Auto CIVIL Nº 336/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 501/2017 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN
TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.03.2-15/000652
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2015/0000652
Recurso apelación liquidación de intereses LEC 2000 / Ape.int.lik.2L 501/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal-Sección de Ejecución de Gernika /
Gernikako Zerbitzu Erkide Prozesala - Betearazpeneko Atala
Autos de Artículo 712 2/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ITXAROPENA 2003 S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS MUNIATEGUI LANDA
Abogado/a / Abokatua: ISMAEL OAR-ARTETA UNDABEITIA
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
A U T O N.º 336/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILTMA. SRA. PRESIDENTA : D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
MAGISTRADA : D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA : D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
LUGAR : BILBAO (BIZKAIA)
FECHA : once de septiembre de dos mil dieciocho
Visto en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por
las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen el presente Procedimiento del Art. 712 LEC . nº 2/2015
procedente del Servicio Común Procesal-Sección de Ejecución de Gernika, y seguido entre partes, siendo
apelante ITXAROPENA 2003 SL. representada por el Procurador Sr. Carlos Muniategui Landa y dirigida por
el Letrado Sr. Ismael Oar-Arteta Undabeitia, y apelada Fidel y Gonzalo , en situación procesal de rebeldía

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto impugnado,
en cuanto se relacionan con el mismo.

Antecedentes

PRIMERO.- En el referido Auto de instancia, de fecha 27 de junio de 2017 la parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1.- SE FIJA COMO CANTIDAD que la parte ejecutada debe abonar a la parte ejecutante, la de 33.186, 69 euros, por los daños y perjuicios causados a la parte ejecutante, ante el incumplimiento de su compromiso de ejecución de la fachada.

2.- En cuanto a las costas del presente incidente procede su imposición a la parte ejecutada'

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo, habiendose opuesto la misma, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 501/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Por providencia de esta Sala se señaló el día 17 de enero de 2018 del presente para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Al objeto de centrar la presente controversia debemos situar el iter procesal que la presente ejecución con sus piezas derivadas han tenido lugar haciendo indudablemente resolución sobre lo que nos incumbe. Por la representación de D. Fidel y D. Gonzalo se interpuso demanda de ejecución de Acto de Conciliación: Relataba que como consecuencia del Acto de Conciliación de fecha 10 de Junio de 2014 la entidad demandada de Ejecución Itxaropena 2003 se compromete a reparar la fachada colindante con el solar NUM001 y además la totalidad de la fachada de cierre nº NUM002 . Señalaba que tras conocer la intervención que pretendían hacer los hoy demandados, se advirtió que lo planteado era un simple taponado y no era en absoluto lo que los técnicos de obra aconsejaban. A pesar de tal advertencia comenzaron a intervenir mediante parcheos de las zonas expuestas, técnicamente lamentables, y sin contar con la autorización de la Comunidad Nº NUM000 . En este punto señalaba que a pesar de la advertencia de la inutilidad de la obra, en tanto que destinada a ser finalmente a ser demolida. Tras la demolición se avinieron a reparar la pared colindante con el nº NUM001 ; los demandados no cumplieron su compromiso y tuvieron los demandantes que llevar a cabo la citada rehabilitación. Llegados a este punto instaba el cumplimiento del compromiso de ejecutar la fachada del edificio en la colindancia con el nº NUM001 de la CALLE000 de Bermeo y a la vista de que se ha tenido que llevar a cabo por los ejecutantes instaba el abono en equivalencia de la cantidad invertida en el cumplimiento de la obligación compromiso valorada en 33.186,69 €. Tras las diversas vicisitudes procesales la representación de la entidad Itxaropena 2003 formuló oposición señalando: Enriquecimiento injusto en la medida en que procedió a la ejecución de lo comprometido en el Acto de Conciliación estimando que la ejecutante decidió unilateralmente a la demolición de la pared de separación de los inmuebles NUM000 y NUM001 de la CALLE000 . En segundo lugar señalaba que siendo decisión unilateral la demolición de la pared pretende en su consideración la sustitución por indemnización. No se trata ahora de reparar, sino que se ha de rehacer la pared de colindancia NUM000 y NUM001 sin que ello estuviera convenido.

Señalaba oposición por motivos de forma procesales así ejecución contraria a titulo. Conciliación condena a reparar y se pretende la indemnización sustitutoria. Oposición por razones de fondo, en que se alega el pago, y cumplimiento de lo obligado y ello como motivos de oposición a la pieza separada del art. 712 de la LEC .

Se designa perito judicial para dictaminar sobre el equivalente pecuniario y en virtud de lo dispuesto en el artículo 715 de la LEC . El perito judicial SR. Carlos María emite el correspondiente informe. Y dado traslado de la valoración emitida por el Sr. Carlos María la representación de la entidad ITXAROPENA 2.003 se opuso a la valoración de daños y perjuicios practicada por el perito designado judicialmente alegando desde el contenido de lo que fue conciliado, que ello ya fue ejecutado y por ende no procede fijar cuantía indemnizatoria alguna puesto que se altera lo que fue objeto del acuerdo alcanzado entre partes y el Acuerdo ya fue ejecutado. Se pretende ejecutar algo que no ha sido conciliado. Señalaba que la Junta de Vecinos de fecha 19 de Junio de 2014 pretende ejecutar la parte contraria algo contrario a la ejecutoria. El Acuerdo adoptado por la Comunidad CALLE000 NUM000 fue impugnado judicialmente recayendo sentencia de fecha 25 de noviembre de 2.015 por la que se declara la nulidad del mencionado acuerdo. Aporta la sentencia recaida en dicho procedimiento seguido ante el Juzgado de Instancia e Instrucción nº 2 de los de Gernika .

Ello significaba que la demolición de la pared no podía llevarse a efecto por falta de autorización vecinal. Y en ello señalaba la carencia sobrevenida de objeto al amparo de lo previsto en artículo 22 de la LEC .

A tal consideración se opuso la representación de D. Gonzalo y de D. Fidel señalando que los motivos de forma y de fondo que en la oposición se argumentan ya han sido resueltos en el procedimiento principal y entendiendo que no ha existido carencia sobrevenida del procedimiento.

Celebrada la Vista esta se determinó en los términos que constan.

Seguidamente se dicta resolución Auto de 27 de Junio de 2.017, (y en la presente pieza de oposición 2/15) incidiendo en que en la oposición determinada en esta pieza se alegan motivos, como la falta de legitimación activa ya resuelta en el procedimiento principal y en segundo lugar carencia sobrevenida del procedimiento dado que la misma no se encuentra como motivo de oposición en art. 714 y ss. De la LEC .

Frente a dicha resolución se formuló recurso de apelación por la representación de ITXAROPENA 2003 relatando en lo que a la presente cuestión era atinente los avatares procesales relevante, señalando la citación a Vista Oral señalada el día 19 de Junio de 2007 a cuya vista no compareció la coejecutante Sr. Fidel .

Expresaba que el Auto que ahora se recurre, incide en que la oposición de la ahora apelante fue la incidente en la falta de legitimación activa y carencia sobrevenida del objeto desestimando dichos motivos el primero porque ya fue resuelto en el procedimiento principal de ejecución y en cuanto al segundo motivo de oposición no se encuentra entre los previstos en el artículo 714 y ss. de la LEC . Señala que la nulidad que se alega dimana de las siguientes causas: que con la alegación de cumplimiento extrajudicial no se esta patrocinando desacuerdo con la relación de daños y perjuicios, sino que lo que procede es que el perito sea interrogado por las partes presentes en el Acto de la Vista, y que el juzgado de respuesta y razón de que lo que reparó en la pared de colindancia entre los inmuebles NUM000 y NUM001 sirvió o no para dar por cumplido con lo avenido. Sin que a su entender pueda resolver la cuestión sometida a su conocimiento afirmando que no esta prevista como tal causa de oposición en el presente incidente. Expresaba igualmente que se llega a la Vista señalada el día 19 de junio de 2017 en cuya vista S.Sª solo admite la practica de prueba sobre cuestiones estrictamente relacionadas con la cuantificación de daños y perjuicios. No permite interrogar o aclarar informe pericial, ni que se tenga por confeso a la parte que no acudió al plenario. Insistía con ello en que su poderdante procedió a ejecutar, con antelación a ser requerido aquello que le venía impuesto. Y ello considera debió ser examinado. En cuanto a lo dispuesto en el artículo 304 LEC teniendo por confeso al Sr. Fidel , determinando que el Sr. Gonzalo adolecía de legitimación ad causam. Señalaba que no solicita en esta alzada que se tenga por confeso al Sr. Fidel sino que no tuvo oportunidad de solicitar el interrogatorio de la parte adversa. En definitiva insta la nulidad de actuaciones en tanto que se privó a esta parte de practicar la prueba pertinente.

Como segunda alegación señalaba la falta de legitimación activa ad causam y ello bajo el argumento de que el 10 de Junio de 2.014 D. Gonzalo era propietario de la finca de sus titularidad y dejó de serlo el 26 de Junio de 2.016 por lo que desde dicha fecha adolece de falta de legitimación.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida a estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Esta Sala ha repasado minuciosamente los antecedentes del procedimiento en su procelosa tramitación y no llega a idénticas conclusiones de las explicitadas en la resolución recurrida. Y ello por los siguientes argumentos: En primer lugar debemos señalar que, y en orden a la nulidad de actuaciones desde el contexto fijado en el presente procedimiento, que tal y como esta Sala ha señalado y entre otros en nuestra sentencia SAP, Civil sección 3 del 31 de mayo de 2018 de fecha '-------.

SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones. Aportación de prueba. Debemos recordar que todo el sistema normativo procesal viene configurado sobre la base de que la iniciativa de la actividad probatoria corresponde a las partes, sin que pueda ser suplida por el Juzgador, salvo supuestos excepcionales, manteniendo la doctrina jurisprudencial su carácter potestativo y excepcional, y a su vez incidir en que los artículos 238 a 240 de la Ley Orgánica Poder Judicial , reguladores de la declaración de nulidad de actuaciones, exigen como requisito 'sine qua nom' para ello, que se haya producido una infracción de normas procedimentales y se haya causado indefensión a alguna de las partes del procedimiento. Desde esta premisa, deicr que para este Tribunal decretar ahora la nulidad de actuaciones no beneficiaria a ninguna de las partes e iría contra el principio constitucional que exige la sustanciación de los procedimientos judiciales sin dilaciones indebidas.

Por ello la pregunta que queda por responder es sí la practica de la prueba documental y en los términos que se traen a este proceso ha producido algún tipo de indefensión a la parte solicitante y la respuesta es negativa. En línea con lo anterior recodar que de acuerdo con el artículo 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión. Y conforme al artículo 465.4, párrafo segundo, de la referida Ley , no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia. En cuanto a la nulidad pretendida, como reiteradamente tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) , no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos - Vid. v.gr. STC 126/1991 (LA LEY 58159-JF/0000) , de 6 de julio -. Así, la indefensión ha de ser efectiva y no meramente formal, lo que significa que el defecto procesal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de la parte.

El concepto de indefensión, con relevancia constitucional, como ya se indicó, no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni tampoco puede equipararse con cualquier irregularidad o infracción de las normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer.

Para que la indefensión entrañe una vulneración de la norma referenciada se requiere que la actuación de los órganos judiciales haya causado al litigante una real y efectiva privación o menoscabo de sus posibilidades de defensa-----'.

Por otro lado el artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre 'Influencia del cambio de circunstancias en la sentencia sobre el fondo. Satisfacción extraprocesal. Pérdida de interés legítimo', declara: 'No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa. 2. Cuando, según lo previsto en el apartado anterior, las pretensiones hayan quedado privadas de interés legítimo, se estará a lo dispuesto en el artículo 22' (cf ., conforme a la legislación anterior, STS 1ª 848/2004, 1.9 ). Este artículo es un reflejo del principio de perpetuación de la jurisdicción ( STS 1ª 473/2010, 15.7 ).

Se ha comenzado expresando que esta Sala ha leído minuciosamente las actuaciones de este procedimiento, y no llega a las mismas conclusiones de las explicitadas en la resolución recurrida. En este sentido, como decimos, examinadas minuciosamente las actuaciones de las mismas se desprende que: Como es notorio por la representación de D. Fidel y D. Gonzalo se presento demanda de ejecución frente a la entidad Itxaropena S.L. con base documental designada en que con fecha 23 de Mayo de 2.014 se instó Conciliación por parte de los vecinos de la CALLE000 NUM000 Srs. Fidel y Gonzalo contra la Promotora Itxaropena 2003 S.L. (Sr Porfirio y Herederos Sra. Modesta y Dña Rita ) . En el Acto de Conciliación que se celebró el 10 de Junio de 2014 la mencionada Promotora se avino a 1) la entidad Itxaropena se avino en el punto primero: a) Se comprometa en el presente Acto de Conciliación a reparar la fachada colindante con el solar nº NUM001 ; b) así como la totalidad de la fachada de cierre en el nº NUM002 con la salvedad de que el plazo de 15 días naturales podrá ser prolongado si fuere necesario. Mediante Decreto de fecha 11 de Junio de 2014 se aprueba la avenencia alcanzada por las partes en el acto de conciliación (titulo de ejecución que se aduce). En la citada demanda se formula en su suplico 1) Que se requiera al ejecutado para que en el plazo que el Juzgado estime adecuado cumpla en sus propios términos lo convenido en el Acto de Conciliación respecto a la ejecución de la pared colindante con el número 12. 2) Que con relación al compromiso de ejecutar la fachada del edificio en colindancia con el solar nº NUM001 y a la vista de que ha tenido que ser ejecutado por los demandantes de ejecución ante el incumplimiento de su compromiso de ejecución de la fachada al amparo de lo establecido en el artículo 712 se condene a la demandada al abono de equivalencia de la cantidad invertida en el cumplimiento de la obligación comprometida valorada en un total de 33.186,69 € . Dicha demanda de ejecución da lugar al correspondiente procedimiento 98/2015. En dicho procedimiento recae Auto del Juzgado de fecha 14 de Abril de 2015 en cuya parte dispositiva se contienen dos prevenciones a) Se dicta orden general de ejecución para que la entidad Itxaropena cumpla en sus propios términos lo convenido en el Acto de Conciliación con respecto a la ejecución de la pared colindante con el edificio nº NUM002 para lo que se concede un plazo de 10 días. B)lo que aquí afecta, respecto de lo interesado en el apartado 3 del Suplico de la demanda ejecutiva fórmese pieza separada para la tramitación de la misma conforme dispone el artículo 712 de la LEC . Frente a dicha demanda de ejecución se formuló oposición que en síntesis se centra a) con respecto al edificio NUM001 de la CALLE000 sustentaba y desde los hechos que alegaba, así intención de reparación, demolición pared, (no conforme parcheo) por tanto, señalaba excede la ejecución en la medida en que no nos encontramos ante ejecución de lo convenido reparación de la pared (nº NUM001 ) sino de rehacer la pared. En su alegación 5 hacia alegaciones correspondientes a la ejecución que se instaba respecto de la colindancia con el edificio nº NUM002 . Alegaba y en lo que a la colindancia con el edificio NUM001 se refiere la divergencia entre lo convenido en el Acto de Conciliación reparar la pared de la fachada que resulta inejecutable por cuanto que la primitiva pared ya no existe y por tanto no es viable. Formulaba oposición por razones de fondo expresando pago, en el sentido de que se procedió a reparar los daños existentes en el cierre de colindancia entre el nº NUM000 y NUM001 , resultando que los propietarios del CALLE000 NUM000 decidieron ante lo que consideraban insuficiente reparación acordada por la demandada de ejecución a demoler tanto la pared del cierre del edificio NUM000 así como que se iba a consentir al edificio vecino la demolición de la suya. Esto es el planteamiento inicial.

Formada la pieza separada de conformidad con el artículo 712 de la LEC (liquidación daños y perjuicios) debemos significar que los hitos procesales mas relevantes son los siguientes. Decreto de fecha 18 de Mayo de 2015 por el que se aprueba la liquidación de daños y perjuicios y en punto a la valoración aportada por la ejecutante. Se interpone frente a la misma Recurso de Revisión que es resuelto por Auto de fecha 22 de Junio de 2015 en forma desestimatoria. Contra dicha resolución se interpone Recurso de Apelación que es resuelto por Auto de fecha 30 de Noviembre de 2015 dictado por la Sección V de esta Audiencia Provincial de Bizkaia en cuya parte dispositiva declara la nulidad de Actuaciones retrotrayendo la mismas al momento anterior a haberse dictado las mismas, y ello por entender que en relación a la pieza que aquí nos ocupa en su resolución de forma efectiva la representación de la parte apelante si había formulado oposición (expuesto en forma sucinta) y por ende no procede la aprobación de la liquidación que los Autos de la instancia predicaban.

Consecuencia de dicha resolución se dicta diligencia de la Letrado de Administración de Justicia explicitando entre otras prevenciones dar traslado de la demanda y de los documentos aportado con la demanda de ejecución para que en el plazo de 10 días conteste lo que estime conveniente. Se formula oposición respecto de la pieza que ahora se resuelve, señalando y por lo que a lo que 'hoy es objeto de ejecución la cuantificación de daños y perjuicio' . Expresaba que desde lo elementos que analizaba y por lo que argumentaba los daños que pudiera haber en la pared de colindancia entre los edificios NUM000 / NUM001 de la CALLE000 están solventados desde hace tiempo, cosa distinta es que la parte ejecutante no este conforme con lo ejecutado.

Señalaba que la parte contraria instaba que puesto que no se ha procedido a la reparación de la referida pared opta por la indemnización sustitutoria. Venia en señalar que los daños en la pared medianera casa NUM000 / NUM001 confirmados por técnico informante fueron reparados no se ha tratado ni se ha convenido nada respecto de que sea necesario rehacer la pared. Formulaba oposición por defecto de forma (procesales) significando la divergencia entre el titulo de ejecución y lo que se pretende ejecutar. Por razones de fondo cumplimiento en tanto que se ha procedido a reparar los daños existentes en la pared de cierre que nos ocupa.

La oposición por motivo de forma fue desestimada mediante Auto de fecha 2 de Mayo de 2.016.

Consta en la presente pieza de ejecución que nos incumbe el Auto dictado en fecha 16 de Septiembre de 2016 (Auto 111/16) dictado en pieza de oposición 8/2015 a la ejecución no dineraria 98/15 respecto al nº NUM002 / NUM000 CALLE000 (la actual a resolver ex art. 712 de la LEC (2/15) Auto en el que se reitera que si bien se planteaba por Itxaropena 2003 cumplimiento por equivalencia, este motivo de oposición se refiere a los daños existentes en la pared de cierre del edificio nº NUM000 en colindancia con la NUM001 de la CALLE000 ya que, significaba, la mencionada resolución que el cumplimiento alegado se refiere a una pared que no es objeto del presente procedimiento de ejecución que se dictó al caso para cumplir en sus propios términos lo convenido en relación a la ejecución de la pared colindante con el nº NUM002 . Dicha resolución en congruencia declara procedente que la ejecución siga adelante en los términos expuestos (y respecto de la colindancia nº NUM002 ). Resolución que apelada y consta en los archivos de esta Sala fue confirmada por nuestro Auto de fecha 1 de Marzo de 2.017 .

Lo expuesto con anterioridad lleva a la Sala a determinar que como motivo de oposición y en lo que aquí se cuestiona y vistos los antecedentes de lectura obligada y sucintamente aquí relatados, que pese a las afirmaciones del Auto recurrido y que mantiene la parte apelada, y hasta donde se observa, es obvio que no se ha producido ningún tipo de pronunciamiento al respecto de algo que sin duda y a nuestro entender es previo, si se cumplió con aquello que en la ejecutoria venía comprometido la reparación de la colindancia NUM000 / NUM001 que bajo el prisma de satisfacción extraprocesal o cumplimiento de lo determinado en la ejecución viene desde sus argumentaciones sustentando la parte hoy apelante, y que, insistimos, a nuestro entender sin duda resulta aspecto para decidir sin duda aquello que es determinante al objeto de la presente pieza liquidación de daños y perjuicios, y aún cuando efectivamente no esta precisada dicha causa de oposición, sin duda constituye como no puede ser menos el cumplimiento de lo ordenado en la ejecutoria, o a través del mecanismo de la satisfacción extraprocesal, elemento neto de consideración a estos efectos. Como hemos advertido,los pronunciamientos reseñados hasta donde consta, no han hecho referencia a esta cuestión en la colindancia NUM000 / NUM001 (los Autos 63/16 y 111/16 advertimos se refieren a la colindancia NUM002 / NUM000 ) por lo que sin perjuicio de la situación que de facto resulta -desde los hechos- en relación a estos edificios, no cabe duda de que, insistimos sin perjuicio de lo que resulte, es necesario y parece inexcusable y no resulta excesivo a lo que constituye elemento opositor la practica de prueba, estimando que su denegación constituye infracción de garantías procesales lo que autoriza la declaración de nulidad predicada.

Debemos señalar que y en lo que a la legitimación ad causam se refiere debemos desestimar dicha cuestión en la medida en que esto si fue resuelto de forma positiva en la pieza 8/2015 y por demás podemos significar que en el caso nos encontramos con una liquidación respecto de partidas en su momento abonadas.

Lo que antecede lleva a la declaración de nulidad de actuaciones y con retroacción de las mismas a la fecha en que se produjo la infracción deberá procederse a la realización de nueva vista con admisión de prueba pertinente y en los términos que se han precisado en la presente resolución.

Lo que antecede lleva a la estimación parcial del recurso de apelación y ello sin expresa imposición de costas de esta alzadada.



TERCERO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA ENTIDAD ITXAROPENA 2003 S.L. Y CONTRA LA RESOLUCIÓN DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA DE GERNIKA Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y EN SU CONSECUENCIA PROCEDE DECLARAR LA NULIDAD DE ACTUACIONES RETROTRAYENDO LAS MISMAS AL MOMENTO EN QUE SE PRODUJO LA INFRACCIÓN PROCESAL CON SEÑALAMIENTO Y PRACTICA DE PRUEBA DE NUEVA VISTA Y EN LOS TERMINOS DETERMINADOS EN LA PRESENTE RESOLUCIÓN. TODO ELLO SIN EXPRESO PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS DE ESTA ALZADA, Y SIN COSTAS DE LA INSTANCIA.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por este nuestro Auto al que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.