Auto CIVIL Nº 337/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 558/2017 de 29 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007750
N.I.G.: 28.014.00.2-2016/0000520
Recurso de Apelación 558/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de Arganda del Rey
Autos de Ejecución Hipotecaria 95/2016
APELANTE: MUSTUS FINANCE S.A.U.
PROCURADOR D. MARGARITA LOPEZ JIMENEZ
A U T O
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL.
En Madrid, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los presentes autos sobre Ejecución Hipotecaria nº
95/2016, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Arganda del Rey, en los que aparece
como parte apelante MUSTUS FINANCE, S.A.U., representada por la Procuradora Dña. MARGARITA LÓPEZ
JIMÉNEZ y defendida por la Letrada Dña. INMACULADA DOMÉNECH SEMPERE, todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 20/06/2017

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Arganda del Rey se dictó Auto de fecha 20/06/2017 ., cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede suspender la tramitación del presente procedimiento de ejecución hipotecaria hasta la resolución de la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la Sala Primera del Tribunal Supremo en virtud de Auto de fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete .'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante MUSTUS FINANCE, S.A.U., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 20 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

Por auto de fecha 8 de febrero de 2017 la Sala 1ª del Tribunal Supremo , acordó plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, incluyendo las siguientes preguntas: '1° ¿Debe interpretarse el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrado con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una sola cuota, además de otros supuestos de impago por más cuotas, aprecie la abusividad sólo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por imago de cuotas también previsto con carácter general en la cláusula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad?.

2° ¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para- una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria- poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?' Seguidamente por Acuerdo adoptado por las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha de 14 de febrero de 2017, se resolvió suspender los procedimientos hipotecarios con consumidores que se encuentren relacionados con la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.

en relación con el vencimiento anticipado, quedando a la espera de los que resuelva el TJUE.

En su vista, el Juez de Instancia ordenó la suspensión de las actuaciones

SEGUNDO.- Recurso del actor PRIMERA.- Vulneración del artículo 43 de la LEC .

En primer lugar resulta necesario destacar que la prejudicialidad civil se encuentra regulada con clara vocación restrictiva en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil siendo preciso para que pueda apreciarse su existencia, que para resolver la cuestión principal de un proceso civil sea necesario previamente decidir sobre una cuestión que es objeto principal de otro proceso civil ya pendiente ante el mismo u otro órgano judicial. Requiriendo, como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 2011 , 'la existencia de un planteamiento que pueda incidir directamente en el subsiguiente proceso afectando a la decisión que pueda recaer en el mismo', es decir, no es necesaria la identidad de objeto pero sí que el resultado de un procedimiento afecte al procedimiento posterior.

Al principio de excepcionalidad de la suspensión de procesos en general por prejudicialidad civil, hemos de añadir la excepcionalidad específica de los motivos de suspensión de procedimientos ejecutivos consagrada en el artículo 565 de la LEC al establecer que 'sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución'. El meritado precepto es claro al configurar la suspensión de la ejecución como una eventualidad procesal de carácter excepcional de tal modo que, una vez despachada la ejecución, ésta debe seguir su curso mientras no surja alguno de los supuestos a los cuales la Ley atribuye expresamente el efecto de suspender la actividad ejecutiva. En este sentido es claro que si bien el artículo 569 de la LEC recoge el supuesto de suspensión por prejudicialidad penal, no existe ningún precepto dentro del Capítulo V, Titulo 111, Libro 111 de la LEC relativo a la suspensión de la ejecución que expresamente ordene la suspensión de la ejecución en los supuestos de prejudicialidad civil. La finalidad es conseguir que las actuaciones ejecutivas se desarrollen con celeridad reduciendo al mínimo posible las paralizaciones y dilaciones en su tramitación ajustándose a las exigencias derivadas de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva dado que se encamina a proporcionar al ejecutante una rápida satisfacción de su derecho reconocido por la Ley.

En el presente caso, se acuerda la suspensión del procedimiento de ejecución como consecuencia de la cuestión de prejudicialidad planteada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ante el Tribunal de justicia de la Unión Europea relativa al alcance y efectos de la cláusula de vencimiento anticipado. La ausencia conexión con la cuestión de fondo en el presente caso es notoria habida cuenta de que el ejecutado carece de la condición de consumidor y no se ha aplicado el vencimiento anticipado, siendo la cantidad reclamada, los importes debidos y no pagados a la propia fecha de término del préstamo, no resultando, en consecuencia, predicable la abusividad de las cláusulas suscritas como desarrollaremos pormenorizadamente a continuación. De forma que ante la falta de concurrencia de los requisitos esenciales del artículo 43 de la LEC resulta del todo improcedente la suspensión en el presente procedimiento de ejecución.

SEGUNDA.- Ámbito subjetivo-Prestatario no consumidor: No afectación cuestión prejudicial.

Según la literalidad de los arts. 3 y 4 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, la Directiva) y la redacción de las SSTJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon; y 9 de noviembre de 2010, caso Schneider, etc., integradas en nuestro ordenamiento mediante la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de reforma hipotecaria y Ley 42/2015, de 5 de octubre, reformadoras de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, facultan a que el juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas.

Sin embargo, previo a poder advertir esa susceptibilidad, el Tribunal debe hacer una valoración previa mediante la determinación del ámbito subjetivo de la norma, siendo exclusivamente aplicable ese control, cuando el sujeto pasivo ostente la condición de consumidor, no encontrándonos en el presente procedimiento ante consumidores ni usuarios.

En atención a ello, y como presupuesto de la aplicación de la citada normativa se requiere que el contrato haya sido suscrito por un consumidor y un profesional, de tal manera que la primera cuestión que debe de valorarse, a fin de analizar las posibles cláusulas abusivas, es el carácter de consumidor del ejecutado, no pudiendo olvidar que la normativa relativa a las cláusulas abusivas tiende a otorgar la protección adecuada al consumidor frente a los empresarios, considerando la posición de superioridad en que éstos se encuentran.

Así es la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios la que regula lo concerniente a la apreciación de las cláusulas abusivas y sus efectos.

Así, con carácter previo al análisis de las posibles cláusulas que integran el contrato y la resolución sobre si son abusivas o no, y en este caso particular, la suspensión del procedimiento ejecutivo por cuestión prejudicial ante el TJUE en relación a las cláusulas referidas, debe tenerse presente que la normativa de protección de los consumidores no es aplicable erga omnes, sino que se limita exclusivamente a quienes son considerados consumidores. El art. 3 de la citada norma establece: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

En el presente caso, en el antecedente II, de la hipoteca se indica, tal y como se ha especificado: '11.- Que la parte prestataria manifiesta que solicita este préstamo dentro del ámbito de su actividad comercial, y que la cantidad mutuada se aplicará a dicha actividad.

Manifiestan las partes que al actuar la prestataria en el ámbito de su actividad empresarial no ostenta la condición de consumidor, con lo que no es de aplicación a este contrato la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios.' Motivo por el cual la prestataria no ostenta la condición de consumidor, conforme dispone el art. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y careciendo, en consecuencia, de la protección que la Ley de Consumidores otorga.

En este mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo que en su Sentencia núm. 227/2015, de 30 de abril , reiterando lo señalado por la misma Sala en su Sentencias núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014 de 7 de abril y 246/2014 de 28 de mayo que expresamente declara que: 'un contrato, aún integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad'.

Igualmente, se ha venido señalando por la Audiencia Provincial de Barcelona que en su Auto núm.

47/2016, de 10 de febrero , indica que: 'la abusividad a la que se refieren los artículos 552-1 , 561.1-42 y 695.1-42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es un concepto exclusivo de los contratos en los que interviene un empresario y un consumidor'. O por la Audiencia Provincial de Huelva en su Auto núm. 140/2016 de 4 de mayo , al disponer que: 'en el marco de la ejecución hipotecaria en que nos encontramos, sólo cuando se trate de «consumidor«, cabe el control judicial de abusividad pretendido, de oficio o a instancia de parte, diferenciándose así, respecto del deudor «no consumidora, que quedaría relegado al mero control ordinario de nulidad ( art. 8 LGCU), y sin la tutela extraordinaria que, al menos, en el marco de aquella ejecución especial -por razón de garantía real- la LEC , previene para el primero en los artículos'.

A mayor abundamiento, es de destacar, como es notorio, que la referida manifestación del ejecutado libremente efectuada en documento público de que destinaría el dinero objeto del préstamo a su actividad mercantil o profesional, vincula a quien la realiza, de acuerdo a la denominada teoría de los actos propios.

La doctrina de los actos propios ha sido aplicada tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, que han delimitado sus contornos: Será el Tribunal Constitucional quien otorgue las claves, al afirmar que: 'la llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos' ( STC 73/1988, de 21 de abril ).

Con posterioridad, el Tribunal Supremo, a través de una extensa jurisprudencia, establecerá las bases, requisitos y contenido de esta regla. Así, 'es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias 5-10-87 , 16-2 y 10-10-88 ; 10-5 y 15-6-89 ; 18-1-90 ; 5- 391; 4-6 y 30-12-92 ;y 12 y 13-4 y 20-5-93 , entre otras) la de que el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.' ( STS 30/10/1995 ).

Dicha manifestación de voluntad, realizada, como decimos, en documento público sólo podría ser invalidada mediante una declaración de nulidad del contrato por alguno de los vicios del consentimiento del artículo 1265 del Código Civil : 'Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.' Por lo expuesto y habida cuenta de que, como hemos señalado, el ejecutado carece de la condición de consumidor, existe una total ausencia de conexión con la cuestión prejudicial planteada ante el T.J.U.E., y resulta, por tanto, improcedente la suspensión del procedimiento.

TERCERA.- Validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

En la Cláusula 7ª BIS.- CAUSAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR LA PARTE ACREEDORA, quedaron reflejadas las causas de vencimiento anticipado, entre ellas, b) Por falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos equivalente a tres meses, de acuerdo con lo previsto en el artículo 693.2v de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Con arreglo a lo preceptuado en la cláusula de vencimiento anticipado mi mandante procedió a dar por vencido el préstamo hipotecario, pero no accionando la misma ante el impago de 3 cuotas, sino ante el impago de 5 CUOTAS a enero de 2016, SIENDO QUE LA PARTE PRESTATARIA DESDE LA CONCESIÓN DEL PRÉSTAMO ÚNICAMENTE ABONÓ UNA ÚNICA CUOTA.

A la vista de ello, los prestatarios incumplieron su obligación esencial de forma grave y reiterativa, motivo por el cual mi mandante haciendo un uso legítimo de la propia facultad prevista, dio por vencido el préstamo hipotecario.

La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ), sin hacer un pronunciamiento expreso, indicó que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse abusiva en atención a las circunstancias del caso, que debía apreciar el juez nacional. En este sentido, señala en el apartado 73 que: «En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo».

Cuyo criterio fue confirmado por el posterior auto del TJUE de 8 de julio del 2015 (asunto C-90/14 ), que reiteró que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas a las que se les aplique la Directiva 93/13 debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración.

Con carácter general, el Tribunal Supremo había reconocido la validez de las cláusulas que permitían el vencimiento anticipado del contrato de préstamo por incumplimiento del deudor, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre -).

Con arreglo a lo que estipula el Auto de 8 de febrero de 2017 del TS Sala de lo Civil, Nº recurso, 1752/2014 establece que 'En las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , al enjuiciar la validez de cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria concertados con consumidores, el Tribunal Supremo declaró que para que este tipo de estipulaciones contractuales pudieran ser válidas deberían modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. No obstante, matizó que podía continuar la ejecución hipotecaria si la facultad de vencimiento se había ejercitado de modo no abusivo, por las ventajas que el proceso especial reportaba al consumidor.' En el presente supuesto, sintetizamos los siguientes detalles: Préstamo otorgado en fecha 18 de junio de 2015.

Generadas 6 cuotas.

Impagadas 5 cuotas de 6. Constituyen un incumplimiento grave, inicial y persistente en el tiempo, sin que los deudores hayan demostrado haber llevado una conducta diligente y cumplidora, todo lo contrario.

Consiguientemente, analizadas las circunstancias propias del presente supuesto, además de que los prestatarios no ostentan la condición de consumidor, el Juez Nacional debe advertir que la facultad de vencimiento anticipado, ante las circunstancias particulares del caso, ha sido ejercitada de modo no abusivo, motivo por el cual el presente procedimiento ejecutivo no debería ser objeto de suspensión, en atención a las alegaciones vertidas.

CUARTA.- Por todo lo expuesto, dado que ni el prestatario se encuentra dentro del ámbito de aplicación subjetiva de la Ley General de Consumidores y Usuarios, y que además la cláusula de vencimiento anticipado, conforme a lo expuesto, no ha sido aplicada, entendemos que resulta improcedente la suspensión del presente procedimiento ejecutivo.



TERCERO. - Concepto de consumidor.

En nuestra sentencia de 21-6-2017 decíamos: En la sentencia de esta Sección de 15-11-2016 decíamos: Para decidir la cuestión planteada, partiremos del concepto de consumidor definido en la S.T.S. de 18-6-2012 : 'la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor , como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'.

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' (SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005). Todo ello, sin perjuicio de que la ley de Crédito al Consumo aplicable al presente caso, Ley 7/1995, de 23 de marzo, excluía de su aplicación, artículos 6 a 14 y 19, a los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria, exclusión que se contempla de un modo pleno en su actual regulación dada por la Ley 16/2011, de 24 de junio (artículo 3. A )' Pues bien, la afirmación de que los demandados no son consumidores no nos convence, pues no sabemos cuál es la actividad económica a la que se dedican, ni a la que destinan los fondos obtenidos, a través de un préstamo hipotecario a corto plazo, sobre la que parece vivienda habitual, concedido por una empresa que, según figura en la escritura de préstamo, f.120, aunque sin tener la condición de entidades de crédito, llevan a cabo actividades de contratación de préstamos o créditos hipotecarios, o de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito con los consumidores , y redactado sobre minuta proporcionada por el acreedor.

Malamente puede conciliarse la autorización administrativa de entidad que puede conceder préstamos a consumidores con la declaración de que los prestatarios no son consumidores.



CUARTO.- Decisión de la Sala (I) En nuestro Auto de 15-9-2017 , nos ocupamos de la suspensión por prejudicialidad comunitaria, por lo que ahora mantendremos el criterio.

Decíamos:

TERCERO.- A la hora de afrontar esta cuestión, debemos partir de la primacía del Derecho comunitario frente a los ordenamientos internos de los Estados miembros de la Unión Europea. En virtud de dicho principio, el Derecho comunitario prevalece frente a cualquier disposición nacional, anterior o posterior, con independencia de su rango. Esto supone que, en caso de conflicto entre una norma nacional y una norma comunitaria, habrá que aplicar la norma comunitaria. El principio de primacía no aparece recogido en los Tratados sino que se fundamenta en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En la sentencia Costa c. ENEL (as 6/64), de 15 de julio de 1964 , por primera vez, se enuncia el principio de primacía del Derecho comunitario que se fundamenta en los siguientes principios: -En la naturaleza y características de la Comunidad: la atribución de competencias a la Comunidad limita de una forma correlativa los derechos soberanos de los Estados miembros.

-En el carácter obligatorio de las disposiciones de Derecho comunitario derivado.

-En el compromiso de los Estados miembros de cooperar lealmente absteniéndose de toda medida que pueda poner en peligro la realización de los objetivos del Tratado.

-En la necesidad de preservar la unidad del Derecho comunitario que exige que éste no varíe de un Estado a otro por voluntad de las legislaciones nacionales.

Este principio fue desarrollado posteriormente por la sentencia Simmenthal (AS 106/77), de 9 de marzo de 1978 que marca el precedente a partir del cual se construyen los efectos del principio de primacía: -Cuando una norma interna de fecha anterior a una norma de la UE resulta incompatible, la primera resulta absolutamente inaplicable, entendiéndose tácitamente derogada (lex posterior derogat lex anterior).

-Cuando una norma interna de fecha posterior a una norma de la UE resulta incompatible, la norma interna resultará inaplicable debido a dicha contradicción dado que el derecho de la UE impide la existencia de normas legales internas que lo contradigan.

-El órgano jurisdiccional no debe esperar a la derogación expresa de la norma interna, de fecha anterior o posterior a la norma de la UE.

-El órgano jurisdiccional no está obligado a plantear cuestión de constitucionalidad ante la evidencia de la incompatibilidad de la norma interna con la norma comunitaria.

- El órgano jurisdiccional debe excluir la norma interna incompatible y aplicar la norma comunitaria.

Todo ello supone que, en caso de contradicción entre norma nacional y comunitaria, la primera debe interpretarse de conformidad con la comunitaria, si ello fuera posible y, en caso contrario, dejar inaplicada la normativa nacional en favor de la aplicación de la comunitaria, siempre que la contradicción sea evidente, ya que, si no lo es, la cuestión debe someterse, mediante cuestión prejudicial, al TJUE.

Este principio de primacía no es objeto de discusión, aceptándose incondicionalmente tanto en la doctrina del Tribunal Supremo como del Constitucional en numerosas resoluciones.

La STC 215/2014 de 18 de diciembre , tras declarar que la integración en la UE supone cierto grado de cesión de soberanía y de limitación de las facultades del Estado, aceptable en tanto el Derecho europeo sea compatible con los principios fundamentales del Estado social y democrático de Derecho establecido por la Constitución, y que la Constitución es compatible con regímenes de aplicación que otorguen preferencia aplicativa a normas de otro ordenamiento diferente del nacional, como se prevé en el art. 93 CE , afirma que 'por mor de la incorporación de España a las Comunidades Europeas, en el ordenamiento jurídico español se ha integrado el ordenamiento jurídico comunitario basado en el principio de prevalencia de sus disposiciones propias frente a las nacionales con las que pudieran entrar en contradicción, de forma que la relación entre ambos ordenamientos se rige por el principio de primacía , conforme al cual, las normas de la Unión Europea 'tienen capacidad de desplazar a otras en virtud de su aplicación preferente o prevalente pues no sólo 'forman parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento', sino que tienen un 'efecto vinculante', de manera que opera 'como técnica o principio normativo' destinado a asegurar su efectividad', según la Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre '.

Por su parte el artículo 4 bis de la LOPJ ordena a los Jueces y Tribunales aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con lo que reconoce la aplicación directa del Derecho de la Unión y la importancia del TJUE en la interpretación del mismo.

La sentencia 232/2015 de 5 de noviembre del Tribunal Constitucional a este respecto recuerda que ' este Tribunal ya ha declarado que «el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto (Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996 , asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)'.

En función de ello el Tribunal Constitucional asume que le corresponde 'velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una «selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso», lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.



CUARTO.- Decisión de la Sala (II).

Como herramienta indispensable para la aplicación uniforme del Derecho de la Unión, el artículo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 TCE y antes 177), dispone lo siguiente: 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: (...) b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad'.



QUINTO.- Decisión de la Sala (III) La validez de la cláusula de vencimiento anticipado dentro del procedimiento de ejecución hipotecaria ha sido analizada por la doctrina del T.S. en diversas sentencias, llegando a la conclusión que no se oponía al Derecho de la Unión Europea que dentro del proceso de ejecución hipotecario se mantuviese la eficacia de una cláusula de vencimiento anticipado, que por sus términos literales debiera declararse nula por abusividad como en aquellos casos que permite dar por vencido anticipadamente el contrato de préstamo por el impago de uno solo de los plazos de amortización del préstamo, en atención a los beneficios que concedía al deudor el procedimiento de ejecución hipotecaria, que no podría ser aplicado sin la efectividad de la referida cláusula de vencimiento anticipado, frente a otros previstos en la ley y siempre que hubiese un incumplimiento sustancial del contrato de préstamo por el deudor. Así en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 expuso que 'Hemos dicho anteriormente que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato; si bien dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal índole que representan para éste una penalización. Y eso es lo que, a nuestro criterio, como tribunal nacional superior en el orden civil ( art.

123.1 CE ), sucedería si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, por razón de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicación, cerrara el acceso al proceso de ejecución hipotecaria incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado; ya que no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor'.

Ahora bien, recientemente el Tribunal Supremo, cuestionándose si la interpretación que había venido realizando en dichas sentencias sobre tal clausula se ajustaba al Derecho de la Unión Europa y a la Directiva 13/93 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, ha elevado cuestión prejudicial al TJUE con la finalidad de conseguir un criterio uniforme y claro en un tema tan sensible que puede llevar a la privación a los consumidores de su vivienda familiar

SEXTO.- Las dudas razonables .

En el momento actual, son evidentes las dudas que nos surgen sobre esta materia en atención al planteamiento de la cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo mediante Auto de fecha 8/2/2017 (Recurso de casación e infracción procesal número 1752/2014 ) y la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recogida en numerosas sentencias, siendo la última de la que tenemos conocimiento la de 26 de enero de 2017, en las que reitera que la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no puede depender del hecho de que la citada cláusula se aplique o no en la práctica ni de las condiciones en las que se haga.

En función de lo expuesto y en atención al artículo 267 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea , nos veríamos obligados, dado que contra nuestras resoluciones decidiendo recursos en materia de ejecución hipotecaria no cabe ulterior recurso, a plantear sucesivas cuestiones prejudiciales en todos los asuntos que conocemos en los que esté en juego la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.

Ahora bien, ante el planteamiento de la cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo, no consideramos necesario plantear sucesivas cuestiones prejudiciales que se acumularían a la ya planteadas, aunque si, a modo de prejudicialidad civil comunitaria ( artículo 43 LEC ), suspender el procedimiento hasta que se dicte la resolución por TJUE que nos ofrezca la correcta interpretación de la cláusula de vencimiento anticipado que viene siendo tachada de abusiva, sobre todo cuando la misma incide en una materia de fuerte contenido social y que puede causar un perjuicio difícilmente reparable' Por lo expuesto, en nombre de S.M. El REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAMOS el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de MUSTUS FINANCE SAU , contra el auto dictado, por el Juzgado de 1ª instancia Nº3 de los de Arganda del Rey, en sus autos Nº 95/2016, de fecha veinte de junio de dos mil diecisiete CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS las costas de esta alzada al apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos./as. Sres./as. Magistrados arriba reseñados.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.

En Madrid, a treinta de enero de dos mil dieciocho.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.