra que ha ingresado el IVA correspondiente con cargo a sus fondos y con anterioridad al pago de cada una de las certificaciones o facturas por la Administración contratante, siendo la carga de la prueba del contratista.

Esta Sala tiene dicho, entre otras en Sentencias de 17 de Octubre de 2.002 y 6 de Marzo de 2.006 , en supuestos similares al hoy planteado en el que el pago del precio total del contrato se realiza mediante abonos a cuenta justificados en la correspondiente factura o certificación ~tratándose, por tanto, de un supuesto encuadrable en el artículo 75.2 de la Ley 27/1.992 , que no procede incluir el en la base de cálculo de los intereses de demora, pues la cantidad sobre la que aplicar los referidos intereses no puede ser otra que el principal de la deuda, esto es, el precio cierto de la contrata y no el importe del I.V.A. girado sobre la misma, y ello por las razones siguientes: a) Se piden intereses de demora- de carácter obviamente resarcitorio- sobre una cantidad tributaria respecto de la cual la empresa no sufre perjuicio alguno por el retraso en el pago; quien podría exigir el pago de los intereses moratorios es la Administración Tributaria que sufre los efectos perjudiciales del retraso en el cobro del I.V.A., pero no la empresa demandante que, en realidad, dado el carácter neutral del impuesto, no lo soporta mientras no recibe el pago de la cuota tributaria; la empresa no tiene que 'adelantar' a la Hacienda Pública, antes de su devengo, el pago del tributo (hecho que sí legitimaría la solicitud de resarcimiento de los intereses sobre tal cantidad) sino que se limita repercutirlo sobre la entidad contratante, quien por su parte queda obligada a soportarlo, pero no con anterioridad 'al momento del devengo de dicho impuesto'.

b) Si el I.V.A. se devenga, pues, precisamente en el momento del cobro parcial del precio por los importes efectivamente percibidos cuando se trata de operaciones sujetas que originen pagos anticipados, hasta tanto dicho pago no se haya producido, de hecho no se ha producido tampoco el devengo del tributo, ni el sujeto sobre el que ha de repercutirse el importe del mismo tiene obligación de soportar dicha repercusión, por lo que debe desestimarse esta pretensión de la recurrente.

A lo expuesto debe añadirse que, aún en el supuesto de que el devengo del impuesto se hubiera producido, conforme al artículo 75.1 de la Ley 37/1.992 , la inclusión de la Cantidad a satisfacer por en la suma computable a los efectos de exigencia de intereses se hace depender de la circunstancia de que el impuesto hubiera sido efectivamente satisfecho por la parte contratista, lo que hubiese originado el consiguiente perjuicio al no haber percibido en el momento el importe de lo abonado.

En dicho sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de Julio de 2.004 , y esta Sala en su Sentencia de 15 de Diciembre de 2.006 , entre otras, señalando que si el fundamento de la obligación 'de satisfacer intereses moratorios se basa en el perjuicio inferido al acreedor que no percibe puntualmente el precio estipulado, lo que no necesita de otra demostración que la realidad del retraso en el pago, cuando se trata del correspondiente a cada certificación o factura, la cuestión del perjuicio es diferente, porque el contratista no es 'acreedor' del I.V.A., por lo que el pago tardío de las certificaciones o facturas solo le originará un perjuicio real y efectivo si acredita debidamente que el efectivo abono del impuesto se ha producido, pero si no se ha abonado no se puede hablar de perjuicio, aunque las certificaciones o facturas se paguen con retraso, y ello porque el contratista no ostenta un derecho sobre la cuota del I.V.A., pues dicha cuota no le pertenece a él sino a la Administración Tributaria. En consecuencia, la inclusión del I.V.A. en la base del cálculo de los intereses de demora que nacen del pago tardío de las certificaciones o facturas, solo procederá si el contratista demuestra que ha ingresado el correspondiente a cada certificación o factura con cargo a sus fondos y con anterioridad al pago de cada una de las certificaciones o facturas por la Administración contratante, siendo la carga de la prueba del contratista.

Como decimos, la aquí demandante/ejecutante NO pagó el IVA, ni ha demostrado haberlo hecho en tiempo anterior al pago realizado por mi mandante, y que hubiera podido producir intereses. Por lo tanto en este caso el IVA NO produce intereses por lo que NO puede añadirse a la base del principal a los efectos de sobre ella, calcular los intereses del articulo 1.108 C.C , siendo que además su inclusión, produciría un ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, a favor de la ejecutante y en perjuicio de mi mandante, y sería totalmente absurdo que la letrada ejecutante, recibiera unos intereses devengados por un importe de IVA que nunca pagó.

Nuestro criterio que creemos más ajustado a Derecho es el siguiente: El Juzgado en Auto que Recurrimos, ha realizado el siguiente cálculo que consideramos NO procede: Principal: 120.925, 33 euros (incluyendo un IVA de 16.679, 36 E) Intereses devengados por este 'principal' (que incluye el IVA) hasta que se produjo el pago efectivo: 17. 005, 12 e TOTAL: 137.930, 45 euros Lo correcto según nuestro cálculo: Principal: 104.245, 97 euros Intereses generados por ese principal: 14. 659, 56 euros IVA (16%): 16.679, 36 euros TOTAL: 135.584, 89 euros (a restar de esta cantidad los intereses reconocidos a favor de mi mandante).

Los intereses los hemos obtenido de una simple regla de tres, cuyas premisas son: Si a 120.925, 33 euros, le corresponden 17.005, 12 euros de intereses, a 104.245, 97 le corresponden 14.659, 56 104.245, 97 X 120.925, 33/17.005, 12 = 14.659, 56.

En ambos cálculos, hay que RESTAR, la cantidad reconocida por el Juzgado como intereses a favor de mi mandante y su hermano, y a la que debe hacer frente la ejecutante, que asciende a 1.164, 16 euros.

Por lo tanto la cantidad correcta a pagar por mi mandante y su hermano (ya íntegramente consignada), aquí ejecutados, asciende a 134.420, 73 euros y no la que se recoge en el Auto de 14 de Diciembre de 2015 , existiendo una diferencia entre ambas cantidades a favor de los ejecutados de dos mil trescientos cuarenta y cinco euros, con cincuenta y seis céntimos de euro (2.345, 56€).



TERCERO.- Recurso de la ejecutada Dª Nieves Primera.- El Auto que aquí se recurre, tanto en los Fundamentos de Derecho, concretamente el Segundo, como en la parte dispositiva del mismo, en afirmaciones que consideramos no ajustadas a Derecho, se dice ser el 'principal' 120.925, 33 euros, si bien en el Fundamento de derecho Segundo, se especifica que, ese principal incluye un IVA del 16%. (Es decir de 16.679, 36 €).

Segunda.- En la Parte Dispositiva del AUTO, se dice: 'Fijar en concepto de intereses del art. 1.108 C.C . desde la fecha de la demanda la suma de 17.005, 12 euros a favor de la ejecutante Sra. Pura , siendo el principal la suma de 120.925, 33 euros. (...) Pues bien, lo cierto y tal como establece la Sentencia que se ejecuta, que es la de fecha 28 de marzo de 2014, el principal es de 104.245, 97 euros y no los 120.925, 33 que dice el AUTO.

Y ello no es neutro, pues al incrementar el con la suma del IVA, el principal que establece la sentencia de 28 de marzo, se está a su vez incrementando la base sobre la que aplicar los intereses devengados hasta la fecha en que se produjo el pago.

Para que el IVA produzca intereses y por tanto poder ser añadido como parte del principal a ejecutar, la demandante/ejecutante, debería haber procedido en su día, al pago efectivo del mismo, cosa que NO HIZO Efectivamente, no solamente no lo hizo, sino que no pudo hacerlo puesto que ni tan siquiera sabía cuál era el tipo de IVA aplicable, pretendiendo, y asi consta en los autos, que fuera un 21%, cuando el aplicable es el vigente al momento de generarse la minuta que era y es, así se ha establecido judicialmente, el 16%.

En ese sentido Sentencia T.S.J. Madrid 422/2013 de 19 de junio La inclusión del IVA en la base del cálculo de los intereses de demora que nacen del pago tardío de las certificaciones o facturas, solo procederási el contratista demuestra que ha ingresado el IVA correspondiente con cargo a sus fondos y con anterioridad al pago de cada una de las certificaciones o facturas por la Administración contratante, siendo la carga de la prueba del contratista.

Esta Sala tiene dicho, entre otras en Sentencias de 17 de Octubre de 2.002 y 6 de Marzo de 2.006 , en supuestos similares al hoy planteado en el que el pago del precio total del contrato se realiza mediante abonos a cuenta justificados en la correspondiente factura o certificación -tratándose, por tanto, de un supuesto encuadrable en el artículo 75.2 de la Ley 37/1992 -, que no procede incluir el en la base de cálculo de los intereses de demora, pues la cantidad sobre la que aplicar los referidos intereses no puede ser otra que el principal de la deuda, esto es, el precio cierto de la contrata y no el importe del 1. V.A. girado sobre la misma, y ello por las razones siguientes: a) Se piden intereses de demora- de carácter obviamente resarcitorio- sobre una cantidad tributaria respecto de la cual la empresa no sufre perjuicio alguno por el retraso en el pago; quien podría exigir el pago de los intereses moratorios es la Administración Tributaria que sufre los efectos perjudiciales del retraso en el cobro del pero no la empresa demandante que, en realidad, dado el carácter neutral del impuesto, no lo soporta mientras no recibe el pago de la cuota tributaria; la empresa no tiene que 'adelantar' a la Hacienda Pública, antes de su devengo, el pago del tributo (hecho que sí legitimaría la solicitud de resarcimiento de los intereses sobre tal cantidad) sino que se limita repercutirlo sobre la entidad contratante, quien por su parte queda obligada a soportarlo, pero no con anterioridad 'al momento del devengo de dicho impuesto'. b) Si el i. V A. se devenga, pues, precisamente en el momento del cobro parcial del precio por los importes efectivamente percibidos cuando se trata de operaciones sujetas que originen pagos anticipados, hasta tanto dicho pago no se haya producido, de hecho no se ha producido tampoco el devengo del tributo, ni el sujeto sobre el que ha de repercutirse el importe del mismo tiene obligación de soportar dicha repercusión, por lo que debe desestimarse esta pretensión de la recurrente.

A lo expuesto debe añadirse que, aún en el supuesto de que el devengo del impuesto se hubiera producido, conforme al artículo 75.1 de la Ley 37/ 1.992 , la inclusión de la cantidad a satisfacer por I. V.A.

en la suma computable a los efectos de exigencia de intereses se hace depender de la circunstancia de que el impuesto hubiera sido efectivamente satisfecho por la parte contratista, lo que hubiese originado el consiguiente perjuicio al no haber percibido en el momento el importe de lo abonado En dicho sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 12 de Julio de 2.004 , y esta Sala en su Sentencia de 15 de Diciembre de 2.006 , entre otras, señalando que si el fundamento de la obligación de satisfacer intereses moratorios se basa en el perjuicio inferido al acreedor que no percibe puntualmente el precio estipulado, lo que no necesita de otra demostración que la realidad del retraso en el pago, cuando se trata del LV.A.

correspondiente a cada certificación o factura, la cuestión del perjuicio es diferente, porque el contratista no es 'acreedor' del 1.V.A., por lo que el pago tardío de las certificaciones o facturas solo le originará un perjuicio real y efectivo si acredita debidamente que el efectivo abono del impuesto se ha producido, pero si no se ha abonado no se puede hablar de perjuicio, aunque las certificaciones o facturas se paguen con retraso, y ello porque el contratista no ostenta un derecho sobre la cuota del I. VA., pues dicha cuota no le pertenece a él sino a la Administración Tributaria. En consecuencia, la inclusión del L V.A. en la base del cálculo de los intereses de demora que nacen del pago tardío de las certificaciones o facturas, solo procederá si el contratista demuestra que ha ingresado el I.V.A. correspondiente a cada certificación o factura con cargo a sus fondos y con anterioridad al pago de cada una de las certificaciones o facturas por la Administración contratante, siendo la carga de la prueba del contratista.

Como decimos, la aqui demandante/ejecutante NO pagó el IVA, ni ha demostrado haberlo hecho en tiempo anterior al pago realizado por mi mandante, y que hubiera podido producir intereses. Por lo tanto en este caso el IVA NO produce intereses por lo que NO puede añadirse a la base del principal a los efectos de sobre ella, calcular los intereses del artículo 1.108 C. C , siendo que además su inclusión, produciría un ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, a favor de la ejecutante y en perjuicio de mi mandante.

Así, el Juzgado en Auto que Recurrimos, habría realizado el siguiente cálculo: Principal: 120.925, 33 euros (incluyendo un IVA de 16.679, 36 E) Intereses devengados por este 'principal' (que incluye el IVA) hasta que se produjo el pago efectivo: 17. 005, 12 € TOTAL: 137.930, 45 euros Lo correcto según nuestro cálculo: Principal: 104.245, 97 euros Intereses generados por ese principal: 14. 659, 56 euros IVA (16%): 16.679, 36 euros TOTAL: 135.584, 89 euros (a restar de esta cantidad los intereses reconocidos a favor de mi mandante) Los intereses los hemos obtenido de una simple regla de tres, cuyas premisas son: Si a 120.925, 33 euros, le corresponden 17.005, 12 euros de intereses, a 104.245, 97 le corresponden 14.659, 56 104.245, 97 X 120.925, 33/17.005, 12 = 14.659, 56.

En ambos cálculos, hay que RESTAR, la cantidad reconocida por el Juzgado como intereses a favor de mi mandarte y su hermano y a la que debe hacer frente la ejecutante, que asciende a 1.164, 16 euros.

Por lo tanto la cantidad correcta a pagar por mi mandante y su hermano (ya íntegramente consignada), aquí ejecutados, asciende a 134.420, 73 euros y no la que se recoge en el Auto de 14 de Diciembre de 2015 , existiendo una diferencia entre ambas cantidades a favor de los ejecutados de dos mil trecientos cuarenta y cinco euros, con cincuenta y seis céntimos de euro (2.345, 56 €).



CUARTO.- Recurso de la ejecutante
PRIMERO.- Consideramos contrario a lo dispuesto en el titulo que se ejecuta calcular intereses solo hasta sentencia de instancia y no hasta consignación.

El Auto recurrido elimina los intereses devengados entre la sentencia de instancia y las consignaciones y que conforme al cálculo del antecedente VIII ascienden a 3.463,59- C.

Argumenta que los intereses procesales se devengan desde la sentencia de la alzada, y por eso elimina los calculados al 6% por esta parte en tal período, en lugar de calcularlos al 4% por operar hasta consignación intereses moratorios, del art 1108 CCv.

Si los hubiésemos de calcular conforme al criterio defendido por Dª Nieves , habría que hacerlo desde la fecha de sentencia, 7.2.12 hasta consignación por ella, el 30.7.12, al 4%, que ascenderían a 2.267,80,- C, dando un subtotal de los solidarios a cargo de ambos ejecutado de 19.038,01- € y un total con los devengados por las minutas debidas por D. Indalecio de 19.334,8- C, frente a los 17.005 que fija el Auto apelado.

Aunque consideramos lo anterior un simple error u omisión y no de base sobre elección del 'dies ad quem', citamos las siguientes resoluciones que evidentemente lo fijan en el momento de pago, que se asimila al de consignación judicial: INTERESES: LIQUIDACION: impugnación: estimación: devengo finalizado en fecha de consignación del principal. AP Las Palmas (Sección 1ª, sentencia núm. 517/2011 de 28 octubre . JUR 2011412727 INTERESES: LIQUIDACION: estimación: hasta el momento en que obligada consignó judicialmente principal. AP Murcia (Sección 1ª, auto núm. 234/2010 de 8 septiembre . JUR 201147369 INTERESES: IMPUGNACION LIQUIDACION: estimación: parcial: fecha de pago: la de la consignación.

AP Madrid (Sección 21ª), auto núm. 46/2009 de 17 febrero . JUR 2009238000 INTERESES: liquidación de intereses: posibilidad condicionada al pago del principal que determinará el odies ad quem». AP Barcelona (Sección 14ª), auto núm. 161/2008 de 23 octubre . JUR 200935703 INTERESES: liquidación: impugnación: desestimación: necesidad de acomodarse a la sentencia: imposibilidad de resolver en ejecución de forma distinta a la decretada en el fallo. concluyente. AP Islas Baleares (Sección 3ª, auto núm. 137/2000 de 2 junio . JUR 2000268431

SEGUNDO.- Mantenemos la corrección de nuestro criterio al interpretar que los intereses procesales de devengan desde la sentencia de Instancia. Dice el art 576 LEC : Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en das puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.

En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto.

La Sentencia de la sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27.12.13 dictada en estos autos, dice que estima parcialmente los recursos de apelación y SUSTITUYE la parte dispositiva de la sentencia de instancia por la siguiente: estimamos parcialmente... condenamos a DI Nieves y D Indalecio ... devengaran intereses desde la fecha de esta resolución'. En razonamientos jurídicos no se refiere a la procedencia de cambiar el criterio establecido en el párrafo 1º del art 576 LEC .

Si en la sentencia de apelación, la Sala hubiese querido resolver sobre los intereses procesales conforme a su prudente arbitrio, habría tenido que razonar tal cambio, por disponerlo así el párrafo 2º del art 576 de la LEC , por lo que no refiriéndose la sentencia de apelación a la procedencia de sustituir el criterio general del párrafo 1º y puesto que la técnica que emplea es declarar que sustituye su parte dispositiva por la que ella redacta, la referencia a los interese procesales desde la fecha de esta resolución se incardina en el fallo de la sentencia de instancia, sustituido por el que marca la audiencia. Y no fue dicho extremo objeto de apelación, siendo la primera vez que se plantea en ejecución de sentencia por uno de los ejecutados.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que, «aunque las resoluciones judiciales encaminadas a llevar a cabo una sentencia firme deben ajustarse a las declaraciones que ésta contiene, ello no excluye la facultad de los Tribunales para que, si hallan oscuridad o deficiencias de expresión en el fallo puedan interpretarlo valiéndose para ello de las consideraciones que les sirvan de base y fundamento jurídico» ( STS 18 mayo 1964 ) «entendiendo como extremos controvertidos y decididos en la sentencia, no sólo los expresamente mencionados en el fallo de origen, sino todos los que sean consecuencia natural e ineludible de la esencia jurídica de la situación que se resuelve [ STS 14 mayo 1982 [ R.I1982, 25711.

Asimismo, constituye doctrina jurisprudencia] la de que el ámbito de ejecución de las sentencias firmes viene determinado por su específica finalidad de dar cumplimiento a los puntos sobre los que la resolución versó y habrá de acudirse para precisarlo, más que a la fórmula literal utilizada en la ejecutoria, a la motivación que la sustenta, en cuanto elemento de auténtica exégesis, lo que permitirá alcanzar la debida efectividad respecto de toda la materia objeto de la controversia, evitando que por una exagerada y recusable sumisión a los términos gramaticales de los pronunciamientos, no se obtengan de la decisión sus razonables y hasta obligadas consecuencias, haciendo con ello posible un nuevo e innecesario litigio, razones por las cuales le viene incluso permitido al organismo ejecutor atender, no sólo a los extremos gramaticales aludidos por la resolución de que se trata, sino también a los que sean su lógico complemento. ( SSTS 7 octubre 1970 , 24 mayo 1980 y 15 febrero 1982 .



TERCERO.- Consideramos que no proceden intereses a favor de Dª Nieves ni Don Indalecio .

Dª Nieves consignó en Julio de 2012 126.295,05 €, y esta cantidad no supera la debida por lo que no debe ser devuelta, ni por tanto genera en su favor intereses. El 26.2.13 se le embargan 6.093,77- € (total pagado por Dª Nieves 132.388,82- €) que no han sido entregados a la ejecutante, pero si lo hubiesen sido, como no superan la cantidad por la que la ejecución procede, tampoco generan intereses.

La ejecución siguió como definitiva por principal de 120.925,32€ mas intereses y costas que se liquiden.

Dª Nieves mantuvo que los intereses a favor de la ejecutante son de 16.664,94, y en el acto de la vista, minuto 5 de la grabación, corrige y reconoce que ascienden a 16.673,30- €, por lo que, según admite, la ejecución definitiva procede por 137.598,26 mas costas de ejecución aun no tasadas. Siguiendo el criterio legal de incrementar el principal mas intereses ya devengados en un 30% (41.279,40) la ejecución definitiva procedía por 178.877,40- €.

Lo abonado por Dª Nieves no supera ni principal mas los intereses ya devengados, ni sumada la previsión para interese y costas, por lo que no se le ha producido, con la ejecución provisional, el darlo que es premisa para que pueda solicitar intereses en su favor, conforme al Art. 533 LEC .

Tampoco puede solicitar intereses por las cantidades abonadas por el otro ejecutado, quien tiene su propia representación y no se ha opuesto a la liquidación presentada por esta parte ni el ha solicitado intereses para sí.



QUINTO.- Intereses sobre el I.V.A.

Antes de seguir adelante haremos una precisión, los recursos de los ejecutados son idénticos en lo que se refiere a los intereses sobre el I.V.A. y los del Art.576 L.E.C . por lo que les daremos tratamiento conjunto.

Estamos de acuerdo con los ejecutados en que no es posible devengar intereses sobre el I.V.A.

Los impuestos, y en concreto el I.V.A. no pueden devengar intereses moratorios en favor de particulares, pues no son titulares del crédito que produzca perjuicio por la demora, el titular de ese derecho es la Hacienda Publica de acuerdo con las normas de devengo del impuesto, y parece que la ejecutante no esta en esa posición.

Por excepción, si la ejecutante hubiera satisfecho el impuesto si podría exigir los intereses legales moratorios sobre el I.V.A. como indemnización del perjuicio sufrido al no disponer de ese dinero para otros fines. En ese sentido la STS Sala 3ª de 12-7-2004 es luminosa. Declara: El fundamento de la obligación de satisfacer intereses moratorios se basa en el perjuicio inferido al acreedor que no percibe puntualmente el precio estipulado, con el consiguiente menoscabo económico que ello supone. Ese menoscabo es indiscutible cuando se trata de la retribución correspondiente a la actividad desarrollada u obra realizada; pero ha de matizarse si se refiere al percibo de una cantidad (la cuota correspondiente al IVA se halla en ese caso) cuya finalidad no es la contraprestación económica de la obra o servicio, sino el cumplimiento de la asunción tributaria estipulada frente a la Hacienda Pública. En este caso únicamente cabe hablar de intereses moratorios si se acredita debidamente que el efectivo abono del IVA se hubiese efectuado por la demandante en correspondencia temporal con la recepción provisional de la obra, sufriendo así los perjuicios derivados de la demora superior a lo legalmente establecido (nueve meses según el artículo 172 del Reglamento de Contratación ) en la recepción de lo que por ese concepto impositivo se había comprometido a abonar la Administración.

Criterio que mantiene la de 15-6-2015 al decir: Tampoco debe prosperar el segundo, pues la sentencia acierta cuando falla que no se debe incluir el importe del IVA para el cálculo de los intereses de demora.

Ciertamente, tras la modificación del artículo 78 de la Ley 37/1992 por la Ley 23/1994 los intereses no están sujetos al impuesto y, tal como dice la Sala de Palma de Mallorca no incide en la posición de la recurrente ya que es un tributo neutro. En realidad, ACCESOS DE IBIZA, S.A. no ofrece verdaderos argumentos para desvirtuar el razonamiento seguido por la sentencia. En efecto, se limita a decir que no existe ningún precepto legal que obligue a calcular los intereses de demora sobre una cantidad debida deduciendo previamente el importe del IVA correspondiente a la misma. Sin embargo, ni discute los razonamientos de la sentencia según los que tales intereses no forman parte de la base imponible del impuesto y este es un tributo neutro para el contratista compensable en cada liquidación tributaria, ni ofrece una justificación alternativa que conduzca al resultado que defiende.

Así pues, estimaremos el recurso de los ejecutados en este particular.



SEXTO.- Intereses por mora procesal .

Partiremos de una afirmación básica; las sentencias deben ejecutarse en sus propios términos, y nuestra sentencia de 27-2-2013 , en el ordinal tercero del fallo, decidía que los intereses por mora procesal se devengaran desde su fecha, aspecto que no fue modificado por la del incidente de nulidad de actuaciones de fecha 28-3-2014.

Obviamente no caeremos en la incongruencia de ejecutar por encima del fallo.

Además esa disposición sobre el devengo es coherente, con el sentido y fundamento de la mora civil.

La mora civil se produce desde el requerimiento extrajudicial de pago, o desde la demanda, aunque la condena dineraria sea menor que la pedida, por aplicación de la doctrina de la S.T.S. de 21-1-2013 que nos dice: ' En este sentido, debe traerse a colación la doctrina de esta Sala, que no considera justificación razonable la que se sustenta en el mero hecho de haber sido fijada definitivamente la deuda objeto de condena en sentencia pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora [deuda no líquida no genera mora], la no- liquidez no es incompatible con la imposición de intereses , y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado ( SSTS de 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 ; 9 de marzo de 2011, RC n.º 1021/2007 ; 26 de mayo de 2011, RC n.º 435/2006 ; 18 de octubre de 2011, RC n.º 1344/2007 ; 15 de diciembre de 2011, RC n.º 1061/2008 ; 31 de enero de 2012, RC n.º 165/2009 entre las más recientes). Si conforme a esta jurisprudencia la iliquidez de la deuda no es causa justificada para que se puedan discutir los intereses, y por tanto, no impide su imposición desde antes de que la deuda se concrete' Ambas moras; la civil y la procesal tienen un punto en común; la liquidez de la deuda, pero su origen finalidad son distintas.

La mora procesal se produce con la sentencia: es el uno de los efectos naturales de la sentencia que condena a cantidad liquida, y parte precisamente de esa liquidez pero su carácter y finalidad no es el de indemnización de perjuicio de incumplimiento, es el carácter sancionador y disuasorio con ánimo de evitar que los Tribunales sean banqueros baratos, en los que refugiar el incumplimiento, aunque la pequeñez del recargo deje en ridículo su finalidad.

Así pues, en este aspecto debe desestimarse el recurso de la ejecutante.

SÉPTIMO.- Liquidación de intereses.

Hemos departir de que no hay discusión sobre la fecha de devengo de los intereses moratorios del Art.1108 C.C ., que la fecha de devengo de los intereses procesales es la de la sentencia de esta Sección de 27-2-2013 , siendo fecha final la de consignación, y que el I.V.A. no devenga intereses.

D. Indalecio .

Sobre principal de 1.670,40€ desde 8-10-2008 hasta 7-2-2012 al tipo de interés legal: en total 234,91€, sin que proceda el interés del Art.576 L.E.C ., ya que la consignación de principal el día 20-9-2012 impide que se devenguen intereses moratorios procesales, y todo ello sin perjuicio del I.V.A. al 16% Dª Nieves Y D. Indalecio SOLIDARIAMENTE.

Sobre 102.805,97€ de principal los intereses ascienden a 14.457,07€, sin que proceda el interés del Art.576 L.E.C ., ya que la consignación de principal el día 30-7-2012 impide que se devenguen intereses moratorios procesales.

Todo ello sin perjuicio del I.V.A. al 16% sobre el principal.

OCTAVO.- Intereses en favor de los ejecutados Partimos de la base de que hubo ejecución provisional, y de que la sentencia de instancia fue revocada parcialmente lo que abre la posibilidad de ejecuciones provisionales cruzadas, de distinto signo, y provenientes de un mismo título, En cualquiera de los supuestos, la restitución no precisa la incoación de un declarativo posterior en el que se discuta el alcance de la restitución y de los daños y perjuicios. La ley remite directamente a la vía de apremio, ante el mismo Juez que tramitó la ejecución provisional y en los mismos autos en que se llevó a cabo, bien estén pendientes de algún acto ejecutivo, bien esté terminada antes de la revocación, de la sentencia, aunque sea parcial.

Contra lo que se pudiera pensar, la disposición del Art.533.2 L.E.C . nada tiene que ver con la compensación de los art.1195 1196 y 1202 C.C ...

No establece la extinción de la obligación en la cantidad concurrente, ni reconoce a los contendientes como deudores recíprocos por derecho propio, sino que reconociendo el crédito del ejecutante como menor, reduce su importe en metálico, y obliga a devolver el diferencial entre lo percibido y lo que resulte de la revocación de la sentencia, más el interés legal del dinero desde la fecha de su entrega al ejecutante.

Pues bien, percibidos por la ejecutante 252.590,10€ en diversas entregas de fechas 26-9-2012, 17-10-2012 y 5-3-2013, la ejecutante debería en concepto de principal la diferencia entre esa cantidad y los 46.308,86€, a que ascendía la condena fijados en la sentencia revocatoria de 27-2-2013 . En total 206.281,25€ y sus intereses se computarían desde la última de las entregas al ejecutante; la de 5-3-2013 hasta la devolución de 152.590€ en dos tramos, el 26-3-2013 y el 11-4-2013. Así pues por intereses legales el ejecutante debería devolver hasta 11-4-2013 la cantidad de 919,32€.

A fecha 11-4-2013 habría un saldo de 53.691,25€ de principal favorable a los ejecutados.

No obstante, la sentencia de nulidad de actuaciones de 28-3-2014 fijó el saldo por principal en 104.245,97€, por lo que a partir de esa fecha, los ejecutados deberían entregar al actor 50.554,72€ más sus intereses legales desde la fecha de la demanda, hasta la primera consignación de 26-9-2012 o lo que es lo mismo por intereses los ejecutados deberían pagar intereses por importe de 1491,79€.

No obstante como la ejecutante no pide por este concepto, nuestra decisión será la de no conceder intereses a los ejecutados, al oponerse a ello la ejecutante.

Examinado el problema desde otro ángulo la solución es la misma. Las consignaciones eran de 252.245,97, la sentencia de nulidad de actuaciones de 28-3-2014 elevaba la condena a 104.245,97€, siendo la diferencia entre ambas cantidades la de 148. 344,14€, pero teniendo en cuenta que se devolvieron 152.590,11€, que la resolución que fija definitivamente la cantidad liquida a restituir es la sentencia de nulidad de actuaciones de fecha 28-3-2014 , y que las devoluciones cargo del ejecutante a son anteriores a dicha resolución, la conclusión será la de que no hay intereses de restitución Por el resto de las cantidades que pretenden los ejecutados no es posible. La consignación en la cuenta de consignaciones del juzgado tiene los efectos de pago, Art.1156 , 1176 y 1178 C.C ., por lo que dejan de producirse intereses en favor del acreedor, y las no entregadas al acreedor no generan intereses en favor de los deudores.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

LA SALA ACUERDA.- ESTIMAMOS parcialmente los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Dª Nieves y D. Indalecio , como ejecutados, y Dª Pura como ejecutante, contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de los de esta Villa, en sus autos Nº 681/2012, de fecha catorce de diciembre de dos mil quince.

REVOCAMOS dicha resolución y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente: 1º.- FIJAMOS COMO INTERESES LEGALES MORATORIOS DEL ART.1108 C.C . en favor de la ejecutante las siguientes cantidades: 1.1 .- A cargo de D. Indalecio DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y UN CENTIMOS DE EURO (234,91€) 1.2.- A cargo de Dª Nieves y D. Indalecio solidariamente la cantidad de CATORCE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SIETE CENTIMOS DE EURO (14.457,07€) 2º.- NO PROCEDE el devengo de intereses moratorios procesales del Art.576 L.E.C .

3º.- El I.V.A. NO DEVENGA intereses moratorios en favor de la ejecutante.

4º.- NO PROCEDEN intereses en favor de los ejecutados.

5º.- NO HACEMOS expresa condena en costas, ni de 1ª Instancia ni de esta alzada.

6º.- CONTINUESE la ejecución hasta el pago definitivo al ejecutante, incluyendo la tasación de las costas La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.